陳興良：尋釁滋事罪的法教義學形象

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載於《中國法學（文摘）》2015年第3期

作者：陳興良，北京大學法學院教授、博士生導師

陳興良：尋釁滋事罪的法教義學形象 ——以起鬨鬧事為中心展開

【關鍵詞】 尋釁滋事罪，保護法益，行為類型，主觀違法要素

【摘要】 尋釁滋事罪是我國刑法中一個引人注目的罪名，近年來本罪存在著口袋化的傾向，因此，對本罪的法教義學研究十分必要。本文以我國《刑法》第293條以及司法解釋關於尋釁滋事罪的規定為根據，對起鬨鬧事型尋釁滋事罪的規範構造、司法認定以及網路傳謠等問題進行了理論探究。本文從保護法益、行為類型和主觀違法要素三個方面，對起鬨鬧事型尋釁滋事罪進行了規範考察；結合案例，從刑法教義學出發對起鬨鬧事型尋釁滋事罪的具體行為類型進行了分析；並對網路尋釁滋事罪的司法解釋進行了研究；對網路傳謠行為不能等同於起鬨鬧事，因此不能以尋釁滋事罪論處的結論進行了論證。

尋釁滋事罪是我國刑法中一個引人注目的罪名，以往並非常用之罪名。然而，近些年來，尋釁滋事罪在司法實踐中大有被濫用的傾向，同時也導致尋釁滋事罪被污名化。在司法解釋的推動下，尋釁滋事罪的內涵不斷擴張，構成要件所容納的行為五花八門，幾乎成為破壞社會管理秩序犯罪的兜底罪名。[1]在這種情況下，筆者認為亟待從法理上重塑尋釁滋事罪的法教義學形象。本文以我國刑法以及司法解釋的規定為根據，對最為容易濫用的起鬨鬧事型尋釁滋事罪的規範構造、司法認定以及網路傳謠等問題進行理論探究。

一、起鬨鬧事型尋釁滋事罪的規範構造

我國《刑法》第293條規定四種尋釁滋事行為，在四種尋釁滋事行為中，起鬨鬧事行為則不僅性質模糊，而且類型空泛，在司法實踐中容易導致認定上的差錯。可以說，在尋釁滋事罪的認定失誤中，絕大多數都屬於起鬨鬧事型的尋釁滋事罪。正確地理解起鬨鬧事型尋釁滋事罪，可以從保護法益、行為類型和主觀違法要素三個方面加以考察。

（一）保護法益

在討論起鬨鬧事型尋釁滋事罪的保護法益的時候，涉及對《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪的保護法益——社會秩序與起鬨鬧事型尋釁滋事罪所特有的保護法益——公共場所秩序之間關係的理解。就尋釁滋事罪所保護的法益而言，在總括性的規定中，立法機關將社會秩序確立為本罪的保護法益。因此，破壞社會秩序是本罪的本質特徵。在列舉事項中，第一、二項屬於侵犯人身權利的犯罪，保護法益是他人的身體健康權和他人的自由行動權與人格權。第三項屬於侵犯財產權利的犯罪，保護法益是他人的財產權利。第四項屬於侵犯公共場所秩序的犯罪，保護法益是公共場所秩序。從以上分析可以看出，尋釁滋事罪的客體存在雙重性，即一般客體與具體客體。四種尋釁滋事行為的具體客體與本罪的一般客體不相一致。在這種情況下，如何協調尋釁滋事罪的一般客體與起鬨鬧事型尋釁滋事罪的具體客體之間的關係？

