聚眾鬥毆罪疑難問題新探

聚眾鬥毆罪疑難問題新探2007年10月04日16:29 東方法眼孫道萃15381人次瀏覽 評論0條字型大小:T|T 　　提要：聚眾鬥毆罪是97年刑法當中的一個新的罪名，是從流氓罪中分離出來的，由於立法的滯後和立法技術的不夠，加上我國改革開放以來快速變化的社會現狀，這些無疑給理論和司法實踐帶了很多的問題，繼而影響到了準確定罪量刑 ，不利於有效的大集合預防犯罪，本文以當前的司法實踐為視角，著重探討聚眾鬥毆罪的幾個疑難問題，並提出自己的觀點以請教於大家。　　關鍵字：流氓罪 聚眾鬥毆罪 疑難問題 問題的解決　　（一）、聚眾鬥毆罪的犯罪構成和疑難問題的提出　　聚眾鬥毆罪作為從過去的流氓罪中新分解出來的罪名，屬於擾亂社會公共秩序犯罪。聚眾鬥毆罪是指聚集多人進行鬥毆的行為，我國現行刑法第292條對聚眾鬥毆罪作了規定，「聚眾鬥毆的，對首要分子和其他積极參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。」一般認為：　　本罪的客體是社會公共秩序，所謂社會公共秩序就是社會生活安定與寧靜的狀態，它一方面由人們代代相傳的風俗和倫理道德所為系，另一方面由社會中的法律等各種社會規範來保護。聚眾鬥毆罪從流氓罪中分離出來就體現了它對社會公共秩序的危害，同時聚眾鬥毆一般都表現為成幫結夥並使用器械具有巨大的社會危害性，不利於社會和諧發展。　　本罪的客觀方面表現為行為人實施了聚眾鬥毆行為，所謂聚眾是指首要分子糾集眾人，在同一時間、地點聚集；所謂鬥毆就是值雙方相互進行攻擊和毆鬥。本罪常為雙方使用器械但這不是必要構成要件而是一種量刑情節。　　本罪的主體是一般主體，即凡是年滿16周歲有刑事責任能力的自然人都可以成為本罪的主體。根據刑法的規定為首要分子、積极參加者，一般參加者不定罪處罰。　　本罪的主觀方面是直接故意，成立本罪不要求行為人主觀上具有不正當目的或流氓動機。[1]　　以上的觀點基本上代表了大部分學者的觀點，也是在理論界和司法實務界爭議較少的，但是學者們還是分別從不同的角度和構成要件提出以下觀點，主要的有：　　第一種觀點認為，聚眾鬥毆罪是指為報復他人、爭霸一方或者其他不正當目的，糾集眾人成幫結夥地互相進行毆鬥，破壞公共秩序的行為。[2]　　第二種觀點認為，聚眾鬥毆罪是指出於私仇宿怨、爭霸一方或其他流氓動機，聚集眾人進行毆鬥的行為。[3]　　第三種觀點認為，「聚眾鬥毆罪，是指出於私仇宿怨、爭霸一方或其他流氓動機，聚集多人進行毆鬥或明知是聚眾鬥毆而積极參加的行為。」[4]　　第四種觀點認為，聚眾鬥毆罪是指聚集多人進行鬥毆的行為。[5]　　第五種觀點認為，聚眾鬥毆罪是指組織、策劃、指揮他人聚眾鬥毆或者積极參加聚眾鬥毆的行為。[6]　　以上的幾種觀點都是從一個或幾個犯罪構成方面出發來論述，都具有一定的合理性。既都肯定了聚眾鬥毆行為這一客觀方面，但是對於1、是否要有流氓動機？2、或是其他的目的？以及明知他人是聚眾鬥毆而積极參加是否構成本罪？就存在很大的爭議。此外學界對本罪的客體是簡單還是複合客體，聚眾鬥毆雙方是否必須都是三人以上以及如何認定首要分子和積极參加者，聚眾和鬥毆行為的理解和性質，本罪既遂和未遂的標準，本罪的共同犯罪問題以及本罪的轉化犯（結果加重犯）等都存在很大的爭議。這既和我國刑事立法技術有關，即用簡單罪狀形式操作性不強；同時也和我國的現實社會發展有關，不斷的有新的社會問題和犯罪方法的出現，從而給司法實踐帶了了很大的壓力和困惑，下文將對本罪進一步的剖析以拋磚引玉。　　（二）、疑難問題新探--個個擊破　　一、本罪的客體是簡單客體還是複雜客體　　客體是犯罪構成的必備要件之一，是罪與非罪，此罪和彼罪的分界線，正確的區分和認定犯罪客體至關重要。在我國刑法理論中，犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關係[7]，社會關係是人們在共同生活和生產中形成的人與人之間的相互關係。　　