京城名律敗走「南京虐童案」了嗎？

京城名律敗走「南京虐童案」了嗎？

廣東廣強律師事務所刑事律師 黃堅明

導讀

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近日，司法界最熱門的話題莫過於「南京虐童案」（下稱：南京虐童案，實質上是李征琴被控故意傷害罪一案），而業界主流「聲音」並不利於該京城名律，評論者得出如此判斷的三個核心「指標」：一是案件判決結果不理想，原本已被取保候審的當事人，被「改判」實刑，即將入獄坐牢；二是經辦律師有意廣為傳播的該案辯護詞在業內引起廣泛質疑，辯護效果可謂「雪上加霜」；三是經辦律師除了專業能力飽受質疑之外，其職業操守問題也飽受質疑，甚至有律師質疑其 「不閱卷、不查法條」，主要是在「法律本體之外」進行辯護，根本就沒有對案件事實、案件證據進行實體性分析，導致其辯護詞「謬誤百出」，出現諸多無法挽救的「錯誤」。鑒於該案社會影響之大，鑒於該案辯護詞流傳之廣，鑒於參與討論該案辯護得失之律師界同行人數之多，基於律師行業長期健康發展的考慮，我認為：自己有必要對此事件發出自己的聲音。

結合業內的核心觀點和自己的獨立思考，我認為，南京虐童案辯護律師的辯護工作，主要存在四個方面的問題：一是辯護律師不應主動訴諸媒體，「炒作」案件，試圖利用輿論干預司法，結果卻是「害」了當事人，也「害」了自己；二是該案辯護詞極不專業，在整個辯護詞的謀篇布局上存在硬傷，沒有辯到「辯點」上；三是該案辯護詞諸多論述表達存在法律方面的硬傷，無可挽救；四是辯護律師「為辯護而辯護」，導致當事人支付了律師費，卻損及自身合法權益，這不僅違背當事人利益最大化的辯護原則，還危及律師行業生存之本的核心問題。

1南京虐童案辯護律師應否主動訴諸媒體？該案律師是否存在「蓄意」炒作案件之嫌疑？

律師界早已對央視等媒體屢屢「媒體審案」的做法「深惡痛絕」，認為「司法歸司法」，媒體不應炒作案件，干預司法。但在南京虐童案中，因刑事辯護律師圈子就那麼小，我首先接觸該案是基於該案辯護律師的主動「爆料」，其「爆料」內容是質疑該案流傳在網路上的「虐童」照片是被PS過的，接著是該辯護律師再「爆料」，核心內容是質疑該案的傷情鑒定結果，認為孩子的傷情應是輕微傷，而非輕傷，最後是主動對外公布該案的辯護詞，並廣泛轉發，最後該案辯護詞流傳甚廣。顯然，南京虐童案之辯護律師應否主動訴諸媒體，甚至是否應「炒作」該案，無疑是仁者見仁，智者見智的事情，但我忍不住提出幾點看法，與律師同行探討：

其一，網路上流傳的「虐童」照片是否被篡改一事，是否屬於本案的核心事實，若能證明網路上流傳的「虐童」照片是被篡改過的，基於此事實能否得出當事人無罪的結論？存在卷宗中的「虐童」照片是否也是不實的照片？辯護律師認為網路上流傳的「虐童」照片是被篡改過的，應指出是基於哪些事實和依據得出這樣的結論？到目前為止，我尚未看到相關的權威論述。

對此，我認為：若網路上流傳的「虐童」照片確實是被篡改過的，卷宗中的「虐童」照片也是不實的，且當事人確實不存在「虐童」的客觀事實，當事人完全是無辜的，此事件已導致其名譽嚴重受損，在此前提下，辯方主動對媒體「爆料」是有必要的；但「虐童」照片是否被篡改過，涉及專業問題，應由攝影師等專業人士提供的專業意見，並以此為基礎對外「發聲」。顯然，本案並非如此，辯護律師「爆料」的目的何在，最終要達到怎樣的效果，對此，我不好揣測，但可以明確的是，此「爆料」行為並沒有得出當事人無罪的結論，也無法得到社會大眾認可其蒙受冤屈的效果。

其二，辯護律師主動對外「爆料」被虐兒童的傷情問題，認為被虐兒童的傷情應是輕微傷，而非輕傷。也由此可推定，辯護律師知悉被虐兒童的傷情問題是本案辯護工作的「重中之重」，可直接關係到其無罪辯護策略能否奏效的問題。我看到此「爆料」的相關信息時，仍不願意關注此案，核心理由是：重傷、輕傷法律上都有明確規定，有具體的鑒定標準，真的假不了，假的真不了，這不應成為辯護律師主動對外「爆料」的核心理由所在。

其三，南京虐童案辯護律師應否對外公布該案辯護詞的問題。對此，我不好直接評判其做法是否妥當。但從行業角度分析，律師主動對外公布相關案件辯護詞的做法太常見了，在網路上可以輕而易舉地搜索到刑事律師公布的辯護詞、法律意見書等材料，我也經常公布經「技術處理」後的辯護詞、法律意見書等材料。顯然，是否對外公開辯護詞並非是此事件的核心問題，但何時公開辯護詞、法律意見書等材料是有講究的，李某某涉嫌強姦罪一案的相關律師，因未開庭便對外公開辯護詞而被查處一事，便是前車之鑒。