應當指出，破壞社會秩序作為尋釁滋事罪的一般客體，對於本罪的性質具有決定作用，並且制約著四種具體尋釁滋事行為的性質。因此，第一至第四項尋釁滋事行為，並不是簡單的侵犯人身權利、財產權利或者公共場所秩序的行為，而必然同時具有破壞社會秩序的性質。換言之，行為人是通過對人身權利、財產權利和公共場所秩序的侵害以達到對社會秩序破壞的目的。這一點，在具體的尋釁滋事行為的認定當中具有重要意義。但是，作為尋釁滋事罪的一般客體的社會秩序與前三項具體尋釁滋事行為所侵犯的具體客體之間存在的是並存關係，而與第四項起鬨鬧事型尋釁滋事行為之間存在的是種屬關係，這兩種關係在邏輯上是有所不同的。尋釁滋事罪所具有的一般客體與具體客體之間的這種複雜關係，增加了尋釁滋事罪司法認定的難度。在一般情況下，前三種尋釁滋事罪認定的關鍵在於：將尋釁滋事行為與單純的侵犯人身權利與財產權利的行為加以區分；而起鬨鬧事型尋釁滋事罪認定的關鍵則在於：確認行為是否具有侵犯公共場所秩序的性質。因此，保護客體對於上述兩種尋釁滋事罪認定的指導作用略有不同，對此應當深刻把握。

（二）行為類型

尋釁滋事罪的尋釁滋事行為，作為一種構成要件行為，並不是以其行為的外部特徵而顯現，而是以該作為所具有的性質而呈現的。在這種情況下，尋釁滋事行為的定型化根據並不完全是行為的事實性要素，而在一定程度上是行為的評價性要素。尋釁滋事行為並不都是以事實性要素為根據的構成要件行為，某些尋釁滋事行為是以評價性要素為根據的構成要件行為。因此，相對來說，尋釁滋事罪的構成要件行為的定型化程度較低。

尋釁滋事罪並不是結果犯，因此不能依賴某種結果而實現本罪的構成要件行為的定型化。尋釁滋事罪是行為犯，刑法雖然規定以情節惡劣、情節嚴重或者造成公共場所秩序嚴重混亂作為罪量要素，但對於本罪來說，只有通過行為本身才能完成其構成要件行為的定型化。正是考慮到尋釁滋事行為是以評價性要素為根據設立的行為類型，具有框架性的特徵，因此，立法者對尋釁滋事行為採取了列舉的立法方式。這四種行為方式構成的尋釁滋事罪不同於一般意義上的行為犯。尋釁滋事罪這種行為犯可以說是行為聚集犯，即數種不同的行為聚集而成的犯罪。這數種行為之間並不是通過行為的自身性質而聚合為一罪的，而是以數種行為侵害的相同客體而聚合為一罪。在這種情況下，對於尋釁滋事罪的構成要件的理解與認定都具有其不同於其他犯罪的特殊性。

（三）主觀違法要素

我國關於尋釁滋事罪的司法解釋確認了尋釁滋事罪的主觀違法要素。2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（一）》）第1條規定：「行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等無事生非，實施《刑法》第293條規定的行為的，應當認定為『尋釁滋事』。」這裡的「尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫」指的就是所謂流氓動機。這是一種無事生非型的尋釁滋事罪。除此以外，《解釋（一）》還規定了借故生非型的尋釁滋事罪。那麼，這種所謂借故生非型的尋釁滋事罪，主觀上是否也需要流氓動機？從司法解釋規定的行文來看，似乎是根據行為的起因認定的，但這種借故生非的行為起因還是反映了行為人主觀上的流氓動機。以上司法解釋的規定都表明，行為人只是在客觀上實施了《刑法》第293條所規定的行為，還不足以構成尋釁滋事罪；還需要同時具備主觀上的流氓動機，才能構成尋釁滋事罪。由此可見，流氓動機這一主觀違法要素對於尋釁滋事罪的性質認定具有不可或缺的作用。

二、起鬨鬧事型尋釁滋事罪的司法認定

（一）公共場所的界定

認定公共場所秩序的關鍵在於公共場所的界定。應該說，公共場所在我國刑法中是一個具有特定內涵的概念。，《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序罪明確列舉了公共場所，《解釋（一）》第5條所規定的公共場所與上述解釋和界定完全相同。由此可見，對於「其他公共場所」這一概然性規定，我國立法機關和司法機關在理解上已經形成共識。因此，在對起鬨鬧事型尋釁滋事罪認定的時候，應當嚴格按照司法解釋關於公共場所的規定認定犯罪。

