同性婚姻判決的憲法學分析：解讀歐伯格菲案的多數意見丨中法評 · 獨家首發
二、「民主過程」作為證成根本權利的首要管道？
三、作為法律論證的修辭——絕非文辭炫技而已
同性婚姻的法律問題在美國已爭議許久，早在20年前即有人預見到，這一問題終將訴至聯邦最高法院。這一天終於到來。2015年6月 26日，在歐伯格菲訴霍吉斯案中，安東尼·肯 尼迪（Anthony Kennedy )大法官領銜多數意 ，判決同性戀者享有憲法意義上的結婚權（aconstitutional right to marry )，被訴相關州法因 拒絕承認同性婚姻而被宣告違憲。我們可以說，除非反對該判決的政治力量與社會力量能夠最終促成修憲，否則美國將從此進入同性婚姻合憲化的時代。無論臧否，本案已然載入史冊。
如同其他引發巨大爭議的案件一樣，歐伯格菲案也是以5:4的票數定案，加入肯尼迪法官一方的是一向立場堅定的四位「自由派」大法官：金斯伯格(RuthGinsburg)、布雷耶（Stephen Breyer)、索托馬約爾（Sonia Sotomayor)和卡根（Elena Kagan)；
而提出反對意見的則是首席大法官羅伯茨（John Roberts )，以及斯卡利亞(Antonin Scalia)、托馬斯(ClarenceThomas ) 和阿利托（Samuel Alito )這三位大法官。
在意識形態兩極化越來越延伸至司法機關的今天，肯尼迪再次扮演了「關鍵先生」的角色。其實，與其說肯尼迪領銜了自由派陣營，莫如說自由派法官成功贏得了肯尼迪的支持一他們並非總能做到這一點（2010年的聯合公民案3即是反例）。
至於為何多數意見的判決書也交由肯尼迪來撰寫，相信這與他在同性戀議題上的既有立場密不可分：既然1996年的羅默訴伊文思案、2003年的勞倫斯訴德克薩斯案、52013年的合眾國訴溫莎案的法庭意見都是由肯尼迪執筆，那麼這次同性戀婚姻合憲化的「劃時代榮譽」對他來講自然也是受之無愧了。
當然，這份「沉甸甸的榮譽」 是否真的可以承受，就要看肯尼迪給出的判決意見是否強有力：一方面，我們要考察其是否提供了合乎既有憲法理論、判例法規則和司法審查框架的理性化的論證；另一方面，我們也不妨品評一番其修辭上的表現一是否有精闢的措辭、雄辯的句式、高屋建瓴的結構布局，甚或恰到好處的煽情。因此，本文專註於本案判決書的文字作剖析，希望由此助力於對同性婚姻問題作更全面、更深入的理解。
同性戀者是否可以主張結婚權？正如肯尼迪所說，歐伯格菲案是最高法院第一次直接處理同性戀者的結婚權（婚姻權）問題。這一問題可以沿兩個互有交疊的邏輯鏈條予以陳述：
其一，作為更一般化概念的結婚權，是否能超越異性伴侶這一傳統保護對象，將同性伴侶囊括在內？
其二，同性戀者依據憲法所享有的——作為公民的一一般自由，是否可以包含締結合法婚姻關係這一具體行為？
實際上，肯尼迪就是分別沿著這兩條路徑來試圖達至承認同性婚姻這一共同結果的。他首先指出，結婚權屬於根本權利（fundamental rights )，可以享有憲法上的「正當程序條 款」（DueProcess Clause )所提供的保護。眾所周知，美國聯邦憲法上原本僅具有程序保護意義的「正當程序條款」早已被判例法注入了實體性保護的功能，這一條款可以被援引來審查某些在程序上並無瑕疵，但對實體價值、自由或權利構成限制的立法。
這一司法上的創造從始至終都伴隨著嚴厲的批評，因此其適用範圍是有相當程度限定的一最高法院所達成的共識是，權利法案未予列舉、但可被承認為「根本權利」的那些權利或自由可以獲得「正當程序條款」的保護。美國憲法文本中沒有出現「結婚權」的字眼，但其在司法層面上或承認為「根本權利」則是有跡可循的。
肯尼迪首先提到1967年的Loving v Virginia 案—這是一粧有關禁止跨種族婚姻法律之合憲性的案件一併強調，最高法院在這一粧案件中一致判定，婚姻是一個自由的人在追求幸福的過程中不可或缺的關鍵個人權利之一；
