汪慶華 ▍迷失的法律職業共同體

汪慶華 / 中國政法大學法學院

《文化縱橫》微信：whzh_21bcr

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中國政法系統20世紀90年代以來大力推行法律職業化，其最高成就為統一法官、檢察官、律師之職業准入，於2001年設立國家司法考試製度。2008年以來，隨著最高司法機關和檢察機關領導者的新舊更替，中國司法政策開始改變。法律職業化未競其功，法律大眾化的號角已經吹起。儘管中國的律師數量在2006年就達到了13萬，但他們大多集中在北京、上海和廣州等大中城市，其中北京的律師就有1.3萬多人，佔全國律師人數的1/10左右。根據司法部披露的數字，我國直到2005年仍然有206個縣沒有一個律師，而在那些有律師分布的縣市中，絕大部分的律師事務所也是開在縣城或者市區。為解決基層尤其是中西部法律人才緊缺的問題，根據又紅又專的標準，有關部門去年錄取了幾千名部隊轉業幹部和非法律專業本科生，在幾大政法院校開始培訓。他們學成畢業後，將直接奔赴中西部地區的公檢法機關。據媒體的相關報道，「培養紀律性強和政治業務素質過硬的政法幹部，是此次招錄改革的重要目標」。法律從業者的教育背景之參差多樣，一如中國目前法學學位之混亂。而這一新的政法幹部培訓計劃更進一步導致中國未來法律人教育背景之複雜，它對法律職業共同體的形成和中國司法生態的影響都需要進一步評估。

中國法律職業共同體的理想與現實

當下中國法律理論界與實務界之間的隔膜仍然相當明顯，法學教育與司法實踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。法律職業共同體，仍然只是學者以滿腔熱情所作的一廂情願的呼籲而已。中國長期以來屬於制定法國家，判例法的傳統相對微弱，法官無權造法。法理學說並不是法律的正式淵源，也不能作為論據應用。法學家更熱衷於國家立法活動，通過一般性規則來管理社會。但法學家對司法實踐的參與有限，沒有通過法律學說促進法律進步的傳統，法官在司法實踐中對法學理論的發展相對來說也不甚關心，這種雙向的漠然既妨礙了通過具體個案進行試驗從而糾正社會政策錯誤的可能，也導致法律職業共同體的無法形成。法官在中國社會遠沒有成為一種廣泛受到社會尊重的職業。與此相反，司法腐敗問題病入膏肓，一般民眾提起司法腐敗無不有切膚之痛，司法有限的權威得以進一步地損耗。深圳中院、武漢中院和湖南高院等地方出現的腐敗「窩案」現引發了民眾對司法的普遍質疑，最高法院副院長黃松有大法官的落馬意味著司法腐敗已經到了積重難返的地步。一些法律專家學者的發言因有為權勢者辯護之嫌而陷入飽受攻擊的境地，而部分律師勾結法官，沆瀣一氣，更進一步惡化了律師的執業環境，降低了法律職業的社會評價。這一沉重的現實持續地拷問著中國法治的未來。

就法律職業內部的流動而言，2000年最高法院向社會求賢，目標為法學家和資深律師，可惜應聘者寥寥。這實際上和最高法院本身的定位有關，與更大範圍的司法制度有關。我們最高法院有上千名法官，而美國聯邦最高法院只有九名大法官。對學者而言，與其成為上千名法官中的一員，還不如做一個大學的教授能夠更好地影響社會的發展和促進社會的進步。在法律人的政治影響方面，近年來中國政治精英的教育背景已經逐漸從工程學轉向人文社會科學。但總體而言，中國法律人在中國政治中的影響仍然十分有限。在全國近3000名全國人大代表當中，法律人的比例不過百分之一二。一個社會只有滿足了這樣一些條件——法律人具有共同的教育背景；法學院和法律從業者之間存在充分的互動和交流；以法官作為法律人最高職業追求的法官地位之確立；存在區分於一般社會倫理的職業倫理以及法律人成為國家政治生活的參與者、推動者乃至領導者——我們才可以說這個社會存在著一個強大的法律職業共同體。以此衡之，中國法律職業共同體仍然不過是一個想像的城邦，那城邦還需胼手胝足地努力，藉助一磚一瓦之積累，方可建成。

就此而言，中國的法律職業共同體之路，依舊漫長。法律和政治無法區分，學術和實踐缺乏溝通，法律倫理和社會倫理嚴重對立，種種現象表明中國的法律職業共同體仍然是理想之夢，面臨現實烈火之考驗。