聚眾鬥毆罪是從79刑法中的流氓罪分離出來的一個新的罪名，立法者把它放在了危害社會公共秩序罪中，體現了立法者的立法意圖和立法宗旨，即把聚眾鬥毆罪的社會危害性重點放在了危害社會公共秩序。但是，有很多的學者一直認為本罪的客體是複雜客體，有人認如張彤認為本罪的客體是複雜客體，侵犯的是社會公共秩序和公民人身權利。[8]　　上述兩點觀點都認為公共秩序是本罪的客體，其分歧在於，公民人身權利是不是本罪的侵犯對象。持簡單客體說者認為，聚眾鬥毆不一定會造成對方的人身傷害，因此公民人身權利並非本罪的必然侵犯對象。筆者認為，這種觀點顯然是混淆了犯罪客體和犯罪對象之間的區別。　　所謂犯罪客體是指刑法所保護的、為犯罪行為所危害的社會關係。而犯罪對象是指危害行為所侵犯的法益的主體（人）或物質表現（物）。二者存在明顯的區別，犯罪對象並非在任何犯罪中都受到損害，而犯罪客體即使在犯罪對象並不受到損害的犯罪中也受到了侵害。舉個例子，例如盜竊罪中的被盜財物並不一定受到損害，但是公民或國家的財產權卻受到了侵犯。 因此，我們不能因為聚眾鬥毆不一定會造成他人人身傷害就否定公民人身權利受到了侵犯。實際上，只要他人的人身有受到傷害的可能，就可以認定公民人身權利受到了侵犯。　　鬥毆者，必然以攻擊對方人身為必要。本罪的客觀方面表現為眾人聚集起來鬥毆，鬥毆雙方的人身都有受到他人傷害的可能，應當認定公民人身權利受到了侵犯，即使眾人在實施鬥毆之前被外力意外阻止也不例外。因此，本文贊同上述第二種觀點，公民人身權利也是聚眾鬥毆罪的客體。當然，複雜客體有主要客體和次要客體之分，公民人身權利並非本罪的主要客體。本罪的主要客體是公共秩序，公民人身權利只是本罪的次要客體。這也是刑法將本罪安排在第6章加以規定原因所在。　　肯定本罪的客體是複雜客體一方面是立法者本意的體現，另一方面也有利於司法實踐，聚眾鬥毆作為一種惡劣的社會危害行為，不僅直接威脅社會和公眾的安全和穩定的生活秩序，同時也侵犯了他人的人身權利。立法者把本罪從79刑法中分離出來的目的，並不是否認它所侵犯的社會關係就只是公共秩序而沒有人身關權利這一社會關係，就如把綁架罪放在侵犯人身權利一章並不否認財產權利是次要客體一樣。同時我們不能排除在聚眾鬥毆中會傷及無辜從而侵犯了人身權利，反而這是常見的，因此刑法應該確定並保護；我們也不能因為行為人是參與者而否定了他們的人權和保護這種社會法益的可能性和必要性。 總之，本罪的客體是複雜客體，主要客體是社會公共秩序，次要客體是人身權利。　　二、單方聚斗型是否是聚眾鬥毆罪以及聚眾的理解　　「聚眾」是刑法第292條對聚眾斗歐罪規定的構成要素，因此，準確把握其含義，對於正確認定犯罪具有重要意義。從字面上理解，「聚眾」中的「聚」是糾集、召集之意；「眾」指多人。中國自古以來就有「三人為眾」的說法，所以，「眾」應指三名以上的人。綜合起來，聚眾就是糾集或召集三名以上的人。但是對於一些具體的細節問題，理論上還是存在不同的看法 ，筆者總結有以下幾個問題值得思考：　　1、「聚眾」人數和範圍的理解　　對於聚眾行為，就是聚集三人以上（包括本數），這是沒有爭議的，但是關於聚眾人數的具體計算卻有不同的理解，集中在聚集的「眾人」是否包括糾集者本人？聚集的「眾人」是否包括一般參加者？聚集的「眾人」是否以實際參加者為限？[9]筆者認為：　　第一、聚集的「眾人」是否包括糾集者本人　　有學者認為，聚集的眾人不應該包括糾集者本人在內。另有觀點認為，糾集者如果出現在鬥毆現場，應包括在聚集的眾人之中，否則不包括。筆者認為聚眾鬥毆罪是必要的共同犯罪，是聚合性犯罪，其中糾集者往往是首要分子或者幕後操縱者、組織者和犯罪的發起人。對待糾集者應該把他到聚眾的人數中，根據共同犯罪的一般理論居中犯罪存在內部的分工，但是這不影響把糾集者納入聚眾的人數中。反而按照第一種觀點，鬥毆一方總共應當至少有四人--糾集者一人加被聚集起來的三人--才能構成本罪，這實際上是嚴格了本罪的入罪標準，不利於對聚眾鬥毆行為的打擊。因此筆者認為，由於目前聚眾鬥毆犯罪有上升趨勢，從加大刑事打擊力度的角度考慮，無論糾集者是否出現在現場，都應當包括在聚集的眾人之中。