緊接著，他援引了1978年的Zablocki v.Redhail案，該案中被訴違憲的法律禁止已離異、但未能及時履行子女撫養費支付義務的男性再婚，而最高法院認為這構成了對結婚權的限制；
他更進一步援引了1987 年的Turner v. Safley案，該案判定剝奪監獄服刑人員結婚權的法規（regulation)是違憲的。在判例法傳統中，每多羅列出一宗同類判例，就多了一分尋得「正確判決」的底氣。通過這些梳理工作，肯尼迪輕鬆地證明了，結婚權的確已在美國憲法上確立了其作為根本權利的地位。
但是，歐伯格菲案的最關鍵要素尚未被觸及。肯尼迪行文至此，很誠實地補上了一句實情：「本院迄今為止所審理的結婚權案件都假定了婚姻關係是異性之間所締結」。這既避免了反對意見過於輕鬆的反擊，但也明顯弱化了己方邏輯鏈條的延伸性一即上述先例充其量證明了結婚權是根本權利，但並不能無爭議地表明同性戀者也可以主張這一權利。
恰恰相反1972年下判的Baker v.Nelson案表明，州法對於同性婚姻之否認曾被排除在聯邦管轄範圍之外。也就是說，即便我們反向詰問「為何同性戀者不能主張結婚權」，判例法也已經給出了不利於同性戀者的回答。
因此，面對歐伯格菲等上訴人，肯尼迪對憲法判例(constitutional jurisprudence )所會泛作的準確描述只能是：結婚權尚未被承認為可延伸至同性婚姻。於是，肯尼迪暫時轉換了跑道，強調了另外一個系列的「表達了更具包容性的憲法原則的先例」(「This Court，s cases have expressedconstitutional principles of broader reach」 )，如勞倫斯訴德克薩斯案、格里斯沃德訴康涅狄格案等。
很明顯，這些案件都不是結婚權案件一1965年的格里斯沃德案牽涉一部禁止已婚人士使用避孕措施的刑事法律的合憲性，2003 年的勞倫斯案所審查的是一部 將同性肛交行為（sodomy)入罪化的州法的合憲 性一但其共同點是，最高法院依循「實體性正當程序」的審查路徑，一概承認這些案件中所牽涉的個人行為（避孕和同性肛交）均屬於憲法所承諾保護的個人自由（liberty)。
其實，通常所謂同性戀者權利案件(gay rightslitigations )在憲法訴訟的語境中一般都會具體轉化為不同憲法條款之下的違憲審查操作，而不一定要以確立「作為一項單獨權利的同性戀者權利」的憲法地位為前提。最明顯的佐證就是，斯卡利亞大法官在勞倫斯案中堅稱，「本案多數意見中沒有哪一處文字承認了同性肛交行為是正當程序條款保護之下的根本權利……」——確實如此，該案多數意見(肯尼迪執筆）並非建基於承認「同性肛交是根本權利」，而是說，「成年人之間的私密行為作為一種對自由之行使應當獲得正當程序條款的保護」。
卻伯（Laurence-Tribe )教授把這種論證方式稱為「在足夠抽象的層面定義權利」，也就是說， 通過避開「同性肛交」的字眼，轉而依賴更加抽象、 一般的「自由」 「私密關係」「私密行為」等話語，轉化了法律論證的方式，從而更有利於為非傳統權利或少數人權利爭取憲法上的保護。
至此，我們大概可以看出肯尼迪特意用到「更具包容性的憲法原則」這一表述時的苦心孤詣了。他的潛台詞是，既然正當程序條款保護私密關係而私密關係可以包含性行為，那麼這一邏輯為何不能用於締結婚姻關係？當然，此處的「邏輯跨越」不見得比前述第一條路徑來得輕鬆。
如上文所述，正當程序條款的「實體化」一直受詬病，因此，這一條款中的「自由」 一詞的含義只能接受嚴格的限定，不能任意解讀。婚姻權首先意味著一種獲承認的法律地位，而在當代美國，附著於合法婚姻之上的更是系統性的制度架構和種類繁多的具體福利、利益，所以，要想從勞倫斯案所理解的「自由」一即同性戀者之間的性行為可免予刑事責任一推導出同性戀者有權要求其結合被承認為合法婚姻，或者說在法律上（無論州法或聯邦法）擴展長久以來對於婚姻的定義，難度仍然是很大的。
