朱孝清：刑事辯護與檢察

來源《人民檢察》2013年第5期，注釋略

一、刑事辯護的意義和必要性　　律師制度是我國的一項重要制度，它對於維護公民合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平正義，推進依法治國，都具有重要意義。可以說，沒有律師制度，就不可能有真正的法治。而律師刑事辯護制度是律師制度最基礎的部分；律師刑事辯護是律師最基本的業務，它更集中、更鮮明地體現了律師制度對於維護公民合法權益、維護法律正確實施、維護社會公平正義，推進依法治國的重要意義。　　刑事辯護的必要性，可以從以下幾個方面來看：　　（一）從司法證明活動的複雜性來看　　在刑事追訴中，認識活動具有逆向性，即追訴人員發現刑事案件時，案件已經成為過去，追訴人員通過現場勘查、走訪在場人及其他的一系列偵查活動，收集證據，進而依靠這些證據，來「回復」、「再現」案件當時的事實。因此，司法證明是一種回溯證明。而「回復」、「再現」案件當時的事實、對案件作回溯證明的過程，是非常艱難複雜的，它像考古者考古，要受時間、空間、天氣、證人的認識能力、記憶能力、表達能力、注意力、情緒、思想感情，偵查裝備的先進程度，辦案人員的素質、能力、水平等多種因素的影響，容易出現紕漏、差錯甚至重大錯誤，從而使不特定的公眾陷入可能被錯誤追訴的風險之中。因此，各國都不可能保證不出冤假錯案，連財力充足、司法資源豐富、法治較為完善的發達國家也是如此。據有關資料，美國死刑誤判率竟達68％。[1]因為存在出錯的風險，因而辦案需要採取訴訟的方式而不能採取行政決策的方式。而律師刑事辯護，以其專業知識，從犯罪嫌疑人、被告人的角度，審視和發現回溯證明中存在的問題，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益，從而把案件搞准。如果說司法公正是一座大廈，那麼，偵查、起訴、辯護、審判和法律監督是撐起這座大廈不可或缺的五根支柱。　　（二）從尊重和保障人權來看　　尊重和保障人權是我國的一項憲法原則和司法原則，也是國家的重要職能和任務，充分體現了社會主義制度的本質要求。刑事訴訟所要解決的是當事人有無犯罪、犯何罪、處何刑的問題，案件辦理的最終結果，都關係到當事人的人身權利及財產權利，其中多數案件還關係到自由權乃至生命權。概言之，刑事訴訟關係到當事人的名譽、自由乃至生命，關係到其財產權益及家庭的榮辱興衰，比民事訴訟、行政訴訟所涉權利更為重要。當公民被公安、司法機關錯誤偵查、起訴、審判，或者訴訟權利以及其他合法權益被公權力機關侵害，從而陷入無助、無奈的境地時，請求律師幫助是依法求助的基本渠道。刑事辯護能夠幫助公安、司法機關把關涉當事人如此重大權利的偵查、批捕、起訴、定罪判刑等工作做準確、做公正，從而把「尊重和保障人權」的憲法原則落到實處。　　（三）從刑事訴訟程序和構造來看　　辦案必須採取訴訟的方式，而不能採取行政決策的方式。刑事訴訟的基本程序是偵、訴、審（一審、二審，少數經再審），而刑事辯護是貫穿其始終的一個要素；刑事訴訟的典型構造是由控、辯、審三方所組成的等腰三角形，即所謂「控辯平等對抗、法院居中裁判」，如果缺少刑事辯護，三角形訴訟構造就不存在，刑事訴訟就不成其為真正的訴訟，就失去其公正性。　　（四）從公權力的弱點來看　　公權力是伴隨著國家的出現而存在的，其基本功能是管理國家，服務民眾。公權力為任何國家進行經濟、政治、文化、社會、資源環境管理所必須，但公權力如不受監督制約，就會被濫用、誤用以至出現腐敗；同時，公權力還有自我擴張的特點，有時還有「經濟人」的缺陷。針對公權力的這些弱點，刑事訴訟中設立了公、檢、法互相制約、當事人上訴、申訴，律師辯護、檢察機關法律監督等制度；在訴訟程序之外，還有紀檢監察監督、民主監督、新聞輿論監督等。因此，刑事辯護是刑事訴訟中對公、檢、法這些公權力進行制約監督，以維護當事人合法權益、維護法律正確實施、維護司法公正的重要一環，其功能和作用非其他制約監督所能代替。　　