只要鬥毆一方包括糾集者在內達三人以上，就可以考慮定罪。　　第二、聚集的「眾人」是否包括一般參加者　　關於聚集的「眾人」是否包括一般參加者？一般認為聚集的眾人不包括未構成犯罪的一般參加者。但是也有學者認為聚集的眾人中既有首要分子和積极參加者，也有不屬於犯罪分子的一般參加者而且第二種觀點已逐漸為理論界和實務界普遍接受。筆者對此也表示贊同。其實第一種觀點誤解了共同犯罪理論，也沒有注意到主客觀統一的基本原則；一般參加者在主觀上有參加的故意，客觀上也時時樂參加和鬥毆行為，應該成為聚眾的「人數」範圍；此外根據共同犯罪理論，不可以因為刑法不處罰一般參與者就否定了一般參與者的共同犯罪行為。而且本罪意在打擊破壞社會公共秩序的大規模鬥毆行為，如果把「眾」限定在首要分子和積极參加者範圍內，顯然不符合本罪的立法旨趣。舉個例子，如果雙方各糾集了百人進行鬥毆，但是雙方都只有一名首要分子而沒有積极參加者。如果「眾」不包括一般參加者，那麼該案首要分子就無法入罪，而這種大規模的鬥毆對社會的危害性是顯而易見的。　　第三、聚集的「眾人」是否以實際參加者為限　　在司法實踐中，組織者召集的人不一定全部參加鬥毆，如果組織者欲召集多人，但實際上不足3人到場。對此情形，是否認定「聚眾」？筆者認為，對此不可一概而論。首先，對於首要分子，無論是否出現在現場，都應當計入「眾人」之內。其次，如果被召集人答應參加鬥毆，但由於客觀原因未能及時趕到現場的，也應當計入「眾人」之內，因為其主觀上並沒有放棄犯罪行為，只是由於意志以外的原因而不能犯罪。最後，其他情形如自己主動放棄，如果沒有出現在現場，一般不應當計入「眾人」之中，因為這和預防犯罪的目的相契合，有利於犯罪分子內部瓦解。　　2、臨時聚眾是否是一種聚眾方式　　聚眾一般是事先糾集、召集，但也可以是臨時糾集、召集。對於臨時的聚眾，如果存在明確的糾集、召集行為，當然可以認定其鬥毆行為系以聚眾的方式實行。但對於沒有明確的糾集、召集行為的情況，則不能一概否定其屬於聚眾，要具體根據案件的情況並結合共同犯罪理論來認定。如先前鬥毆者系某一不法團伙的成員，在其與他人鬥毆時，與其同一團伙的其他成員臨時主動參與鬥毆，則應當認定他們的鬥毆行為屬聚眾的方式。因為，兩者同屬一個不法團伙，具有共同的團體反社會的傾向和意識，他們之間在平時從事的不法活動中已經形成了合作的默契，因而不需要語言的交流就可形成聚眾的意思。此外也要和一般民事糾紛發展過激下的「聚眾」行為區別開來，其關鍵是雙方當時的主觀方面，如果沒有上述的情況也一般不應認定為聚眾行為。　　3、單方聚眾鬥毆型的性質界定與尋釁滋事最的區別　　首先，關於單方聚眾鬥毆型的性質，有學者認為，聚眾鬥毆行為是指雙方或多方人數均在三人以上相互毆打的行為。也有人認為雖然構成本罪需要存在一個鬥毆的相對方，但並不要求相對方的人數也達到三人以上。還有觀點認為，本罪的成立不以對方存在聚眾鬥毆行為為必要；一方實施了聚眾鬥毆行為的，應認定一方構成本罪[10]　　雙方都是三人以上是典型的聚眾鬥毆行為，這是毫無疑問的；對於單方型聚眾鬥毆行為，就是只有一方有三人以上，而另一方不是三人以上或鬥毆的一方。這種情況司法實踐層出不窮，對該行為的性質界定直接關係到罪與非罪。筆者認為可以從兩個方面來理解：　　其一、本罪是否是對偶性共同犯罪。所謂對偶性犯罪在刑法理論中也為對行性犯罪[11]，指基於兩人以上的互相對向行為構成的犯罪。這種犯罪，缺乏其一個行為就不構成犯罪，如行賄和受賄罪就是典型的對偶性犯罪。那麼聚眾鬥毆罪是對偶性犯罪嗎？聚眾鬥毆是聚合性共同犯罪，就是指向著同一目標的多數人的共同行為為犯罪構成的犯罪，刑法並沒有規定為對偶性犯罪，而且一方構成聚眾鬥毆罪並不要求另一方也必須是本罪。因此，從罪刑法定原則出發，本罪不應該是對偶性犯罪行為，雙方都是三人以上且有鬥毆的故意是一般的情形，但不能排除其他情況。　　其二、從主客觀相統一看，只要有鬥毆的故意而且三人以上聚眾就應該構成本罪，否則有違主客觀相統一的原則有放縱犯罪的嫌疑，與罪行相適應原則背離，不利於打擊犯罪和預防犯罪。。