肯尼迪當然看到了這裡的困難，因此決定在理論層面作一些努力。他作了一句很關鍵的鋪墊，「在定義結婚權的過程中，這些案件（包括同性戀者權利、結婚權這兩個判例法軌道上的案件）已經確認了這一權利的核心要素，而這些要素是植根於歷史、傳統以及這一私密關係所包含的其他諸多憲法自由之中的」。
看起來，他再次運用了在勞倫斯案中使用過的技術一在足夠抽象的層面定義權利。他提出內含於結婚權之中的「核心要素」，並試圖在這一深層次概念與所謂「歷史、 傳統和其他諸多憲法自由」之間建立聯繫。
其實，「歷史」也好，「傳統」也好，這都是只是陪襯，肯尼迪最希望突出的是同性伴侶關係這一「私密關係」中所彰顯的「憲法自由」，他甚至以複數形式（constitutional liberties )暗示憲法所認可的能夠用以支持這一私密關係的自由遠不止一種。 至此，他已經把結婚權與一般自由結合為一個問題了，其最終答案都藏於「核心要素」之中。那麼在他看來，這些核心要素是什麼呢？
第一，他談到了個人自治（individualautonomy )。他認為相關判例已表明，個人自治的概念中固有地包含了對婚姻作自主選擇的權利，這幾乎是一個人最為重要的選擇之一。借用馬薩諸塞州最高法院的話來說，是否結婚和與誰結婚是人生之中關涉到自我認同這一問題的關鍵選擇，其塑造了個人尊嚴。
肯尼迪還說到，婚姻的本質就是，通過這一長久的結合，兩個人可以一起享有其他自由，諸如表達、親密性和精神生活，這些對於任何人都是適用的，不管其性取向為何。儘管這一說法遭到斯卡利亞戲謔式的嘲弄，但無可否認，經由獲認可的婚姻以及通過婚姻得到的那些「好處」，同性伴侶將贏得更多的尊嚴。
事實上，從同性戀者對於婚姻這一向來將其排除在外的「社會制度」的追求可以看出，同性伴侶關係一至少是嚴肅地追求婚姻關係的那些伴侶一試圖在最大程度上靠近、模仿和遵循既有的婚姻關係所包含的那些特質、標準、模式或價值，其試圖作出一項重大的自主選擇。
這裡當然不能否認同性戀者基於其與異性戀者在最低限度上的差異而產生的對於個人自治之內涵的不同理解，但關鍵在於，這些不同是否足以否認同性戀者的自主選擇所應獲得的承認( recognition）。
肯尼迪沒有正面回應托馬斯大法官基於消極自由與積極自由之二分法而提出的質問，後者堅持認為個人自治意味著與政府完全隔絕，所以同性伴侶關係這一社會性的事實就已經是個人自治的實現。
從判決意見的字裡行間我們可以大致推斷，在肯尼迪大法官看來，即便可以從觀念上精 致區分因政府之克制而享有的個人自由（freedomfrom governmental action） 和因政府之承認而享有的個人利益(entitlement togovernmental benefits)，但就結婚權而言，這裡體現的個人自治從來都包含了政府最低限度的承認與保護，如頒發正式的婚姻關係證明文件、創製必要的規則以解決某些由婚姻關係引發的法律爭議（如財產、子女撫養等）一這當然就會「佔用」「耗費」一定的公共資源，可是這難道不是無需贅言的常識嗎？
托馬斯以一種極端古典主義的筆調宣稱，憲法上的自由所能容納的「婚姻」的最大限度僅僅是，政府不對其施加任何物理上或人身上的限制，而絕不包括來自於政府的「承認」和「利益」，並且說，這就是布萊克斯通（William Blackstone )、洛克（John Locke )和美國制憲者們一代所理解的「自由」。先不論這種近乎知識考古學的原旨主義進路從來都不過是美國最高法院內「哭得最響亮的孩子」而已，其對於「承認」的排除已徹底偏離關於正當程序條款的基本共識。
如果按照這種理解，婚姻權系列判例中的大多數就根本算不上是憲法案件了，因為幾乎沒有哪一宗案件是在結婚權的概念中剔除了「承認」的。所以，如果作為憲法權利的結婚權還有任何意義的話，必然同時包括免予干涉的自由和獲得政府承認的資格（entitlement to governmental recognition)。