我還認為：好的辯護詞應擇機公布在網路上，而公布的目的是讓更多同行學習其「過人之處」，同時也能起到很好的營銷效果；而謬誤百出的辯護詞則不應公布在網路上，除了擔心其對律師形象的負面影響外，更多的是基於保護該律師的考量，以免因一篇辯護詞壞了其一生的聲譽；而名律師則應更謹慎地對待其辯護詞，因其社會影響大，一旦其公布的辯護詞存在諸多「硬傷」，容易誤導廣大同行和社會大眾，也容易引起檢察官或法官群體質疑整個律師隊伍的專業性，律師同行間也容易因此產生「內耗」。南京虐童案辯護律師公布該案辯護詞，便遇到這樣的問題。

顯然，對辯護律師而言，媒體是雙刃劍，既可以成就律師，也可以毀掉律師，若辯護律師對媒體沒有足夠的「把控」能力，用之應慎之又慎。同時，我一貫堅持：越是重大複雜的案件，越是社會影響大的案件，越應回歸到案件的事實、證據和法律本身，而非脫離案件事實、證據和法律本身，在「法律本體之外」炒作案件，否則容易引發社會爭議和律師同行的質疑，最典型的案件就是李某某涉嫌強姦罪一案。

我認為：南京虐童案之所以引起律師界的高度關注，除了上述的該案辯護律師主動「爆料」外，最核心的原因是：先是有檢察官質疑該案辯護詞的專業性，接著眾多律師紛紛撰文質疑該案辯護詞的專業性。我認真研讀該案辯護詞之後認為：我們不強求所有律師撰寫的辯護詞都是「專家級」的精品辯護詞，也不強求所有名律撰寫的辯護詞都達到「名律」的水準，但一篇辯護詞里出現諸多的「致命硬傷」，這樣的辯護詞流傳越廣，對律師行業的傷害越大，對撰寫該案辯護詞的律師傷害也越大，我們有必要善意提醒其他律師同行，不要再犯同樣的錯誤，否則其後果是災難性的。我認為：南京虐童案辯護詞確實存在諸多值得商榷的地方，為表述方便，我按辯護詞原文進行逐一分析。具體如下：

其一，南京虐童案辯護詞第一部分表明辯護律師是為當事人作無罪辯護，可謂「開門見山」，並不存在辯護詞沒有「核心辯護觀點」的情形。

該案辯護詞原文表述是：「受被告人李征琴委託，經北京澤永律師事務所指派，由王永傑、王常清律師擔任本案被告人李征琴的辯護人。經過審閱本案卷宗，向被告人了解情況，又經過了本案的庭審，辯護人已對本案案情有了充分的掌握。在此基礎上，發表如下無罪辯護意見。」原文並沒有對「在此基礎上，發表如下無罪辯護意見」這一句字體進行加粗和加下劃線。我撰寫辯護詞、法律意見書時常對核心觀點部分的字體進行加粗和加下劃線，目的是突出重點。至於個別文字表述是否規範，是否存在句子缺主語等文字性細節問題，本文暫且不討論，以排除吹毛求疵之嫌疑。

其二，該案辯護詞第二部分力圖證明公安機關取證行為有違法之處，鑒定人作鑒定時有違法之處，法院不通知證人到庭、禁止被害人父母到庭旁聽的行為有違法之處。

該案辯護詞原文是：「庭審情況表明，本案在偵查中，公安在詢問孩子時，不依法讓法定代理人到場；鑒定人給孩子檢查傷情時不依法讓法定代理人到場。公訴人當庭承認其在審查起訴時沒有見過證人，事實如何查明？法院未依法通知證人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他們在法庭門口被禁止進入。」

對此，我認為：暫且拋開其觀點是否正確不談，需要考慮的是，上述內容能否論述得出當事人無罪的結論？是否是當事人有罪與否的核心內容？如果不是，不應放在辯護詞開頭最核心的位置。從心理學角度考慮，現在的法官辦案壓力大，工作繁重，辯護律師應在開頭部分明確其辯護詞的核心觀點和核心論據，是有罪辯護，還是無罪辯護；是事實之辯，證據之辯，程序之辯，還是法律適用之辯，均應予以明確，而非質問法官。辯護律師論述的目的是說服法官，而非蓄意「惹怒」法官。簡單說，辯護詞開頭部分最核心的目的是吸引法官眼球，給法官一個應看完辯護詞全文的理由，或者是讓法官明白整個辯護詞的「組織架構」，方便其查閱辯護詞的具體內容。

其三，該案辯護詞用很長的篇幅論述公訴機關浦口區檢察院在本案中存在違法行為，但從邏輯角度分析，公訴機關的辦案行為存在違法之處，並非基於此就當然可以得出當事人無罪的結論，且在司法實務中，辦案機關程序違法，最終往往轉化為對當事人有利的量刑情節，但此案中，辯護律師是為當事人作無罪辯護的，其上述論述內容反而分散、模糊其無罪辯護的焦點，也導致案件辯護效果大打折扣。

其四，該案辯護詞主要從「事實之辯」、「法律之辯」、「道德之辯」三個方面論述當事人是無罪的，先是從「事實之辯」角度論述當事人是無罪的。

對此，我認為：該案辯護詞在這部分的觀點是明確的，即：本案孩子的傷情是輕微傷。認定本案孩子的傷情是輕微傷的核心理由是：一是檢方使用的南京市公安局物證鑒定所的「鑒定意見」漏洞百出，二是檢方提交的「會診意見」是無效證據，三是辯方專家證人胡志強法醫和庄洪勝法醫對「鑒定意見」審查後出具的「審查意見」，認定被害人是輕微傷。