因為，只要鬥毆雙方中有一方屬於聚眾，其行為就具有嚴重擾亂社會公共秩序的性質而須作為犯罪處罰；而且，從刑法的規定來看，在鬥毆活動中，只要有聚眾的情況，聚眾鬥毆罪就可能存在。實踐中的鬥毆有雙方各自聚眾的，也有僅一方聚眾的，不能認為僅一方聚眾就沒有聚眾鬥毆罪的存在，否則，就明顯違背了刑法規定的精神。　　其三、從司法實踐看，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳2000年《關於辦理聚眾鬥毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀要》認為，「對鬥毆雙方均有聚眾鬥毆故意的，只要一方達到3人以上的，對雙方均應認定聚眾鬥毆。但對沒有聚眾鬥毆故意的一方，不應認定聚眾鬥毆。」 江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關於辦理涉槍涉爆、聚眾鬥毆案件具體應用法律若干問題的意見》（2002年331號文件）延續了這一規定，「雙方均有互毆的故意，鬥毆時一方達3人以上，一方不到3人的，對雙方均可以認定為聚眾鬥毆。」　　其次，單方聚眾鬥毆型與尋釁滋事的區別　　尋釁滋事罪，是指肆意挑釁，無事生非，起鬨鬧事，進行騷擾破壞，情節惡劣的行為。單方的聚眾鬥毆犯罪和尋釁滋事罪兩者有一些共同點，主要是兩者侵害的客體都是公共秩序，行為方式上都表現為單方引起事端相互打鬥等。但仔細研究分析這兩者還是有區別的。[12]　　（1）犯罪的目的和動機不同：無論是單方或者雙方的聚眾鬥毆罪，其動機和目的是爭霸一方、為所欲為、包袱他人從而破壞公共秩序，而尋釁滋事多是開心取樂、尋求精神刺激、發泄低級情趣而破壞公共秩序。　　（2）犯罪的形式有所不同。單方的聚眾鬥毆僅限於「聚眾」形式，而尋釁滋事不限於「聚眾」形式，單個人也可以構成犯罪。當尋釁滋事的行為方式表現為相互打鬥時，由於其中的一方是因無辜受打而被迫還擊的，主觀上無破壞公共秩序的故意，所以只有肆意挑起事端、隨意毆打他人的一方才能構成犯罪。司法實踐中有的地方將尋釁滋事行為認定為單方聚眾鬥毆行為，是不符合刑法規定和立法本意的。尋釁滋事的犯罪動機不同於聚眾鬥毆的爭霸一方，而更多地表現為尋求精神刺激，發泄低級情趣的動機。　　（3）處罰的對象不同。聚眾鬥毆罪處罰的對象是首要分子和積极參加者；而尋釁滋事罪無此要求，行為人只要實施了尋釁滋事的行為，並達到了情節惡劣，即構成該罪。　　三、「聚眾行為」與「鬥毆行為」的理解以及本罪既遂和未遂的標準　　1、聚眾行為與鬥毆行為的關係　　關於本罪的危害行為，目前學術觀點尚未統一。有觀點認為，本罪的危害行為是複合行為，一為聚眾，一為鬥毆。另有觀點認為，本罪的直接危害行為是鬥毆，聚眾行為是該直接危害行為的犯罪預備行為。[13]這兩種觀點的分歧在於，「聚眾」行為是不是本罪的危害行為？　　（1）否定說，認為聚眾不是聚眾鬥毆罪的實行行為，而僅是「鬥毆」的一種形式。[14]刑法雖然將本罪的罪狀表述為「聚眾鬥毆」，但不宜將聚眾理解為與鬥毆一樣，系本罪的實行行為。因為：　　其一，刑法僅將聚眾鬥毆的行為規定為獨立的犯罪，而未將非聚眾形式的鬥毆行為規定為獨立犯罪，從這種情況的立法精神上看，無外乎是聚眾鬥毆由於鬥毆的人數多、規模大，因而其對社會公共秩序危害已達到要作為犯罪予以嚴厲懲治的程度。除此之外，恐怕無法解釋刑法對鬥毆區分情況作不同處理的理由。所以，刑法第292條規定的「聚眾」的強調的僅僅是鬥毆的形式，而不是把聚眾作為犯罪的實行行為。　　其二，從聚眾行為的功能上來講，它僅是為以聚眾的形式實行鬥毆而作準備的活動，這種糾集、召集眾人的活動尚不會對公共秩序造成現實的直接損害，因而屬於預備犯罪的性質。　　（2）肯定說，認為聚眾行為是實行行為。[15]　　該觀點從聚眾犯罪理論出發，在區分了任一和必要的共同犯罪的前提下，認為聚眾犯罪的行為包括組織、策劃、指揮、煽動、實施、參加行為。在任意的共同犯罪中，組織、指揮行為構成組織犯，策划行為構成預備犯，煽動行為一般構成教唆犯，實施行為構成實行犯，參加行為一般構成幫助犯或者實行犯。