也就是說，異性婚姻與同性婚姻的差別待遇不可能建立在消極自由與積極自由相區分的基礎上，同性婚姻並不會向政府索取更多，這也不應成其為被憲法拒絕的原因。由此可見，托馬斯看似在討論一個根本性的理論問題，但其實從現時的判例法角度來看，肯尼迪確實沒必要作專門回應。
第二，肯尼迪認為，同性婚姻包含有與異性婚姻一樣的私密關係，因而可以主張結婚權。他認為此前的判例法已經表明，「結婚權之所以是根本權利，在於其支撐了一種『二人』之間的聯結，而這種聯結關係對於個人的重要性是超過了任何其他一種關係的」。他在表述婚姻關係時特別以「二人」關係(two-person union)代替「夫妻 關係」，當然意有所指。
他進一步說，勞倫斯案已將同性伴侶在性方面的私密關係去罪化，而最高法院在當時就指出，「對於一種持久的關係而言，性行為只是其中一種要素而已」，因此他認為，自由不應止於此一潛台詞就是，締結婚姻才是「對自由之承諾的完全兌現」。
婚姻關係的一大本質特徵確實是其私密性，但從勞倫斯案延展開去時，肯尼迪始終沒有交代清楚同性私密關係如何從保護私密空間里的性行為擴展到承認一種一與異性婚姻一樣的一基礎性的法律關係。更為尷尬的是，肯尼迪在此處有作循環論證之嫌疑：
首先，他的論證任務本來應該是凝練出憲法在給予同性戀者之私密關係以保護時所體現的「核心要素」，可現在卻直接將 這一「核心要素」稱之為私密關係，相當於什麼也沒有證明；
其次，如果說他的意思是婚姻關係是一種私密關係、因此私密關係應該被認可為婚姻，那也是漏洞百出的一當然不是任何一種私密關係都可以或有必要被承認為「婚姻」的。
肯尼迪真正需要證明的是，如果異性婚姻所體現的私密關係有任何值得憲法保護之處的話，同性婚姻也包含有幾乎相同程度、相同質素的這種關係，以至於不存在有說服力的理由可以支持一種本質性的區別對待。遺憾的是，判詞在這一方面始終語焉不詳。
除此之外，肯尼迪大法官還談及婚姻權對於保護兒童與家庭、對於穩定社會秩序的作用。他提醒我們，鑒於不少同性伴侶在事實上養育了子女，將他們排除在合法婚姻之外會對子女造成消極影響，這就背離了婚姻權的目的。而同性伴侶無法獲得合法婚姻關係將導致這一伴侶關係處於不穩定之中，而這本來是婚姻制度意圖避免的。
毫無疑問，這兩方面的論點如果成立，對支持同 婚姻這一結論會很有幫助，但這兩個論點非常依賴於社會學、心理學等方面的統計和研究所提供的證據，並不是純粹依靠規則演繹或法理論辯就可以達成一致的。肯尼迪沒有在判詞中引用足夠的證據，因此這一段的文字給人的總體觀感就是，理論抱負雖不小，實際論證效果卻差強人意。
「民主過程」作為證成根本權利的首要管道？
美國最高法院的內部運作方式決定了大法官們在提筆撰寫判詞之前就知曉彼此之間對案件的大致態度，因而在判詞中呈現出同時態的彼此回應與點評是很常見的。 如同很多涉及根本權利的案件一樣，歐伯格菲案的反對派大法官（如羅伯茨）極力倚重的一個觀點就是，法庭並非議決一項非傳統權利的合適場域，這類議題應當交由政治過程（political process)去解決，也即民選議員所組成的國會（或各州議會）通過立法的方式來決定是否承認某一項新興權利。這就是所謂「民主過程理論」。
肯尼迪對此給出了果斷而明確的回應。他指出，憲法雖承認民主過程是容納婚姻制度（不止於結婚權）之變遷的合適管道，但前提是這一管道不得剝奪根本權利。「憲法體制的運行機制是，個人並不是必須等到立法者採取行動之後才能主 張一項根本權利」。他援引著名的巴內特案的判詞，指「憲法的本意是，將某些議題從政治爭議的糾葛中抽離出來，置於多數人和政府官員力所不及的地方，從而成為法庭可予以適用的法律原則」。
不必高估這些論述的原創性，這不過是對聯邦黨人思想的再次呼應與確證罷了。亞歷山大·漢密爾頓（AlexanderHamilton)說，