我還認為：該案辯護詞的論述力度是不夠的，存在諸多值得商榷的地方。除了駁斥控方的鑒定意見不能作為定案依據外，辯方還應明確：本案被害人遭受的傷害具體包括哪些，哪些證據可以證明被害人具體傷情的情況，專家輔助人是如何論證得出被害人是輕微傷的結論。原辯護詞中表述是：「胡志強認為孩子皮內出血為主，且傷後當日能安卧，次日能正常上學，3至4日即基本吸收，說明其損傷輕微，不應屬於輕傷範疇」。顯然，上述專家輔助人出具的論證內容太表面化了，太簡略了，無法體現出專家輔助人意見的專業性。專家輔助人的核心價值在於其身份的專業性和所提質證意見的專業性。更關鍵的是，該案辯護詞一方面認為「檢方提交的來自江蘇省檢察院的法醫顧某、江蘇省公安廳的法醫徐某、南京市檢察院的法醫高某等的聯合『會診意見』，其不屬於法定證據種類」，但事實上，辯方專家證人胡志強法醫和庄洪勝法醫對「鑒定意見」審查後出具「審查意見」同樣不屬於法定的證據種類，其「明智之舉」應是把專家輔助人的「審查意見」融入該案的質證意見之中，融合該案辯護詞之中，從而起到更好的「說服」效果。新刑訴法創設專家輔助人制度後，專家輔助人介入刑事訴訟程序的第一起、第二起案件都是我們辦理的，媒體對此也有報道，我們也是把專家輔助人對案件鑒定意見出具的意見融入我們的辯護詞之中。

此外，在該案辯護詞中，辯護律師對案件鑒定意見的辯護意見是駁論為主，立論為輔，即駁論內容遠遠多於正面立論的內容，正面論述明顯不夠，無法得出當事人無罪的清晰結論。更關鍵的是，若被害人的傷情確實是輕微傷，而非輕傷，此種情形下，辯護律師應申請重新鑒定，通過合法的重新鑒定的救濟渠道，來否定第一份鑒定意見，同時還可以藉助專家輔助人的專業知識，對第一份鑒定意見的謬誤之處進行詳細、專業的質證，進而指出該鑒定意見不能作為定案的依據。須知，《刑事訴訟法》第一百九十二條規定：「法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。」但在此案中，並沒有看到辯方申請重新鑒定的相關論述，也沒有看到專家輔助人對鑒定意見作出權威的質證意見。

最後，辯方對鑒定意見的質證，還應核實鑒定機構和鑒定人資質問題，如核實鑒定人是否具備相應的鑒定資質，卷宗是否附有能證明其鑒定資質的材料。而辯方也要提供能證明專家輔助人專家身份的材料，以增強其專家意見的權威性。若辯方能推翻了控方的鑒定意見，自然是勝訴可待。

遺憾的是，該案辯護詞中對鑒定意見質證的內容不夠充分，說服力度不夠。

其五，該案辯護詞的「法律之辯」部分，也無法清晰論證得出當事人無罪的結論。具體分析如下：

我認為：該案辯護詞在這一部分的觀點也是明確的，即：從適用法律上來講，被告人也是無罪的。我們需要探討、核實的是其「論據」內容是否充分，是否與當事人無罪的核心「辯點」具有關聯性。具體分析如下：

首先，我們需要明確，該案是屬於自訴案件，還是公訴案件，公訴機關對該案提起公訴是否有法律依據，是否合法。本案當事人涉嫌的罪名是故意傷害罪，並非是虐待罪，當然屬於公訴的範疇；退一步來說，即便是其涉嫌的罪名是虐待罪，也無法得出公訴機關對該案提起公訴行為違法的結論，也無法得出法院無權審理此案的結論。需要明確，本案被害人是未成年人，要求未成年人本人自行提起刑事自訴，這明顯是荒謬的。最高院刑庭的法官在其個人的自媒體上表示：「一些被害人是小孩子、老人等沒有報案能力，或者受到施暴人的威脅而不敢報案的，那麼從保護被害人權益出發，檢察機關也可以代為告訴。」而《未成年人保護法》第六條規定：「對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權予以勸阻、制止或者向有關部門提出檢舉或者控告。」第五十一條還規定：「未成年人的合法權益受到侵害，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法及時審理，並適應未成年人生理、心理特點和健康成長的需要，保障未成年人的合法權益。」 而《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一條第二款也明確規定，人民檢察院沒有提起公訴的，才屬於自訴案件的範疇，而本案並非如此。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第8條規定：「尊重被害人的程序選擇權。對於被害人有證據證明的輕微家庭暴力犯罪案件，在立案審查時，應當尊重被害人選擇公訴或者自訴的權利。被害人要求公安機關處理的，公安機關應當依法立案、偵查。在偵查過程中，被害人不再要求公安機關處理或者要求轉為自訴案件的，應當告知被害人向公安機關提交書面申請。經審查確系被害人自願提出的，公安機關應當依法撤銷案件。被害人就這類案件向人民法院提起自訴的，人民法院應當依法受理。該辯護詞主要依據上述規定得出當事人無罪的結論。對此，我認為：單單根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第8條的規定，無法得出當事人無罪的結論，且適用第8條的規定，除了滿足「對於被害人有證據證明的輕微家庭暴力犯罪案件」的條件外，還需滿足「人民檢察院沒有提起公訴」的前提條件，但檢察院對該案當事人提起公訴已是客觀事實。