其中組織、策劃、指揮、煽動、參加都不是實行行為。但是，由於聚眾犯罪是由刑法分則明文規定的，是必要的共同犯罪，因此，聚眾犯罪中的組織、策劃、指揮、煽動、實施、參加行為都是實行行為，這種聚眾犯罪的組織、策劃、指揮、煽動、參加行為不是非實行行為的組織、策劃、指揮、煽動、參加行為。　　另外還有人從危害行為、實行行為、預備行為三者出發論述聚眾行為是實行行為。[16]認為危害行為包括實行行為，具體體現為刑法分則中的具體犯罪的客觀方面； 所謂預備行為就是為犯罪的實行和完成創造便利條件的行為，預備行為和實行行為在犯罪發展過程中前後相繼、緊密相連，二者的聯繫在於預備行為的作用是為實行行為創造便利條件。就刑法第292條同時規定了「聚眾」和「鬥毆」，因此「聚眾」行為與「鬥毆」行為都是本罪的實行行為。儘管從性質上看，「聚眾」行為的目的在於「鬥毆」，但是鑒於預備行為在刑法中有特定含義，將「聚眾」行為界定為預備行為有失嚴謹。　　筆者認為上述觀點正好提出理論和實務界的焦點和難點問題之所在，肯定和否定的觀點都有自己一定的合理性，都有相應的刑法理論和實際判例作為立足點，具有很大的參考性。但是筆者認為否定說更有合理性，符合一般的刑法理論，即認為聚眾行為不是實行行為，而是預備行為或鬥毆的輔助行為，理由有以下幾個：　　第一、本罪不是即時犯。所謂即時犯有成為舉動犯，是指按照刑法規定，行為人一著手實行行為即告犯罪完成和完全符合構成要件，從而構成犯罪的既遂。[17]舉動犯大致分為原本為預備性質的犯罪，如參加恐怖組織犯罪；還有一種是教唆性質的犯罪的犯罪構成，如煽動民族復仇、民族歧視罪。而根據罪刑法定原則，聚眾鬥毆罪並未被刑法規定為即時犯，因此不宜把聚眾行為認定為實行行為，否則有悖於刑法理論，體現了重型的思想，與刑法的謙抑行不符，違背了輕刑化和無罪化的時代潮流。　　第二、刑法解釋不應該脫離立法本意。刑法的解釋就是對刑法規範的含義進行解釋，有一種分類就是客觀和主觀解釋方法。筆者認為刑法的解釋應該立足於立法者的本意，而不應該擅自脫離刑法規範，這即與罪刑法定衝突，也導致了法治的不統一。根據否定說的立法本意推斷的觀點，筆者認為契合了立法的本意，具有很大的參考性和操作性，故筆者采之。　　第三、 為本罪的未遂（廣義，包括中止）提供刑法空間。如果根據肯定說的觀點，那麼只要有聚眾的行為就既遂，從而在聚眾之後就不存在犯罪未遂的刑法空間，這是很不合理的。這與實際不符合，抹殺了犯罪分子放棄犯罪的可能性，架空了鬥毆行為應有的刑法價值和立法功能以及司法指導作用，是不可取的。　　2、本罪既遂和未遂的標準　　關於聚眾鬥毆罪是否存在未遂形態、預備狀態以及本罪的既遂標準是聚眾還是鬥毆行為完成，何時為已經著手實施犯罪等，爭議很大。[18]　　有的觀點認為，聚眾鬥毆罪是行為犯，聚眾鬥毆罪的法定犯罪行為由聚眾和鬥毆兩個行為構成，當行為人在聚眾鬥毆的故意下著手實施聚眾行為時，就已經開始著手實施法定的犯罪行為，只有完成了聚眾行為並著手實行鬥毆行為時，才構成聚眾鬥毆罪的既遂，如果僅僅實施了聚眾行為就因意志以外原因而終止，應屬於犯罪未遂。　　有的觀點認為，聚眾鬥毆罪是舉動犯，在聚眾鬥毆罪中，聚眾行為不是該罪的實行行為，只有鬥毆行為才是本罪的實行行為。由於鬥毆行為一經實施即會對社會公共秩序造成直接的嚴重的損害，因此，行為人一經著手實施該行為，即構成既遂。這樣，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形態。同時，由於聚眾行為是鬥毆行為的預備行為，因此，在鬥毆行為實行之前如果行為人事先實行了聚眾行為，在該行為實行的過程中，可以存在犯罪的預備形態和中止形態。　　筆者認為在此有必要首先區分行為犯和舉動犯。行為犯，是指只要實施了刑法分則規定的某種基本構成要件行為就為既遂，而無鬚髮生特定的犯罪結果或有該犯罪結果發生的法定危險的犯罪類型。舉動犯，一般是指以著手實行刑法分則條文規定的某種具體犯罪的實行行為作為犯罪構成必要條件的犯罪。舉動犯不同於行為犯，因為行為犯只有當實行行為達到一定程度時，才過渡到既遂狀態。