「司法完全獨立，是限權憲法的獨特基本內容。據我理解，限權憲法，是一部對議會的立法列出特定例外的憲法……要維持這些限制，除了通過法庭這個機構，沒有別的辦法。法庭的職責，在於宣布所有違背憲法公開旨意的立法無效，沒有法庭的這項功能，憲法為公民保留的特定權利和特權，就會變為一紙空文」。
在他看來，司法機關就是處理例外情況的合適機關。民主的高潮、狂妄與專橫，是美國人在獨立戰爭之後、聯邦制憲之 前的深刻體驗，傑斐遜（Thomas Jefferson)就曾把弗吉尼亞州眾議院斥為「173個暴君」，因此， 在一個已實現代議制的地方，民主是一種必須予以駕馭、疏導和緩和的力量。
若反對意見只是在抽象層面主張民主過程理論來批判多數意見的司法冒進，則所引發的反駁將是同樣有力的。畢竟，憲法作為遏制多數、保護少數者權利的制度設計已經是理論常識，那種訴諸司法機關的非民選性的說法恐怕只有「第一眼吸引力」。或者說，民主過程理論本身也必須將某些恆常的原則、價值予以消化之後，才能在有限的論域內捍衛其主張。
第一，民主過程理論假定，民主過程能夠 得出更恰當的結論，但有些議題即便經歷長時間的公共辯論也很難有一個確切的答案。如果民主 過程的最終決定只能表現為立法機關中多數相對 於少數的微弱票數優勢的話，那麼這看上去又比 「5:4」好多少呢？同性戀者永遠都是人群中的 少數派，很難在簡單多數決的決策架構中贏得優 勢；與此同時，他們事實上又不可能隔絕於「多 數人」的社會而生活，因此哪怕是形式意義的「隔 離但平等」在技術上也是不可能的。
這就使得他 們陷入一種選項很少的處境。其實，司法過程作為對爭議問題的理性展開的意義被低估了。 實際 情況是，閱讀過訴狀、考察過法庭之友意見書、 全程參與口頭辯論並與出庭律師直接互動、最後 經過內部會議的討論之後，一名大法官會比一名議員更深刻、更全面地理解同性婚姻這一議題。 不論贊同或反對，法官的決定起碼是一個基於論 證的結論（a reasonedjudgment )。由此看來， 民主過程是否比司法過程更有可能接近「正確」 答案是值得懷疑的。
第二，民主過程有其成本，而對該成本的負擔卻不見得是均衡的。頗為諷刺的是，在同性婚姻是否應當合憲化的辯論中，其中一方是其權利從來無遭受侵害之虞的人，而另一方則是苦苦爭取這一權利的人，若辯論無限期進行下去，對於前者實際上沒有任何影響。這就使得同性婚姻的議題與是否應當提高消費稅、是否應當開採近海油田、是否應當增加對公立大學的財政支持等有著明顯區別。
歐伯格菲案的部分當事人實際上在為爭取對其過世伴侶的遺產繼承權而努力，可見很多抱有婚姻理想的同性戀者終其一生也等不來一個「民主決定」，這種時間成本的不公平分配顯然已經傷害到民主過程本身的正當性了。
因此，當下的關鍵問題是，在一粧具體的違 憲審查案件中，相關權利能否被證立為根本權利。假如它被無爭議地接受為根本權利，羅伯茨自然也不會堅持民主過程理論，根據現有的違憲審查框架，此時將啟用嚴格審查標準來評估被訴法律的合憲性。但這就回到了問題的原點，即結婚權是否算作正當程序條款所保護的根本權利。很顯然，肯尼迪與保守派大法官之間各執一詞，誰也說服不了誰。
當然，肯尼迪絕不是否定民主過程的價值。與反對意見認為最高法院的判決很不幸地中斷了本已方興未艾但未臻成熟的公共辯論不同，肯尼迪認為截至目前的公共辯論已經足夠一超過100份的法庭之友意見（amici)已經呈現了來自 政府機構、軍隊、商業機構、工會、宗教組織、執法部門、市民組織職業團體以及大學等社會各方面 對此議題的看法，因此已經到了在憲法層面上拿出解決方案的時候了。
如他所說，在最高法院接手本案之前，已有大量同類案件訴至聯邦的各個地方法院和上訴巡迴法院，然而終審判決的缺失使得這一極端重要的法律規則處於未定狀態一這是不宜持久的。既然相關的下級司法意見已經足夠多了，那麼最高法院也就無需再等待了。