對此，我還認為：本案被害人是未成年人，其本人不能表達撤訴的意見；即便表達了，審查決定權也在辦案機關手裡；本案被害人系未成年人，其被養父母收養了之後，親生父母就不再是其監護人；在收養關係有瑕疵的前提下，其養父母也不是其合法的監護人。那麼，誰是撤訴或者表示「不予追究刑事責任」的有效主體？該案辯護詞中並沒有涉及此內容，其原文表述是，「即使被害人構成輕傷」，也應尊重被害人的程序選擇權。

顯然，本案是公訴案件，還是自訴案件，存在一定的爭議性，但該案辯護詞中並沒有深入論述透這一點。

其次，辯護詞第二個論據是「本案是家事。百姓的家庭，風能進，雨能進，國王不能進，公權力不應介入該案件。」但如上所述，對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權予以勸阻、制止或者向有關部門提出檢舉或者控告；未成年人的合法權益受到侵害，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法及時審理，本案無法得出公安機關偵查此案，公訴機關對該案提起公訴，人民法院審理此案違法的結論。更關鍵的是，風能進，雨能進，國王不能進，是用來形容財產權對窮苦人的重要性和神聖性，與本案沒有關聯性，與當事人是否有罪更沒有關聯性。

再者，該案辯護詞強調：這也是符合刑法「情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪」的規定。對此，我觀點是：該案辯護詞僅僅有「觀點」，沒有論證，當然無法論證出當事人無罪的結論。當事人涉案行為是否構成犯罪，應通過考察當事人的涉案行為是否符合故意傷害罪的要件來認定，如根據當事人是否實施過故意傷害被害人的行為，被害人的傷情是否構成輕傷等在案事實和證據，來認定當事人的涉案行為是否構成犯罪。但通閱整個辯護詞，該案辯護詞並沒有對此進行實體上的分析，而是直接引用刑法第十三條的規定，其做法明顯是只有觀點，沒有論證，這明顯是不妥的。

最後，該案辯護詞中所述的，法律關於「親親相隱」的特殊規定，也無法得出當事人無罪的結論。根據《刑事訴訟法》第188條的規定，無法得出家屬之間應「親親相隱」的結論，也無法得出本案證人一定要出庭作證的結論，在本案中更無法得出當事人無罪的結論。至於後續情感表述的內容，因聚焦在「情感」上，其實質上是求情，並非是論證當事人涉案行為是否構成犯罪的，與當事人是否有罪關聯性不大。

綜上所述，該案辯護詞中的「法律之辯」，更多是「法律本體之外」的辯護，當然無法論證得出當事人無罪的結論。

其六，該案辯護詞中的「道德之辯」部分，根本就不應出現在辯護詞中，更不應用如此之長的篇幅論述此內容，其存在的最大價值是「用己之矛，攻己之盾」，明顯是犯了前後矛盾的錯誤，也無法基於此得出當事人無罪的結論。具體分析如下：

該案辯護詞中檢察機關違法部分提到：「公訴人以感情代替法律，用道德審判代替法律審判。」但遺憾的是，該案辯護詞中同樣存在「以感情代替法律」的問題，同樣存在「用道德審判代替法律審判」的問題。為何如此辯護，我實在不解。

我認為：該案辯護律師要為當事人作無罪辯護，但當事人無罪的理由包括哪些，在整個辯護詞中並沒有找到清晰、明確的事實依據和法律依據。為什麼該案當事人是無罪的，是該案事出有因，當事人不得不打其兒子？還是當事人根本就沒有打其兒子？或者是當事人有打其兒子，但打的力度很輕微，沒有造成任何傷害，不存在故意傷害其兒子的客觀事實？還是在案證據不能證明當事人打其兒子的事實客觀存在。我一而再地閱讀該案辯護詞，對此始終沒有得出一個清晰、明確的概念。顯然，該案辯護詞值得商榷的地方還應包括：觀點不突出，論證不充分，邏輯混亂，言不達意，感覺整個辯護詞是在「法律本體之外」進行辯護，且容易給人一種不知所云的感覺。

我認為：一名專業律師撰寫出來的辯護詞，在整個辯護詞中一而再地出現「低級錯誤」，或者是辯護詞一開始便出現多處「常識性」錯誤，其後果有可能是災難性的，即法官有可能會認定該律師是不專業的，便不再看該律師辛辛苦苦撰寫出來的辯護詞。基於此，我們有必要認真研讀一下南京虐童案的辯護詞，以核實該案辯護詞在法律方面論述上是否存在諸多值得商榷的地方。具體分析如下：

如上所述，該案辯護詞一開始便論述道：「庭審情況表明，本案在偵查中，公安在詢問孩子時，不依法讓法定代理人到場；鑒定人給孩子檢查傷情時不依法讓法定代理人到場。公訴人當庭承認其在審查起訴時沒有見過證人，事實如何查明？法院未依法通知證人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他們在法庭門口被禁止進入。」

