自由社會中的立法和法律

文：斯蒂芬·金塞拉

譯：禪心雲起

自由至上主義者與古典自由主義者一直在尋求解釋自由社會應有怎樣的法律，卻往往忽視了研究怎樣的法律體系才適於形成良法。

縱觀歷史，在英國普通法、羅馬法和商人法當中，法律很大程度上是由成千上萬的司法判決所形成。在這些所謂的「分散的法律發現體系」中，法律是由法官、仲裁人或其他法學家發現適用於具體事實情況的法律原則，在以往發現之上添磚加瓦而逐漸發展；制定法或中心化的法律僅起到相對次要的作用。可在當前，立法機關通過的制定法成為法律的主要淵源，法律愈來愈被混同於立法。然而，不能指望以立法為基礎的體系形成與自由社會兼容的法律。

確定性，包括法律的明晰及穩定，是我們得以規劃未來之所必須。通常認為像現代民法法系的民法典那樣，由立法機關撰寫及發布法律有助於確定性的增加。

然而，已故義大利法律理論家布魯諾·萊奧尼（Bruno Leoni）指出，分散的法律體系比起以立法為基礎的體系，確定性要強得多。當立法機關有能力成天變更法律之時，我們就永遠無法確定來日將適用怎樣的規則。相較於立法而言，司法裁決更難以降低法律的確定性。

這是因為普通法或去中心化法官的地位，從三個方面迥異於立法機關。首先，法官僅在有關各方請求時才能做出裁決。其次，法官裁決比立法的牽扯麵要窄得多，因為它主要影響爭訟各方，僅僅偶爾影響到第三方或無關的各方。第三，法官裁量受到援引類似先例必要性的限制。所以，像普通法、羅馬法或習慣法這樣相對分散的法律發現體系，比起以立法為主要法律淵源的中心化立法體系，更易獲得確定性。

不確定性的負面影響

立法傾向於干涉本會得到法院執行的協議，從而讓各方所訂契約之最終履行更不確定。因此，個人在愈來愈不信賴契約的情況下，發展代價高昂的替代選擇，如有別於原來的結構化企業、交易或生產過程。

在以立法為基礎的體系中，不確定性增加的另一致命影響，是整體時間偏好的上升。當條件不變時，個人總是偏好較早優於較遲的財貨。當時間偏好降低，個人更願放棄眼前利益例如消費，將時間和資金投入更間接的（即更迂迴延長的）生產過程，從而生產更多更好的財貨，以滿足消費或進一步的生產。一旦人為提高一般時間偏好率，就會使大家放棄生產及長期投資，讓社會陷入困頓。以立法為基礎的法律體系所帶來的不確定性增加，也會引起時間偏好率上升，這是因為未來較不確定，相對於現在的評值降低。

除讓社會陷入物質貧困，較高的時間偏好率還造成更多犯罪。由於一個人變得更加目光短淺，即刻的（犯罪）滿足變得相對更有吸引力，而未來、不確定的懲罰則不那麼具有威懾力。

中央計劃和經濟計算

米塞斯（Ludwig von Mises）表明，若不存在分散的私有財產制度，對於經濟計算而言必不可少的自由市場價格就無法形成。就像萊奧尼所解釋的那樣，米塞斯對社會主義的批評也適用於企圖「集中計劃」社會中法律的立法機構。社會主義不可能性，就是中央計劃者無法收集和吸收廣泛分布在社會中的信息這個一般性情況的一種特例。正因為社會中知識和信息彌散及分散的特性，立法者難以合理計劃社會中的法律。

由於其不可避免的無知，立法機關難以真正代表大眾的普遍意願，而易被特殊利益所左右。正因其無知，他們缺乏可靠的引導，不曉得應該付諸實施怎樣的法律，因此更可能受到遊說者和特殊利益集團的影響。這導致法律僅僅有利於被挑選的極少人，從長遠來看損害全社會。

而另一方面，普通法這樣分散的法律發現體系，則類似於自由市場，兩者當中都會出現不由政府政令計劃的自然秩序。此外，正如愛潑斯坦(Richard Epstein)指出，普通法法官比起立法機關更難成為特殊利益集團的目標，這是由於對遊說者來說，變更立法及管制比起說服法官改變普通法類型的規則，更有可能得到豐厚回報。