法律職業化的弊病

法律職業化儘管尚未完成，但我們對於法律職業化的弊病應該有所認識，未雨綢繆。法治社會意味著一般社會民眾對於法律的陌生，法治代表著分工的細緻化和複雜化，社會個體對他人依賴程度的加深，必須要藉助受過專門法律訓練的法律人來處理相關法律事務。法治的話語作為一種新的支配模式，代表著城市、現代化和工商業的秩序訴求。底層民眾如何接近司法，獲得法律服務，實現社會正義都是現實的問題。農村怎麼辦？弱勢群體怎麼辦？基層社會的法律服務由誰來提供？法治的話語不一定能夠聽到一般民眾、社會底層和無名者的喃喃細語。律師們在經濟利益的驅使之下，成為純粹的經濟理性人。他們缺少維護社會公益的意識和動力，政治參與的熱情無法通過常規渠道進行疏解，他們的唯一目標只能鎖定在經濟利益的最大化。而按照法律人的理想模式，傑出的律師應該是具有獻身精神的公民，他關注公共的善好，並隨時為公共利益而犧牲個人的私利。這種律師具有實踐智慧、審慎判斷和對人的關懷。有學者認為，隨著客戶中心主義的興起，這種理想只能在歷史的塵埃中去找尋了，今天的律師已經徹底喪失了這一崇高的美德，而成了有錢階級的掮客。耶魯法學院前院長安東尼· 克羅曼就以《迷失的律師》為書名，嘆息法律人─政治家理想在美國的衰落。而哈佛法學院的瑪麗· 格蘭登教授也在《法律人統治下的國度》一書中對於美國律師行的商業化傾向提出了嚴厲的批判。而在中國，人們很容易把律師與傳統帝制時代挑撥是非、包攬詞訟的訟棍之徒聯繫和等同起來。中國的律師們無法成為法律價值追求的社會中間力量，更因為當下政治強勢，司法弱勢；國家強勢，社會弱勢的格局無法扭轉，法律淪為政治的晚禮服。法律人或者被裹挾到政治當中，成為國家治理的一個部分，或者被貼上維權律師的標籤，只能以良心和堅韌來支撐個人理想。但這兩種模式都無法以一種制度性的方式實現普遍正義。政法策略上的苛峻和經濟政策上的壟斷統一於富國強兵的法家訴求，這種時代背景之下的法律人既無法成為社會倫理價值的擔綱者，也無法成為個體正義訴求的代理人。

法律人因受到權貴資本和政治力量的雙重擠壓而無法自立、自足和自治，更不可能因為道德上的優勢而獲得社會的信任與支持。法律本身的特質進一步加深了法律人與社會一般民眾之間的隔閡。法律語言、法律制度、法律系統和生活世界之間的緊張則阻礙了法律信仰的形成和法律權威的建立。在法律系統和生活世界之間的衝突之外，法律職業倫理與一般社會道德的衝突越來越尖銳。比如說律師不得泄露當事人的秘密，而一般社會道德則強調做人的誠實。這一好人和好律師的經典問題在中國往往以極端的方式呈現出來，諸如劉涌案導致的社會民眾對於法律人近乎一邊倒的批評。在當下中國，契約精神的建立尚待時日，基本人權的保護仍需努力，善良民眾的權利有待爭取，在這一前提下推行法律職業倫理存在重重障礙。社會中普遍存在的實用主義哲學和實質正義的思維特徵也對法律實現規則之治和程序爭議提出了極大的挑戰。法律在權力面前俯首帖耳，在民意麵前低眉順眼，並沒有法律自治和獨立存在的現實空間。就文化重建而論，傳統秩序下的社會意識和市場觀念下的法律文化之間相互碰撞帶來的後果值得進一步觀察。傳統法律文化的影響至今不衰，司法在推行現代法治主義遭受挫敗的時候極其容易受「無訟」思想的影響而試圖改弦更張，回歸群眾路線。

法律語言本身的特殊性在一定程度上阻礙法律向社會民眾和社會生活的滲透與傳播。法律語言乃是日常語言之外的一門行話，無論中西，概莫能外。美國的《布來克法律詞典》已經出到第八版了，厚厚一大本，比我們絕大部分人用的英語詞典還要重。而我們法律規則中的「無罪推定」、「無因管理」、「迴避」 等法言法語對於一般民眾來說無異於外語一樣難於理解。對於中國這樣一個歷史悠久、文化多樣、民族多元、廣土眾民的發展不均衡的國家，法治的種種要求一定會面臨長期的調整和適應。

法律職業化導致的行業壟斷，與一般社會意識隔離，成就了現代意義上的形式理性法。法律與社會的隔離，導致法律系統不了解社會的變遷和一般社會民眾的想法，形成了法律系統與社會世界之間的疏離和乖張。為了改變這種法律自絕於社會的狀況，陪審團制度無疑是一種可能的解決方案。在中古時代，由於技術手段落後，陪審團實際上起到了取證和查驗證據的作用，另一方面，它也使得英國過度壟斷的法律職業統治不會成為徹底的精英主義的盛宴。律師會館制度與陪審團制度的精巧結合，習得技藝與生活經驗相得益彰，普通法的發展融合了法律職業共同體的專業智慧，另一方面又不乏來自於現實生活的體驗。

就中國今天法律職業的發展而言，除了強化法律職業之間的人員流動，塑造法律職業共同體共同的價值追求，擴大法律人對於國家政治生活的理性參與之外，還需要進一步關注法律系統與社會生活之間的溝通與交往。法律職業共同體的城邦不僅是法律人的城邦，更是所有共同體成員的城邦；法律職業共同體的城邦也不僅是經濟利益的城邦，更是一個正義理想的城邦。

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