首先，我們需要核實「公安在詢問孩子時，不依法讓法定代理人到場」是否是偵查機關的「硬傷」，能否據此得出相關的詢問筆錄系無效證據，能否據此得出當事人無罪的結論。

《刑事訴訟法》第二百七十條規定：「對於未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，並將有關情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。到場的法定代理人或者其他人員認為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應當交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應當有女工作人員在場。審判未成年人刑事案件，未成年被告人最後陳述後，其法定代理人可以進行補充陳述。詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規定。」

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十四條規定：對證人證言應當著重審查以下內容：「……；（六）詢問未成年證人時，是否通知其法定代理人或者有關人員到場，其法定代理人或者有關人員是否到場；……」；第八十條規定：「對被害人陳述的審查與認定，參照適用本節的有關規定。……；（三）訊問未成年被告人時，是否通知其法定代理人或者有關人員到場，其法定代理人或者有關人員是否到場；……」根據上述法律規定，偵查人員訊問、詢問未成年人時，應通知其法定代理人或者有關人員是否到場，但並非一定要通知其法定代理人到場。更關鍵的是，本案系因被害人被其養母傷害而起，通知其養母到場情理上說不通，通知其養父到場也是不恰當的，原因是他們相互之間存在利害關係；通知其親生父母到場也是不恰當的，畢竟其親生父母已不再是被害人的法定代理人。此外，假定辦案機關不依法讓被害人法定代理人到場的做法是錯誤的，能否就基於此得出當事人無罪的結論呢？我對此持保留態度，原因是本案最核心的事實是當事人是否毆打過被害人，當事人在其口供中是否承認其傷害被害人的事實，在整個辯護詞中並沒有發現相關論述。因此，我認為：該案辯護詞對當事人無罪的論述是不充分的。

其次，我們需要核實「鑒定人給孩子檢查傷情時不依法讓法定代理人到場」的辯方主張，在法律上是否站得住，能否基於此得出當事人無罪的結論。《刑事訴訟法》中並沒有關於鑒定人給孩子檢查傷情時應依法通知法定代理人到場的規定。最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋中「關於鑒定意見的審查與認定」部分，也沒有鑒定人給未成年人檢查傷情時應通知其法定代理人到場的規定。《中華人民共和國未成年人保護法》第五十六條也僅規定：「訊問、審判未成年犯罪嫌疑人、被告人，詢問未成年證人、被害人，應當依照刑事訴訟法的規定通知其法定代理人或者其他人員到場。」該案辯護詞並沒有論述到其如何得出「鑒定人給孩子檢查傷情時不依法讓法定代理人到場」做法違法的具體法律依據。

再者，我們還需要核實公訴人在審查起訴時有詢問證人的法定義務，辯方能否基於公訴人沒有見證人而得出當事人無罪的結論。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第三百六十四條規定：「人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，並製作筆錄附卷。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷。」第三百七十三條還規定：「訊問犯罪嫌疑人，詢問被害人、證人、鑒定人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，應當由二名以上辦案人員進行。訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、鑒定人、被害人，應當個別進行。」但《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》並沒有規定審查起訴時檢察人員一定要詢問證人，該案辯護詞也沒有論述到檢察人員在審查起訴時一定要見證人的具體法律依據，更不能基於此而論述得出當事人無罪的結論。

最後，我們還需要核實法院不通知證人出庭的做法是否合法，未通知被害人的親生父母到庭，他們在法庭門口被禁止進入的做法是否合法問題，以及是否基於此得出當事人無罪的結論。

關於證人是否應出庭作證的問題。《刑事訴訟法》第一百八十七條規定：「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。」簡單說，證人應否出庭作證，決定權在法院手中，而非辯護人手中，辯護人不能單方決定證人是否應出庭作證事項。在該案辯護詞中，我僅僅看到證人應出庭的觀點，並沒有看到證人應出庭作證的相關論述和具體理由，不知該案辯護人基於什麼理由得出該案證人應出庭作證的結論，也不知道該案辯護詞基於證人應否出庭事宜如何得出當事人無罪的結論。至於法院不通知被害人親生父母到庭的做法，以及不准許他們到庭旁聽的做法，我也認為其做法是錯誤的，甚至是違法的，但不能基於此得出本案當事人無罪的結論。

綜上所述，我認為：該案辯護詞在法律論述上明顯存在諸多值得商榷之處，其辯護工作明顯是做得不「到位」。

人都是功利性的動物，人一般不會選擇「搬起石頭砸自己的腳」。南京虐童案事件越演越烈，事件發展至此，我們不得不問一句：誰是南京虐童案的受益者？被害人嗎？被告人嗎？被告人的辯護律師嗎？其他律師同行嗎？顯然不是。

對此，我認為：對被害人、被告人而言，他們都是此事件的受害者，南京虐童案事件流傳時間越久，對他們的傷害越大，甚至引發二次、多次傷害的問題。對於本案當事人而言，其原本有自首情節；退一步來說，其原本已被取保受審，按常理，只要其本人及辯護律師在庭審中不犯原則性的錯誤，緩刑，不用坐牢是可以爭取的。而該案的辯護律師對媒體爆料的行為，其初衷應是為當事人爭取無罪判決的結果，其廣泛轉發該案辯護詞，本意應是為了向法院「施壓」，爭取業界認可，進而形成「南京彭宇案」的社會氛圍，最終實現「名利雙收」的目的。但遺憾的是，當事人被判實刑；案件辯護詞在廣為傳播的同時，卻引發廣泛的質疑，「名利雙收」的目的是實現不了，「賠了夫人又折兵」、「得不償失」的結果很可能出現，且會殃及池魚，對整個律師行業都有可能產生不利影響。無他，律師界應慎用媒體，且打鐵還需自身硬，而該案辯護詞無法體現出京城名律的真正水準。