通過對上述概念的比較以及上文關於聚眾行為和鬥毆行為的關係論述，從聚眾鬥毆罪的行為特徵和對犯罪客體侵犯的情況來看：聚眾鬥毆罪不是舉動犯，而應當是行為犯； 即聚眾鬥毆行為中鬥毆行為是實行行為，而聚眾行為是聚眾鬥毆罪客觀方面的必備行為，是一種預備行為和輔助行為。具體而言，筆者認為：　　1、區別犯罪預備行為和預備犯以及預備犯罪形態。預備行為和預備犯以及預備犯罪形態是幾個不同的概念，其實上述兩種觀點在一種程度混淆了幾者。所謂犯罪預備或行為是為了犯罪，準備工具，創造條件；所謂犯罪預備形態是故意犯罪過程中未完成犯罪的一種停止形態，是行為人為實施犯罪而開始創造條件的行為，由於行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實行行為的犯罪停止形態；所謂預備犯是犯罪停止形態特有的概念，是預備犯罪停止後的稱謂。[19]　　2、如何理解本罪是行為犯。本罪是行為犯，在剛才的論述中已經提到，即聚眾行為是預備性質的行為，是鬥毆的一種法定形式，而不是實行行為。因此要分時間階段和犯罪進行程度討論本罪的停止形態：對於已經鬥毆的聚眾行為應該既遂，不存在未遂的可能性；對於在為鬥毆而聚眾的過程中，可以存在犯罪預備和犯罪中止狀態，不存在未遂形態。　　四、對首要分子、積极參加者的認定　　1、首要分子的認定。刑法第97條規定，「首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。」　　就本罪而言，由於本罪是必要的共同犯罪，首要分子是一定存在的，是必備的犯罪主體。而從第292條的立法精神來看，「聚眾」是本罪成立的必備條件，沒有組織者的糾集行為就不可能「聚眾」，沒有「聚眾」就不成立聚眾鬥毆罪。只要存在「聚眾」，就肯定存在首要分子。因此，本罪肯定存在首要分子。　　首要分子通過組織、策劃、指揮其他的犯罪成員，進而聚眾鬥毆。但是首要分子不一定在犯罪現場，也不一定就是只有一個首要分子。如上文的論述，即使首要分子不在現場也可以認定為，因為作為聚眾性共同犯罪之間存在內部的分工並沒有要求首要分子是一人或必須是實行犯，因此：（1）組織者將眾人聚眾後不到現場親自參加鬥毆；（2）策劃者只負責制定鬥毆計劃，本人不參加鬥毆，鬥毆計劃交由他人執行；（3）指揮者隱蔽幕後利用發達的現代通訊工具指揮現場鬥毆。此時，該組織者、策劃者和指揮者都應該認定為首要分子。[20]　　2、積极參加者的認定。 刑法並未對聚眾犯罪的積极參加者做出界定，這導致實務界對積极參加者的認定難以形成統一的標準。有學者認為，積极參加者是指主動擾亂社會秩序並起主要作用的人。還有觀點認為，積极參加者一般是指主動參加聚眾鬥毆並在鬥毆中發揮重要作用，或者在鬥毆中致人死亡、致人重傷者。司法實踐中也有觀點認為，積极參加者是指在聚眾鬥毆中發揮主要作用或者在鬥毆中直接致死、致傷他人者。　　這幾種觀點基本上是從犯罪分子的主觀惡性、積極態度和客觀上的危害行為所達到的程度以及在共同犯罪中的作用來認定的，具有可采性。筆者認為由於我國刑法沒有明確如何認定積极參加者的認定標準，在這種情況下應該從主客觀方面來認定更為科學，同時參考在共同犯罪中的作用和地位，綜合分析和考察。既強調行為人對參加聚眾鬥毆活動所具有的主動、熱心的態度和主觀惡性。還應當考慮行為人的參與程度及行為後果。　　筆者認為，「積极參加者」是指明知是聚眾鬥毆活動而積極主動參與的人或者在鬥毆中造成嚴重後果的人。 具備下列情形可以認定為「積极參加者」：（1）主動要求參加聚眾鬥毆活動的；（2）經首要分子要求參加，欣然應許並主動出謀劃策的；（3）主動提供鬥毆器械的；（4）在「聚眾」階段，積極幫助首要分子聯繫糾集鬥毆人員，或同對方約定鬥毆時間和地點的；（5）在「鬥毆」階段造成嚴重後果（不包括導致他人死亡或重傷）；（6）主動提供交通工具大規模接送聚眾鬥毆人員的。[21]　　3、一般參加者的認定。根據刑法第292條的精神，首要分子和積极參加者才構成聚眾鬥毆罪，一般參加者不構成。但是如何認定「一般參加者」，鮮見討論。