（二）事出無因與有因的區分

尋釁滋事罪的構成必須具備主觀違法要素，而我國司法解釋將這種主觀違法要素規定為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫。對於起鬨鬧事型尋釁滋事罪來說，也是如此。應該說，這裡的尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫雖然是行為人的主觀心理要素，但它是通過客觀外在要素表現出來的。對此，司法解釋將其歸結為無事生非。因此，尋釁滋事行為都具有無因性。在沒有緣由的情況下，實施了《刑法》第293條所規定的尋釁滋事行為。關於起鬨鬧事行為，雖然立法機關沒有從字面上描述這種無因性，但基於對尋釁滋事罪的主觀違法要素的把握，也同樣以事出無因為特徵。即使從字面上解讀，起鬨鬧事也具有無理取鬧的含義在內。因此，無因性是起鬨鬧事型尋釁滋事罪的應有之義。在某些案件中，即使行為人出於個人目的而在公共場所聚集，以較為極端的方法吸引公眾注意，這種行為即使擾亂了公共場所秩序，也不應以尋釁滋事罪論處。

（三）定性與定量的分析

在對起鬨鬧事型尋釁滋事罪認定的時候，究竟達到何種程度才應當按照犯罪懲處，這是一個涉及罪與非罪的界限問題。以往對於起鬨鬧事行為按照犯罪處理的案件之所以罕見，與其入罪界限不夠明確具有一定的關係。值得肯定的是，司法解釋對此作了具體規定。根據《解釋（一）》第5條的規定，在車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起鬨鬧事，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起鬨鬧事的時間、公共場所受影響的範圍與程度等因素，綜合判斷是否「造成公共場所秩序嚴重混亂」。應該說，這一規定為認定起鬨鬧事型尋釁滋事罪提供了判斷根據，因而具有積極作用。

三、網路尋釁滋事罪的觀點辯駁

2013年9月21日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（二）》），對網路尋釁滋事等犯罪案件定罪量刑的有關問題進行了規定。與此同時，這一司法解釋對網路尋釁滋事罪的規定，也引起了較大的爭議。尤其是將網路傳謠行為規定為起鬨鬧事型尋釁滋事罪，是否超越了司法解釋的限度，違反了罪刑法定原則。筆者認為，將網路謠言規定為起鬨鬧事型尋釁滋事罪存在著值得推敲之處。

這裡的根本問題在於：網路傳謠行為能否等同於起鬨鬧事？筆者認為，網路傳謠行為不能等同於起鬨鬧事，司法解釋實際上是將網路傳謠這種刑法沒有規定的行為，利用起鬨鬧事這一中介加以轉換，由此實現了司法解釋的造法功能。網路傳謠行為，其行為類型是編造、散布虛假信息。在我國刑法中，只有《刑法》第291條之一規定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。如果編造、傳播其他虛假信息並沒有規定為犯罪，而只是《治安管理處罰法》第25條規定的「傳播謠言」的治安違法行為。因此，我國刑法並沒有對網路傳謠行為的顯性規定，這是不言而喻的。

某一行為雖然刑法沒有顯性規定，但如果刑法有隱性規定的，仍然屬於刑法有明文規定。在判斷刑法對一個行為是否具有隱性規定的時候，需要在判斷對象與刑法現有的某一規定之間進行語義解析和邏輯分析，以便得出結論，判斷對象是否被刑法現有規定所涵括。這個判斷過程，其實就是一個對刑法的解釋過程。那麼，網路傳謠行為能否解釋為起鬨鬧事？如前所述，尋釁滋事罪中的起鬨鬧事是一個極為生活化的用語，用來描述在人群中採用語言進行哄鬧，從而製造事端，破壞公共場所秩序的行為。因此，起鬨鬧事與網路傳謠之間存在區別。

網路傳謠行為發生在網路空間，其法益侵害結果則發生在現實空間，這無疑是正確的。但這裡存在行為空間與現實空間的錯位，也是與其他網路犯罪不同的。因此，對網路傳謠行為我國刑法不僅沒有顯性規定，而且也沒有隱性規定，不能通過將其解釋為起鬨鬧事而入罪。在這種情況下，如果要將網路傳謠行為入罪，應當通過專門立法。

【注釋】

[1]參見張訓：《口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究》，載《政治與法律》2013年第3期。