以上是我對南京虐童案之京城名律的辯護工作及辯護詞一些思考和心得，不妥之處敬請同行多多批評、斧正！同時，還強調一點，早在2013年，我就夏俊峰一案就寫過兩篇評論，即《大牌律師把夏俊峰推向死刑斷頭台？》和《陳有西之夏俊峰案辯護詞與夏俊峰之死有沒有關係？》，當時律師界有支持我的，核心理由是夏俊峰已被槍斃了，律師同行間理應對該案進行反思；也有反對我的，核心理由是律師不應當批評同行，即便批評也應是私下評判，絕非公開撰文質疑。南京虐童案再度證實，律師同行間的相互「監督」是有必要的，也是不可避免的，否則對律師界的傷害會更大，律師敗走麥城的現象將會更加頻頻地發生。

京城名律敗走南京虐童案了嗎？我不得而知，畢竟目前才剛剛出一審判決，二審程序是否啟動還不得而知，二院法院是否改判也不得而知。但可以肯定的是，一審律師辯護工作是否專業、盡責和敬業？相信業內自有公論。

附：「南京虐童案」一審辯護詞

審判長、人民陪審員：

受被告人李征琴委託，經北京澤永律師事務所指派，由王永傑、王常清律師擔任本案被告人李征琴的辯護人。經過審閱本案卷宗，向被告人了解情況，又經過了本案的庭審，辯護人已對本案案情有了充分的掌握。在此基礎上，發表如下無罪辯護意見。

庭審情況表明，本案在偵查中，公安在詢問孩子時，不依法讓法定代理人到場；鑒定人給孩子檢查傷情時不依法讓法定代理人到場。

公訴人當庭承認其在審查起訴時沒有見過證人，事實如何查明？

法院未依法通知證人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他們在法庭門口被禁止進入。

請法庭一定要關注公訴機關浦口區檢察院在本案中的違法行為：

第一，本案公訴人顏伶俐是南京市檢察院的檢察官，應當迴避沒有迴避，侵犯了李征琴的上訴權。

第二，公訴機關搞證據突襲，過錯在先，法院沒有依法安排休庭，顯屬不當。公訴人當庭拿出的一份「會議記錄」，李征琴當庭才看到，公訴人搞證據突襲，違反各方在「庭前會議」上的約定，侵犯李征琴的質證權。李征琴和辯護律師要求休庭予以準備是合理合法的。並且，合議庭不安排休庭是導致李征琴質證權受阻，李征琴的要求屬於正常表達，不屬於鬧庭。在審判長代理審判員徐文露多次打斷李征琴的合理訴求，李征琴悲憤交加中暈倒法庭，後被法警抬到候審室。一直以來，李征琴愛孩子、愛家庭，她沒有試圖自殺的動機。法院處理此事的最佳選擇是讓其回家，得到親

人的安撫，而不是逮捕，故南京市浦口區法院對其逮捕是缺乏依據的，對其羈押也是不必要的。

第三，公訴人以感情代替法律，用道德審判代替法律審判。一方面，說李征琴在收養孩子時的兩份證明有問題，試圖抹黑收養證的合法性，抹黑養母的形象。另一方面，公訴人感情用事，公開在法庭上用語—「南京虐童案」是不理性的。公訴人顏伶俐多次不當發言，被審判長警告達50餘次。

第四，公訴機關浦口區檢察院使用雙重標準來公訴案件。一方面該院在對南京市公安局物證鑒定所的「鑒定意見」的違法辦案之處發出了「糾違通知書」，同時又來採用這份明顯無效的「鑒定意見」。鑒定人承認，在4月5日南京市公安局高新分局對李征琴刑事拘留時，沒有這份鑒定意見，鑒定人倒簽日期到4月5日，實際上鑒定意見是4月8日才作出，4月23日才送達李征琴，侵犯了李征琴重新鑒定的權利。公訴機關對於這麼重大的違法僅僅是責令糾錯，對於李征琴的輕微家庭暴力，卻認為是犯罪。

本案我們要特別警惕公訴機關假惺惺的以孩子利益最大化的名義來傷害孩子，傷害孩子深愛的母親，離間家庭的親親相隱，傷害中國正在艱難重建的道德情感。案發前，孩子住在李征琴家180平方米，生活富裕，明窗幾凈，屋內灑滿陽光。李征琴除了工作就是輔導孩子學習，李征琴家中和孩子的合影全是孩子幸福的時光。案發後，孩子租住在十平方米的房間，家徒四壁，滿是甲醛味道……

如今，案情真相大白，多位法學專家發出了理性的聲音，認為不應當給養母李征琴定罪。「虐童案」里情與法的衝突，應當引起司法機關和公眾的思考，不能僅僅為了滿足法律文本上的正義和公眾快意恩仇的「義憤」，忽略了當事人真正需要救濟的權利和利益。其實，孩子沒有因「虐童」而產生心理陰影，然而，網路曝光、李征琴被拘留、被公訴給孩子帶來的傷害超過「虐童」本身。