法令的滋彰

由於立法者面臨系統性的無知，立法往往破壞社會當中微妙的經濟、法律和社會秩序，導致意想不到的後果。由於政府宣傳加上公眾的無知冷漠，立法不可避免的失敗命運，不被歸咎於從事干預的政府，卻一向被歸咎於自由以及不受其管制的人的行為，從而導致愈來愈多的干涉性立法。

人造法律源源不斷地輸出，滋生許多嚴重後果。特殊利益集團大行其道，其他人就有必要自衛。一切人反對一切人的法律戰爭很快打響。並且，多如牛毛的法律在今天習以為常，其用語常常晦澀難解、含混不清及錯綜複雜，每位公民完全不可能不觸犯法律——尤其是考慮到「不能以不知法為借口」的悖理規則。幾乎每個人，都在違反稅法、證券法、「勒索」法、槍支法、酒精法、海關法或起碼違反交通法。然而，當我們全體成為違法者，法律也就喪失信譽，更難以忍受的是，政府可以有選擇性地任意執行任何便於打壓「搗亂分子」的法律。

此外，另一位義大利理論家薩托利（Giovanni Sartori）指出，當立法被認為是法律的主要淵源，公民就愈來愈習慣於服從命令，從而變得更加馴服、奴性和缺乏自主。一旦人們失去反抗精神，政府滑向專橫殘暴，就更輕而易舉、指日可待。

由於立法的危險性，立法運作應該配套若干憲制保障。絕對多數及付諸公投的規定是束縛立法機關的一種方式。另一種對一切立法的憲制制約方式，是法院的特定裁決要用新裁決來替代。那麼，假如某個或某一系列判例的推理或結果特別惡劣，立法者才能給予這個不成功的裁決意見以訂正，使改正的意見具有法律效力且自始生效。至少對於該法院而言，這個改正意見佔據了司法先例的地位。

這個對立法者權能的限制，阻止其無根據地頒行龐大的立法規劃。而立法制定的「替代意見」在偏離特定判例事實的程度上，僅僅是無約束力的意見（dicta）。

規定年限後除非再行頒布否則自動廢除的「日落條款」也是有益的。另一種預防措施，是一切訟案無論民事還是刑事，陪審團審判都成為絕對權利，這樣政府就無法用名為「民事」實為刑事制裁的法子，避開陪審團這項法定要求。這個作法應與告知陪審團除有權判斷被告責任或罪責以外還有權判斷法律有效性的規定相配合。

注釋和法典的作用

法典在法律發展、系統化及宣傳普及中都是必要的。舉例而言，像民法法系的現代民法典，就是對大體上去中心化的羅馬法系底下所形成的法律極其鮮明而有益的編纂。然而，立法的危險性也忠告我們，法律編纂不應藉助立法制定。無理由認為法典不能由私人撰寫。事實上，布萊克斯頓（Blackstone）對英國法的法律注釋，就是私人編纂法律的成功典範，眼下還有像《美國法律重述》這樣成功的私人論著。假如不必考慮笨拙不堪及干涉過多的那套立法——若能專註於發展普通法，法典將會理性及系統得多（也更精練）。

現有判例法的編纂，無論是私人的還是制定的，都有可能犯錯。然而，如果法典是私人的，則對編纂者推理中的疏失，法官可以不予理會。額外好處是激勵私人編纂者戒拒不誠實的推理或干預過多的社會計劃。假如一位編纂者希望其作品得到運用及認可，當他在整理及展示現有法律之時，將儘力予以準確描述，並在建議法官對未來裁決採納某些修正時，儘可能做到明白暢曉。

無論是羅馬法系還是普通法系，都已然墮落成當前立法主導的劣法。我們應該放棄立法的至尊無上，重返法官發現法律的體系。對自然演化法律從事編纂工作的學者，在這當中起到了重要作用。儘管如此，他們不應就其學術努力乞求政府的背書。

當然，這種形式的法律體系，不保證公正的法律定然獲得採納。我們還是必須時刻警惕並敦促立法者或法官尊重個人自由。