筆者認為，和「積极參加者」一樣，對於「一般參加者」的認定也應當從行為人在聚眾鬥毆中的參與程度、主觀惡性以及行為後果三個方面綜合考慮。與「積极參加者」相比，「一般參加者」的參與程度比較低，主觀方面也沒有前者「主動」和「熱心」，客觀上也未造成十分嚴重的後果。一般的，如果行為人被迫參與鬥毆，沒有造成他人傷害的或者礙於哥們義氣到現場助威但沒有實施鬥毆行為的，應當認定為「一般參加者」。　　五、聚眾鬥毆罪的轉化問題　　刑法第二百九十二條第二款規定：「聚眾鬥毆致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、二百三十二條規定定罪處罰」。刑法理論界一般認為這是一種最為典型的轉化犯立法例。所謂轉化犯，是指由法律特別規定的，某一犯罪在一定條件下轉化成另一種更為嚴重的犯罪，並且相應依照後一種犯罪定罪量刑的犯罪。是不同於結果加重犯，對於理論和實務界認為本款應該是結果加重犯的說法，筆者認為是有欠合理的。　　所謂結果加重犯是指行為人基於一個犯罪故意，實施一個犯罪行為，在成立普通犯罪構成的基礎上，由於行為造成了超出普通犯罪構成的法定結果，刑法規定對其加重處罰的犯罪形態。如因逃逸致人死亡的交通肇事行為，對人體健康造成嚴重危害的生產、銷售假藥行為，致人重傷、死亡的搶劫或強姦行為等等，均為結果加重犯。轉化犯與結果加重犯不同的是：前者是實質的數罪而法定為一罪，後者是形式的數罪而實質的一罪；前者中本罪與轉化罪雖共有某些構成要件要素但罪質完全不同，後者中加重結果不影響犯罪構成的性質，犯罪行為的罪質不因加重結果的出現而改變，如致人重傷、死亡的搶劫和未致人重傷、死亡的搶劫即普通的搶劫罪犯罪構成性質並無質的區別（都是搶劫罪），只是在符合同一犯罪構成的基礎上要素不同進而影響到罪責之輕重。[22]　　所以在聚眾鬥毆中致人死亡和重傷的應該以轉化犯處理，是不同於聚眾鬥毆罪的新的罪名。因此，聚眾鬥毆致人重傷、死亡的，依照刑法的規定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，這在法律上是無疑義的。但是聚眾鬥毆中一旦發生致人重傷、死亡的結果，是不是所有參加聚眾鬥毆的均按故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰呢？　　其實這是有關共同犯罪的責任承擔問題，本罪是必要的共同犯罪，只有首要分子和積极參加者在主觀和客觀上一致就應該定相同的罪名；在主觀上有共同的鬥毆故意，在客觀上實施了共同的鬥毆行為。對於實行犯過限和不同的犯罪故意內容的就不應該定位故意殺人和故意傷害罪而要分情況而定，[23]具體有：　　第一、在聚眾鬥毆中，首要分子本身就是直接致人重傷或者死亡的實施者的，對首要分子按聚眾鬥毆罪的轉化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對其他積极參加者則按聚眾鬥毆罪定罪量刑；　　第二、在聚眾鬥毆中，首要分子明確表示不準攜帶足以致人重傷或者死亡的器械的，其他積极參加者也未使用直接致人重傷或者死亡的器械而致人重傷或者死亡的，對直接致人重傷或者死亡的實施者按聚眾鬥毆罪的轉化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對首要分子和其他積极參加者則按聚眾鬥毆罪定罪量刑；　　第三、在聚眾鬥毆中，首要分子「組織的故意」不明確，參加聚眾鬥毆時參加者都未攜帶足以致人重傷或者死亡的器械的，其他積极參加者在聚眾鬥毆現場臨時尋找足以致人重傷或者死亡的器械致人重傷或者死亡的，對直接致人重傷或者死亡的實施者，按聚眾鬥毆的轉化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對首要分子和其他積极參加者則按聚眾鬥毆罪定罪量刑；　　第四、在聚眾鬥毆中，雖然有人攜帶了足以致人重傷或者死亡的器械而其他參加者包括首要分子均不知道，而在聚眾鬥毆中該攜帶者直接致人重傷或者死亡的，對直接致人重傷或者死亡的實施者，按聚眾鬥毆的轉化犯處理，對首要分子和其他積极參加者則按聚眾鬥毆罪定罪量刑；　　第五、對首要分子「組織的故意」較為概括，但是其明知其他積极參加者攜帶了足以致人重傷或者死亡的器械而仍然決意「組織」他人進行聚眾鬥毆，無論其自己是否直接致人重傷或者死亡，對首要分子和直接致人重傷或者死亡的實施者均要按聚眾鬥毆的轉化犯處理，其他未實施致人重傷或者死亡的積极參加者則按聚眾鬥毆罪定罪量刑。　　