辯護人將從三個方面進行闡述：

一、事實之辯

本案孩子的傷情是輕微傷。首先，檢方使用的南京市公安局物證鑒定所的「鑒定意見」漏洞百出。此「鑒定意見」的兩名鑒定人出庭時稱，其依據的是人民衛生出版社的一本教科書，同時也承認這本教科書沒有法律效力。其次，檢方的提交的來自江蘇省檢察院的法醫顧某、江蘇省公安廳的法醫徐某、南京市檢察院的法醫高某等的聯合「會診意見」，其不屬於法定證據種類，也沒有出庭作證，關鍵是這種做法早已經被明令禁止。因為這種公檢法聯合辦案的模式是一種法治極大倒退，把司法機關相互制約的法律規定拋在腦後。檢方以為這樣就把李征琴案做成了鐵案。這種由上級機關對下級的錯誤鑒定繼續背書，一個謊言需要一百個謊言來彌補，欲蓋彌彰。

辯方專家證人胡志強法醫和庄洪勝法醫對「鑒定意見」審查後出具「審查意見」，胡志強認為孩子皮內出血為主，且傷後當日能安卧，次日能正常上學，3至4日即基本吸收，說明其損傷輕微，不應屬於輕傷範疇。胡志強法醫還出庭作證已經充分論證，其依據權威的公安部刑事偵查局「人體損傷程度鑒定標準《釋義》和司法部司法鑒定管理局的「人體損傷程度鑒定標準《適用指南》被害人是輕微傷。

二、法律之辯

從適用法律上來講，被告人也是無罪的：

第一，退一步講，即使被害人構成輕傷，公安和檢察院也不該受理此案，法院應當判決無罪，依據很充分：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱四部委意見）第8條明確規定，尊重被害人的程序選擇權。明確規定，在偵查過程中，被害人不再要求公安機關處理的，公安機關應當依法撤銷案件。被害人（孩子）和生父母在偵查階段、審查起訴階段均強烈要求不追究李征琴的刑事責任，公安局不予撤案，強行推進，公安機關、檢察機關明顯越權。

本案是家事。百姓的家庭，「風能進，雨能進，國王不能進」道出了一個基本常識，那就是公權力和私權力有明確的界限，警察的權利應當有邊界。公權力進入私領域有一個原則，那就是「非請莫入」。

第二，退一步講，即使法院不考慮這份「鑒定意見」的程序違法，根據刑事訴訟法的規定該鑒定意見也不應該被採納。雙方的法醫對孩子的傷情鑒定的適用標準存在重大分歧，根據疑點利益歸於被告人的刑事訴訟價值取向，也應當判決被告人無罪。

第三，再退一步講，在法院行使自由裁量權時，《四部委意見》第18條還規定，「切實貫徹寬嚴相濟刑事政策。對於實施家庭暴力構成犯罪的，應當根據罪刑法定、罪刑相適應原則，兼顧維護家庭穩定、尊重被害人意願等因素綜合考慮，寬嚴並用，區別對待。對於實施家庭暴力情節顯著輕微危害不大不構成犯罪的，應當撤銷案件、不起訴，或者宣告無罪。」這也是符合刑法「情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪」的規定。

法律關於「親親相隱」的特殊規定。《刑事訴訟法》第188條明確規定：「經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。」如果法院把家長判刑，而這違背孩子的初衷，孩子的負罪感會伴隨一生。自己親自把媽媽送進監獄，而這，有悖人倫。孩子和生父母的願望是儘快回到李征琴身邊，目前孩子十分思念李征琴，十分牽掛李征琴。

三、道德之辯

我們希望法院的判決不要拆散這個原本幸福的家庭。法院的判決會對社會和人們的行為產生指導和規範作用。「南京彭宇案」就是負面判決的典型。一審判決書一經作出，立即引起輿論一片嘩然，此後各地不斷出現了「看到老人摔倒也沒人敢扶」的怪現象，引發了一場「公共道德危機」，該判決導致社會道德水平倒退了幾十年。

如果說「南京彭宇案」是該不該扶別的老人，引發的一場道德討論，那麼，「南京李征琴案」歸根到底是孩子對於輕微的家庭暴力，該不該被逼著揭發自己母親的討論，如果判決有罪，按照判決思維模式，將會使中國回到逼著親人相互揭發的可怕局面。

另外，個別政府工作人員缺乏「人權保護」意識。在接觸孩子的過程中，一位工作人員指著孩子的生母對孩子說：「李征琴不是你親媽，這才是你的親媽。」這位工作人員說破真相之舉，無異於在一個9歲孩子心中投下一枚炸彈。

西方有句諺語說，沒有一滴雨認為自己造成了洪災。中國有句諺語是，可憐天下父母心。我們希望法院的判決不要成為洪災中的一滴水，法院的判決對這個家庭是否解體至關重要，對我們每一個家庭至關重要，關係到每一個孩子的冷暖，我們希望法院做出一個暖判決。

辯護人善意提醒，南京彭宇案，已經把南京法院的形象降至冰點。本案中，如果法院默許公安在偵查時在凌晨兩點把熟睡中的孩子從養父懷裡奪走，在生父母不在場時強行詢問孩子，鑒定人在孩子家長不在場時強行對孩子脫衣進行人身檢查、拍照，置明顯的程序違法於不顧，明明是輕微傷非要認定是輕傷，明明是自訴案件卻強行偵查、公訴，......。如果法院對所有這些違法行為默認，冤判其母，驅逐其子，辯護人不敢想像南京的法治進程會出現怎樣的局面。