（五）從國家民主法制發展進步的需要來看　　刑事辯護是國家民主法制發展進步的產物，又反過來保障和促進國家民主法制的發展進步。公民權利的保障狀況，是衡量一個國家民主法制狀況的重要尺度。刑事辯護制度是保障公民權利特別是人身權利免遭公權力不法侵害、保障無罪的人不受刑事追究的一項基本制度。因此，刑事辯護制度的完善程度，刑辯律師的境遇，是衡量一個國家民主法制化程度的重要尺度，直接關係到我國作為民主法治國家的形象。　　二、刑事辯護與檢察工作的關係　　刑事辯護與檢察工作是相反相成、對立統一、互促共進的關係。一方面，他們一辯一訴，角色對立，成為訴訟中激烈對抗與攻防的雙方；另一方面，他們互為自身存在的條件，統一於刑事訴訟構造和刑事訴訟程序之中，具有多方面的一致性（同一性）。　　（一）二者目標具有一致性　　刑事辯護和檢察工作的目標，都是要準確查明案件事實與證據，正確認定案件性質，正確適用法律，辦准案件，維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護司法公正和社會公平正義。　　（二）二者命運具有一致性　　律師制度和檢察制度都是國家法制的伴生物和組成部分，律師制度和檢察制度都對法制起維護和促進作用。律師制度和檢察制度都與國家法制同興衰、共命運，即法制興即律師、檢察興，法制強則律師、檢察強，法制衰則律師、檢察衰，法制亡則律師、檢察亡。反之，律師制度和檢察制度的興衰存亡，又影響著國家法制的興衰存亡。在共和國成立六十多年裡，伴隨著國家法制的狀況和命運，我國檢察制度和律師制度都經歷了產生—發展—衰亡—勃興的歷程，隨著依法治國方略的進一步實施和推進，律師制度和檢察制度都將進一步繁榮、發展。　　（三）檢察機關法律監督的性質決定了二者具有一致性　　作為現代司法活動的「檢察」，是檢察機關代表國家和社會公益所進行的一種以公訴為主要職能、以監督為屬性、以維護國家法製為目的的國家活動。在我國，檢察機關是國家的法律監督機關，刑事公訴僅是檢察機關諸多職能中的一項職能，刑事公訴要受法律監督性質的制約，服從並服務於法律監督。檢察機關在刑事公訴中不是當事人，它不應像民事訴訟當事人那樣以謀求勝訴為主要目標，而應以保證法律的正確實施、維護國家法制的統一、尊嚴和權威為根本追求；在訴訟監督中應當秉持中立性，不偏不倚。據此，檢察機關在刑事訴訟中既是犯罪的追訴者、又是訴訟中違法行為的匡正者，還是合法權益包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、訴訟代理人合法權益的維護者。因此，檢察機關在維護訴訟參與人合法權益包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、訴訟代理人的合法權益上，具有一致性。　　有觀點認為，檢察機關的法律監督會使檢察官取得比被告人及其辯護人高的地位，從而破壞控辯平等。我認為這是一種誤解。檢察機關的法律監督不僅不會破壞而且有利於實現控辯平等。因為所謂控辯平等，是指在刑事訴訟中控辯雙方「在形式上保持平等對抗的格局」。[2]它主要包括控辯雙方訴訟地位平等、訴訟權利對等等內容，其目的在於防止控方權力過於強大而對辯方權益造成損害，從而實現訴訟的客觀公正。首先，控辯平等主要是在刑事訴訟立法上通過「扶辯抑控」的機制來實現的，對此，筆者曾在《檢察官客觀公正義務及其在中國的發展完善》一文中作過闡述，[3]這裡不再重複。因此，要實現控辯平等，主要是在刑事訴訟中嚴格遵守訴訟程序，換言之，只要嚴格按刑事訴訟法辦案，就能基本實現控辯平等。其次，檢察機關的法律監督有利於校正公訴人的片面追訴傾向，從而有利於控辯平等。因為檢察機關如果是單純的公訴機關，就容易以追求勝訴為目標，而檢察機關作為法律監督機關時，就要秉持中立性，抑製片面的追訴傾向，以維護法制統一、尊嚴和權威為追求。再次，檢察機關的法律監督對於辯方來說是中性的，並不必然給其帶來不利。