可以從兩個層面來評價肯尼迪大法官對於民主過程理論的處理：
（1)在判例法層面，他實際上堅持了一項包括羅伯茨、斯卡利亞等人在內 亦不會否認的原則，即根本權利將獲得最嚴格的 憲法保護或者說採用嚴格審查標準，民主過程的決議（即立法）仍是被審查的對象。他們之間的區別在於，自由派法官認為不能拘泥於歷史傳統或所謂「原旨」來認定（identify)根本權利，而保守派法官則堅持權利的根本性必須建基於其歷史傳統中的根基(deeply rooted in the history or tradition of this nation) ；
(2 )在憲法理論層面，肯尼迪則採取了一種靈活的態度來安置最高法院與民主過程的關係：即便對根本權利而言，最高法院同樣可以全盤考量公共辯論的進程、結構、質素以及可能的結論，甚至可以理解為最高法院以其特定身份參與到了這場公共辯論當中——如果主流民意恰好站在他們這一邊，那就更好了（本案正是如此）。
當然硬幣總有另一面，這種務實的、靈活的處理方式必然包含著對原則性和一致性的些許犧牲：如果說原旨主義者（如斯卡利亞）保持了其「根本權利理論之一貫性」的話，那麼肯尼迪這樣的大法官則始終在作理論閃躲，既不願對民主過程的決議照單全收，也絕不會愚蠢到拒斥民主過程一萬一對自己有利呢？
作為法律論證的修辭——絕非文辭炫技而已判例法傳統中，判決書的論辯性常常隱含於其文學性當中，重大爭議案件的終審判詞尤其如此。我們大抵可以這樣理解，判詞本身即是一件文學作品，論證即修辭、修辭即論證。也許是因為同性婚姻權固有的邏輯困境，也許是因為肯尼迪恰是一個喜好作文辭修飾的法律人，歐伯格菲案的判決意見處處展現了文學語彙和法律語彙的交替與交錯。不可否認的是，其中不乏精彩段落。
在判詞的第IIA部分，肯尼迪首先回顧了婚姻制度的歷史，承認截至目前的普遍理解仍是將婚姻視作異性伴侶之間的結合；但他話鋒一轉地指出，「上訴人承認這一歷史，但認為就當前的案件而言，歷史的車輪不可停止於此。若他們的意圖是貶低婚姻的觀念或其存在的價值，那麼他們的訴求將會完全不同。但那絕不是他們的目的、也不是他們所提出的主張。
相反，支撐上訴人之法律主張的是婚姻一以貫之的重要性。他們說，「這是唯一的重點。與試圖貶低婚姻之價值恰好相反，上訴人之所以為自己爭取婚姻，就是因為他們尊重且渴望婚姻所帶來的權利與責任。而他們不可改變的天性已決定了，同性婚姻是他們通往婚姻這一莊嚴承諾的唯一可行道路。」了解到會有人基於保護傳統婚姻的價值而反對同性婚姻這一新形態（如阿利託大法官），肯尼迪此處極力褒獎了歐伯格菲等上訴人對於婚姻的真誠期待。
確實，不論同性婚姻合法化是否會對堅持傳統觀念的人士形成冒犯，或是否會給既存的異性婚姻帶來損害，我們似乎不能否認尋求合法婚姻的同性戀者的這一追求的嚴肅性，而這一點至少有助於贏得大法官們最低限度的同情。
在判詞第III部分對最高法院的婚姻權判例進行梳理之前，肯尼迪特意埋下了一個論證伏筆，即法院應當以何種態度來回應基於根本權利的憲 法保護請求。他深知，無論是從結婚權作推導，還是從正當程序條款下的一般自由作推導，終究 要對「同性戀者能否結婚」這一議題表態，而這 就是在創建新的憲法權利。
於是他說，
「對根本權利予以認定並給予保護從來都是憲法解釋這一司法職責的組成部分。然而這一職責並沒有被簡化為任何公式；相反，這一職責要求法院去做的，是在認定個人的根本利益一足夠根本以至於國家必須予以尊重一時提供基於說理的判決 (reasoned judgment)。這一說理過程要受到諸多方面的考量的指引，而這些考量在分析其他憲 法條款時也是同樣相關的，它們設定了寬泛的原 則而不是具體的要求。歷史和傳統的確指導並規限了這一分析過程，但並沒有設定其終極邊界。這種分析方法既包含了對歷史的尊重，又確保我們在向歷史學習的同時並不會陷入『讓過去統治現在』的局面」。