前幾天，江寧區法院駁回生父母起訴發帖人徐某堯的合理訴求，結合李征琴的遭遇和我們開庭的感受，我們至今沒有看到南京司法改善的跡象。所以，判決稍有不慎，一方面，會把孩子和李征琴逼上絕境，另一方面，無異於自毀南京法治建設的長城。

辯護人善意提醒，本案是自訴案件，且被害人跪求公安、檢察院撤銷案件，為何不按照法律規定撤案？近期，中央政法委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院密集發聲要求一定避免冤假錯案的發生。南京，多事之秋，備受關注。我們既是為李征琴辯護，也是想提醒江蘇省司法內的良知不要偏離法治，重慶教訓，殷鑒不遠。南京的法治，需要保衛。

最後，祝福江蘇，祝福南京，祝福天下所有的父母和孩子，願江蘇無冤！

此致

南京市浦口區人民法院

辯護人：北京澤永律師事務所

律師 王永傑

律師 王常清

2015年9月28日

廣東廣強律師事務所為2015年建成國內領先刑事律師團隊特邀8名精英律師加盟

律所簡介：

廣東廣強律師事務所系由著名刑事律師王思魯領銜的、按國際通行規則設立和運作的綜合性專業型律師事務所，位於廣州市天河路45號天倫大廈23層，即原恆大地產集團總部。

本所踐行「專註、專業成就未來」 、「精益求精、鑄造經典」 的理念，以經典案例打造中國團隊式精細化法律服務的領航品牌。

本所以全球金牙大狀聯盟為依託設有刑事法律服務基地、重大訴訟仲裁部、政府與企業法律風險管理服務部等多個業務部門，分別由各領域資深律師負責。

［刑事法律服務基地簡介］

刑事法律服務基地是廣東廣強律師事務所的最核心業務部門，由王思魯律師領銜，彙集康樂、黃堅明、龔崇嶺、周峰劍、陳北元、吳傑臻、梁栩境、陳琦、肖文彬、李澤民、王如僧等多名專業刑事律師。

2014年，本部門秉承專業、專註，以個案推動法治的理念、延續辦理全國性大案、要案的傳統，成功辦理多件具備全國性影響力的案件，如前汕頭市規劃局局長朱某某被控受賄罪案、中央電視台於2013年春節期間專項報道的東莞某大型酒店組織賣淫案、海關總署牽頭、多地海關聯合執法涉嫌偷逃稅額達10億元的特大走私皮革案、惠東特大涉黑案、廣東省某廳級幹部被控貪污罪案、前佛山市三水區國稅局局長被控受賄罪案等多起大案、要案。

2015年，我們立足過去的輝煌業績，重新起航，以全球性的金牙大狀聯盟為依託，將刑事法律服務基地建成華南地區規模最大、實力最雄厚，處國內領先水平的刑事律師團隊。

現我們特面向全國特邀8名精英刑事律師加盟。

任職要求：

1．認同本所的經營模式和發展理念；

2．具有紮實的法學專業功底，知名院校法學本科及以上學歷；

3．有律師執業證，且有一年以上執業經驗；致力於向刑事辯護方向發展；

4．執業期間沒有受過行政處罰和行業處分；

5. 有中、大型律師事務所從業經驗者優先；

6. 有穩定案源者優先。

代表業績

◆ 2000年被譽為「粵西反黑第一案」 的廣東李某等被控綁架罪被改變定性及判處有期徒刑二年六個月案；

◆ 2000年廣東梁某等被控詐騙罪檢察院撤訴、不起訴無罪釋放案；

◆ 2001年被評為「廣東省年度十大案件」之三水市委副秘書長陳某被控受賄罪、貪污罪二審以受賄罪改判有期徒刑十五年、改變一審對貪污罪的定性及死緩判罰案；

◆ 2004年被譽為「佛山市歷史上最大的虛開增值稅專用發票案」 的鐘某等被控虛開市值高達人民幣2億多元的增值稅專用發票得以免死案；

◆ 2004年廣東某市電信公司副總雷某等被控貪污罪、受賄罪檢察院撤訴、不起訴無罪釋放案；

◆ 2006年深圳市政協常委王某被控挪用資金罪、合同詐騙罪、對公司企業人員行賄罪被輕判有期徒刑六年案；

◆ 2006年廣東汪某等被控共同貪污人民幣近三百萬元檢察院撤訴、不起訴無罪釋放案；

◆ 2010年廣東李某等被控搶劫罪二審改變一審死刑立即執行判罰、改判死緩案；

◆2012年海南民警雷某被控非法拘禁罪一案（無罪並獲國家賠償，2012年度律師協會業務成就獎）

◆ 2013年華南理工大學研究生陳某被控誣告陷害某市委書記不起訴釋放案等。

◆2013年安徽民警方某、王某被控故意傷害致死案（介入二審，二審將一審判十年的刑期改為三年半）；

◆2014年「年度中國十大經典案例」央視焦點訪談報道引發的東莞太子酒店數十人被控組織賣淫罪一案；

◆2014年「年度中國十大經典案例」海關總署布署「綠風行動」之東莞、深圳等地多家公司百多人被控的走私普通貨物罪一案；

◆2014年惠東特大涉黑團伙犯罪一案；

◆ 2014年廣東省殘聯廳級幹部謝某被控貪污罪一案；

◆2014年廣東某市國稅局局長李某被控受賄罪一案；

◆2015年哥倫比亞女模胡里亞娜等被控走私毒品罪一案。

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