因為檢察機關既要對有罪判無罪、重罪輕判提出抗訴，又要對無罪判有罪、輕罪重判提出抗訴；既要對使犯罪嫌疑人、被告人得到不當權益的違法犯罪行為進行監督，也要對侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權益的違法犯罪行為進行監督。在司法實踐中，有不少抗訴、糾正違法和職務犯罪偵查是針對後者進行的。最後，被規定為法律監督機關的檢察院與沒有被規定為法律監督機關的檢察院的主要區別，在於有沒有監督糾正訴訟中違法行為的權力，而該權力僅是程序性的權力，檢察機關只能給有關單位發出糾正違法通知書，有關單位收到通知書後是否糾正和如何糾正，則由有關單位依法作出決定。因此，檢察機關的糾正違法權僅是建議權。糾正違法權的程序性和受制約性，使得檢察機關不可能因此而取得優越於辯方的訴訟地位從而破壞控辯平等。　　（四）檢察官客觀公正義務決定了二者具有一致性　　檢察官客觀公正義務是指檢察官在刑事訴訟中不應站在當事人立場而應站在客觀立場上，不偏不倚地進行訴訟活動，忠實於案件事實真相，全面關注對被追訴人不利或有利的事實與情節，既依法追訴犯罪，又依法維護被追訴人的合法權益，以實現司法公正。檢察官客觀公正義務在世界各國法律中都有體現，也被聯合國《關於檢察官作用的準則》所確認。世界各國法律之所以都規定了檢察官客觀公正義務，主要是因為檢察官是國家和社會公共利益的代表，是准司法官，擔負著維護法制、維護社會公平正義的使命，而檢察官承擔的主要職能之一是公訴，容易存在片面追訴傾向，需要以該義務予以防止和校正。據此，檢察官客觀公正義務中關於「關注對被追訴人有利的事實和情節」、「維護被追訴人合法權益」的要求和「實現司法公正」的目的，與刑事辯護具有一致性。　　（五）檢察官對阻礙辯護人依法行使訴訟權利行為負責監督的職責決定了二者具有一致性　　修改後刑事訴訟法第四十七條規定：「辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。」這說明，檢察機關是辯護人法定訴訟權利的維護者和保障者，這決定了刑事辯護與刑事公訴具有一致性。　　（六）刑事辯護對檢察工作的重要作用決定了二者具有一致性　　刑事辯護人往往從與檢察機關相異甚至相反的角度發現和提出刑事案件和刑事訴訟中存在的問題，同時，對手相互「過招」，對「過招」雙方都會產生巨大的激勵和促進作用。因此，刑事辯護和刑事辯護人提出的意見建議對檢察工作具有特殊重要的意義：有利於檢察機關辦准案件，確保辦案質量；有利於監督和促進檢察機關嚴格、規範、文明、公正執法；有利於監督和促進檢察官提高素質，遵紀守法，加強隊伍建設。辯護人越強，素質和能力、水平越高，對檢察工作和檢察隊伍的激勵和促進就越大。檢察機關需要一支高素質、充滿生機和活力的律師刑事辯護隊伍。　　三、檢察機關如何正確認識和處理與刑辯律師的關係　　（一）牢固樹立正確理念　　在認識和處理與律師的關係上，檢察機關一要牢固樹立尊重和保障人權理念。尊重與保障人權，是社會主義制度的本質要求，是科學發展觀的核心，也是設立刑事辯護制度特別是律師刑事辯護制度重要的理論根據；同時，尊重和保障人權，也是檢察機關與律師共同的責任。檢察機關應當認識到刑事訴訟對犯罪事實作回溯性證明的複雜性及其可能存在的風險，認識到刑事訴訟中任何強制性措施的採取都會不同程度地損害當事人權利，從而牢固樹立尊重和保障人權理念，在理念上最大限度地與辯護人取得共識，在刑事訴訟中慎用手中的權力。二要牢固樹立辯證思維的理念，正確認識檢察機關與刑事辯護之間相反相成、對立統一、互促共進的辯證關係，防止互相設防、互不信任，加強互相溝通聯繫，增進互信和友誼。三要樹立檢察官與律師同屬法律共同體的理念，明確雙方都是法律大家庭的成員，都是實現司法公正的保障，都是支撐司法公正大廈的支柱，從而共同構築既相對又相容、既相互競爭又相互支持的和諧關係。