所有人都知道這段話是說給 誰聽的，這幾乎就是自由派法官在根本權利立場的宣言書啊！肯尼迪為了給同性婚姻權的論證留出足夠空間，不惜連續使用含義寬泛同時也難以反駁的辭彙，比如「基於說理的判決」 「分析其他憲法條款時同樣相關的那些考量」 「寬泛的原則」等。
試想，斯卡利亞也好，托馬斯也好，或者羅伯茨也好，誰又能否認這些顯然正確但似乎又什麼也沒說的觀點呢？我們千萬別忙著抱以輕蔑的微笑，這些修辭性的鋪墊絕不是白費功夫。以這些抽象語彙為基礎，往前走出的任何一小步 都可能是對於權利證成的直接推進。這種積跬步以至千里的語言妙用，如不是長期浸淫於判例法的思維與訓練當中，恐怕不是那麼容易習得的，肯尼迪法官給出了一個很漂亮的示範。
如果說上述文字確實修辭性太多，以至於拖累了判決意見的論理性，那麼接下來，肯尼迪則適時地展現了其法律論證範式之內的修辭技巧或者說論辯技巧。反對意見提出，最高法院於1997 年審結的格拉克斯堡案24已表明，「對於根本權 利的描述應當是謹慎的」，歐伯格菲等人並未主張結婚權，而是同性戀結婚權（right tosame-sex marriage) 言下之意，同性戀結婚權是不同於結婚權的另一種權利，尚未被憲法接納為根本權利。
肯尼迪反唇相譏地說，
「Loving v Virginia 案的當事人並未主張『跨種族婚姻權』；TurnervSafley案的當事人並未主張『獄中同居者婚姻 權』；Zablocki v.Redhail案的當事人也並未主張 『負擔非監護關係子女撫養費之離異男性的再婚權』。與此相反，以上每一宗案件對婚姻權的考察都是在其完整意義上進行的，法庭所需要做的就是評估一下是否存在足夠的理由去把相關群體排除在這項權利之外。」從根本上講，法律概念的功能就是提供必要的涵蓋性、包容性，以便用 簡練的語言描述一系列具有某種共性但必然不盡相同的對象。如言論自由權必須在憲法上被分別定義為發表街頭演說的權利、家中閑聊的權利、教師授課的權利、商務談判的權利、遠程通話的 權利、廣告營銷的權利……那麼不但立法技術上不能承受，更將從根本上顛覆法律體系得以被建構的方式。
這並不是說我們可以輕易地忽略掉「謹慎小心地定義權利」這一警示，而是說，在權利可能被定義的不同抽象層面之間，始終存在著論辯的空間。肯尼迪在此處的用意很明顯，即強調結婚權的一般性以掩藏其主體上的限定性。這至少不是一個失敗的論述。
但通觀全篇判詞，肯尼迪真正在邏輯上直接回應了同性戀者為什麼應該享有結婚權這一問 題的，是一些散落在各處的，或隱或顯地提示我們留意社會觀念變遷的短小語詞，比如：
「新觀念」
（new insight)
「對於憲法規範如何定義自由的更深刻理解」
（a better informed understanding of how constitutional imperatives define a liberty )
「或許長久以來，將婚姻限 定於異性伴侶之間看上去都是自然且公正的，但現在，這一做法與結婚權這一根本權利的核心含義之間的衝突已很明顯」
（The limitation of marriage to opposite-sex couples may long have seemed natural and just,but its inconsistency with the central meaning of the fundamental right to marry is now manifest) ，
還有「我們並不總是能夠在 當下就看到不公正一這就是它的特點」
（The nature of injustice is that we may not always see it in our own times)。
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