第六、在聚眾鬥毆中，首要分子「組織的故意」較為概括，直接致人重傷或者死亡的實施者無法確定，對首要分子按聚眾鬥毆的轉化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對其他積极參加者則按聚眾鬥毆罪定罪量刑。[24]　　結語：聚眾鬥毆罪是一個很複雜的罪名，筆者的探討或許還沒有真正地發現問題並解決問題。但是，綜合一些本罪的疑點和難點問題，並有針對性的分析了一些觀點，同時提出了自己的解決方案，以希望有助於聚眾鬥毆罪的司法認定。　　參考資料：　　[1]參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第598-599頁；　　[2] 參見趙秉志主編：《刑事疑難問題司法對策》，吉林人民出版社1999年版，第1751頁；　　[3]參見陳興良主編：《新舊刑法比較研究》，中國公安大學出版社1998年版，第346頁；　　[4] 李希惠主編：《妨害社會管理秩序罪新論》，武漢大學出版社2001年版，第117頁。　　[5]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第334頁；　　[6]參見曹子丹主編：《中華人民共和國刑法解釋》，中國政府大學出版社1997年版，第273頁。　　[7]參見[1]，第56頁；　　[8]參見張彤：《論聚眾鬥毆罪》，載《浙江工業大學學報》2002年第3期。　　[9]參見林強：如何理解聚眾鬥毆罪中的 「聚眾」( 筆者基本認同他的觀點)；　　[10]參見《聚眾鬥毆罪若干實務問題研討 》，劉志偉《法制日報》2003年12月4日第10版；另見《聚眾鬥毆罪諸問題探析》，張峰，人民法院網；　　[11]參見參見參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第179頁；　　[12]參見《聚眾鬥毆罪在司法實務中的若干問題探討 》，作者如東縣人民法院王新兵、陳楚新 ，人民法院網；　　[13]參見《試析聚眾鬥毆罪的概念及其基本犯罪構成》，作者周易然 ，人民法院網；　　[14]參見《聚眾鬥毆罪若干實務問題研討 》，劉志偉《法制日報》2003年12月4日第10版；　　[15]參見《聚眾犯罪客觀方面》，作者李宇先 ，見《人民法院報》2003年；　　[16]參見《試析聚眾鬥毆罪的概念及其基本犯罪構成》，作者周易然 ， 人民法院網；　　[17]參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第158頁；　　[18]參見《淺談聚眾鬥毆罪的未完成形態》，作者雷傑、肖中偉，正義網　　[19]參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第159-161頁；　　[20]參見《試析聚眾鬥毆罪的概念及其基本犯罪構成》，作者周易然 ， 人民法院網； 另見《對聚眾鬥毆罪適用問題之探究》，王海霞，人民法院網；　　[21]參見《試析聚眾鬥毆罪的概念及其基本犯罪構成》，作者周易然 ， 人民法院網；　　[22]參見《論轉化犯》，肖中華，《浙江社會科學》2000年第3期；　　[23]參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第177-178頁；　　[24]參見《淺談聚眾鬥毆罪的轉化犯》，李宇先。
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