通過牢固樹立上述理念，從而進一步與刑辯律師建立和諧關係，充分尊重刑辯律師的辯護權，保障和支持刑辯律師依法執業。　　（二）堅持法律監督機關定位，認真履行客觀公正義務，防止片面追訴傾向　　檢察機關的所有職能都從屬於、服從於、服務於法律監督，都要受法律監督這一性質的制約。要防止把自己定位於公訴機關或者追訴機關，把自己視為訴訟當事人，以追求勝訴為最高目標。要堅持法律監督機關的定位，牢記自己維護法制統一正確實施、維護社會公平正義這一天職，堅持懲治犯罪與保障人權相統一，切實防止和克服重懲治犯罪、輕保障人權，重有罪、罪重證據，輕無罪、罪輕證據，重對無罪罪輕的抗訴、輕對有罪罪重的抗訴，重對使當事人不當獲益違法行為的監督，輕對損害當事人合法權益違法行為的監督等等錯誤思想和做法，堅持客觀中立的立場，不偏不倚地履行各項職責，全面關注對被追訴人有利或不利的事實和情節，既追訴犯罪，又維護被追訴人的合法權益。　　（三）切實尊重和保護刑辯律師執業權利　　長期以來，檢察機關對律師依法執業是很重視的。2004年，高檢院以正式文件的形式下發了《關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》，對依法保障律師會見犯罪嫌疑人、被告人，查閱案卷材料、律師收集和申請調取證據等權利，以及檢察機關依法聽取律師意見、對律師投訴的處理等問題都作出了明確的規定。2006年，針對全國人大常委會對律師法實施情況進行檢查中發現的問題，高檢院又下發了《關於進一步加強律師執業權利保障工作的通知》，要求各級檢察院都要對保障律師依法履行職責，特別是保障律師會見權、閱卷權、調查取證權等方面進行全面檢查，發現問題立即糾正；還要求對制定的有關規章制度進行清理，發現與法律及有關規定不一致的，立即修改或廢止。律師法於2007年10月修訂後，高檢院又專門召開「全國檢察機關貫徹修訂後律師法電視電話會議」，充分闡述了律師法修訂的重大意義，並就檢察機關如何不折不扣地貫徹修訂後的律師法，切實保障律師依法執業權利，提出了明確具體的要求。2012年3月刑事訴訟法修改後，為了實施好該法律，高檢院制定了《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》，對刑事訴訟法中跟檢察工作有關條文作了全面解釋，其中包括對律師辯護相關條文的解釋。根據修改後刑事訴訟法的規定，檢察機關自身要依法保障律師辯護中的會見、通信權，閱卷權，收集材料、申請調取證據權，核實證據權，查閱、摘抄、複製案卷材料權，提供法律幫助（諮詢）權、代為申訴、控告、申請變更強制措施權，了解案件情況權、提出意見權等權利，並為辯護律師行使以上權利提供便利；要認真落實案件偵查終結前、審查批捕、審查起訴時聽取辯護人意見的規定。同時，要加強訴訟監督，對辯護人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的申訴或者控告，要及時受理、認真審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。　　（四）認真聽取、高度重視刑辯律師意見　　檢察官與律師「形式上對立、目標上一致」的特點，決定了律師最了解檢察工作特別是公訴工作的薄弱環節和檢察機關在保障律師依法執業上的不足。因此，檢察機關要把律師作為自己的一面鏡子，認真聽取並高度重視律師對檢察工作、檢察隊伍的意見建議。一方面，要加強與律師溝通聯繫，主動徵求律師對檢察工作、檢察隊伍的意見；另一方面，要在各個訴訟環節依法聽取律師意見。對律師提出的關於檢察工作和檢察隊伍方面的合理意見，要虛心接受，認真糾正（改進）；對律師提出的犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減刑、免除處罰的意見，要認真審查，依法採納；對律師反映或投訴檢察人員違法違紀的，要及時認真調查，情況屬實的，依法依紀追究檢察人員責任。　　四、對檢察官和刑辯律師的幾點意見建議　　（一）檢察官和刑辯律師都要以事實為根據，以法律為準繩　　「以事實為根據，以法律為準繩」，既是刑訴法規定的公、檢、法機關參加刑事訴訟的基本原則，也是律師法規定的律師執業的基本原則。以事實為根據，就是忠實於事實真相，對案件作認真、細緻、客觀的審查（調查），從而準確認定案件事實，嚴把事實關、證據關。以法律為準繩，就是忠實於法律，以法律作為認定案件性質和犯罪有無和輕重的標準，從而正確適用法律。以事實為根據，以法律為準繩，對檢察機關來說，要特別注意防止重懲治犯罪、輕保障人權，不客觀全面地收集、採信證據，認定案件事實；防止受權勢、關係、人情等干擾而偏離法律。就律師來說，要特別注意防止對案件事實憑空假設，無端懷疑；防止以當事人的立場為立場，以當事人的意見為依據[4]；防止離開事實、法律，對明顯構成犯罪的案件作無罪辯護[5]。　　（二）檢察官和刑辯律師都要堅持法律效果和社會效果、政治效果的有機統一　　案件是社會矛盾的產物。檢察工作和刑事辯護工作既是法律性、專業性都很強的工作，又都與大局存在這樣那樣的聯繫，所辦案件的背後都聯結著錯綜複雜的矛盾。這就要求我們辦理案件不僅要對案件作出法律處理，而且要把案件置於社會大局之中，考慮案件產生的複雜原因，加以全面的審視和權衡，使辦案工作和所發表的意見既嚴格依照法律規定，又有利於化解矛盾，促進社會和諧，有利於人民群眾增強依法治國的信心，有利於中國特色社會主義事業的發展，從而實現法律效果和社會效果、政治效果的有機統一。堅持「三個效果」有機統一，就檢察機關來說，除了準確定性、正確適用法律之外，還要講究辦案的方式方法，並結合辦案化解矛盾，促進社會管理，充分發揮辦案維護社會和諧穩定、維護國家法制、維護人民合法權益、促進經濟社會發展的作用，防止辦錯案和就案辦案。就辯護律師來說，要堅持對當事人負責和對社會負責的有機統一，既要全力維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，又要教育引導確已構成犯罪的當事人認罪服法，依法接受司法機關的指控和審判，維護司法權威；所發表的意見除了依據事實和法律外，還要有利於促進社會和諧，增強人民群眾對國家法治的信心，防止為抬高自己的辯護作用而不適當地貶低公安、司法人員，防止認為指控、審判有所不當就無根據地對當事人散布所謂「司法腐敗」的信息。　　（三）檢察官和刑辯律師都要正確處理與媒體的關係，客觀準確地披露涉案信息，謹慎發表司法評論　　當代社會是信息社會，媒體在傳播信息、引導公眾方面作用巨大。特別是網路媒體，其快傳播、廣覆蓋的特點使得作用尤為巨大。因此，檢察機關和律師都應重視發揮媒體的作用。準確是新聞的首要條件，也是信息的生命。檢察官和刑辯律師都是法律人，又親自參與了相關案件的辦理，披露的涉案信息、發表的司法評論對社會公眾有特殊的影響，其中的司法評論還會對司法機關產生壓力，因而所披露的信息尤需客觀、準確，發表司法評論尤需謹慎，決不能將未經查證的一面之詞及其他涉案信息向媒體披露，防止擅自發表不客觀公正的司法評論，從而誤導公眾、干擾案件依法辦理，損害司法機關形象和司法公正。　　（四）檢察官和刑辯律師都要恪守職業道德和職業紀律　　檢察官和刑辯律師遵守職業道德和職業紀律的情況，直接關係到辦案質量和效果，關係到自身形象乃至國家法制形象。檢察官和律師都要加強核心價值觀和職業道德建設，正確處理相互間的關係，正確處理與案件當事人的關係，規範相互交往行為，嚴格遵守法律法規和職業紀律，共守法律道德底線，勤勉敬業、廉潔自律、誠實守信、秉持正義，以良好的職業形象贏得社會尊重，提高自身的公信力。　　同時，作為控辯雙方，檢察官和律師是法庭上的對手，雙方應該信奉一條共同的職業道德：尊重對手，依法依規依禮發表意見，用語規範，表達準確，重在擺事實、講道理，說服法官，切忌斷章取義、誇大其詞、諷刺挖苦、冷嘲熱諷、謾罵攻擊。雙方既要比拼專業水平、專業技巧和專業能力，也要比拼良好的人文修養、道德素質和職業倫理水平。