在認定持械鬥毆的情形下如何做到緩刑辯護？淮南煤礦老闆涉嫌聚眾鬥毆案

【案號】2015亞律刑字第0246、0247、0248號【關鍵字】聚眾鬥毆罪；持械聚眾鬥毆；首要分子；積极參加者；取保候審；自首；緩刑【承辦人】王亞林刑辯團隊許憬、黃新偉、張世金律師【判決結果】三名被告人朱氏兄弟、S某均被判處緩刑第一部分：案情介紹（為保護當事人隱私，文章所列人名、地名均為化名）檢察機關指控：Z某A與Y某K均在F縣G鎮G村礦山經營石渣廠。因G鎮政府到G村檢查礦山安全隱患一事，Z某A與Y某K在電話中發生爭執並互相辱罵，後Z某A邀集S某、Z某Y等人到其經營的石渣廠準備與Y某K打架。F縣公安局F派出所接到報警後，對雙方進行勸阻，雙方均表示不會發生打架。然而，Z某A的弟弟Z某B、Y某H等人在G村與Y某K的弟弟Y某Y、Y某L等人發生打鬥。Z某A得知這一情況後又繼續邀集S某、Z某Y等人攜帶木棍駕車到G村欲與Y某K等人打架，Z某A等人與其弟弟在G村相遇並一同前往。在G村Y小學門前，Z某A及其弟弟Z某B、S某、Z某Y等人與G村部分村名發生衝突，雙方相互用石塊對砸，致使Y某J、Z某A受傷，現場門窗及車輛等物品損毀。經F縣公安局刑科室鑒定，Y某J的人體損傷程度為輕傷，Z某D的的人體損傷程度為輕微傷。經F縣價格認證中心鑒定，被損毀的汽車、摩托車等物品價值為人民幣17558元。案發後，朱氏兄弟Z某A、Z某B，S某到F縣公安局投案。第二部分：辯護流程（一）律師介入案發之後，涉嫌聚眾鬥毆罪一案的被告人朱氏兄弟、S某第一時間委託王亞林刑辯團隊許憬、黃新偉、張世金律師在一審審判階段介入此案，簽訂委託代理手續，擔任其辯護人。許憬、黃新偉、張世金律師在接受委託、了解本案基本案情後，便對朱氏兄弟、S某提出的諸多有關案件的證據、事實和法律問題一一耐心解答，並對某進行法律輔導、心理疏導，告知其刑法、刑事訴訟法等專業知識以及案件辦理期限和程序，為其詳細解答了聚眾鬥毆罪的概念、構成要件、量刑標準等罪名相關內容。爾後，許憬、黃新偉、張世金律師向F縣人民法院遞交律師代理手續，並與本案的承辦法官聯繫閱卷事宜，並就初步掌握的案案件證據、事實和法律等問題簡要地交換了意見。（二）團隊討論1、許憬、黃新偉、張世金律師在充分閱卷並製作閱卷筆錄後，對案件進行了細緻地分析，並將該案在王亞林刑辯團隊每周五的例行案件討論會上提出討論、研究，以團隊辦案的集體智慧，對本案進行全方位分析與研討，也系本所律師精細化、標準化、團隊化辦案的內在要求。2、團隊案件討論會：首先，由許憬、黃新偉、張世金律師分別向團隊成員介紹本案的基本案情；然後，由其他律師根據自身辦案經驗，就本案發表各自的意見，並提出可行性建議；最後，由承辦律師就團隊會議提出的意見進行梳理、匯總。3、討論會結束後，承辦律師根據會議討論所得的結果，結合具體卷宗材料，整理出一份完整的書面辯護意見。第三部分：辯護方案許憬、黃新偉、張世金律師在認真聽取被告人對案件事實的陳述，仔細研讀卷宗材料的基礎上，結合團隊會議提出的可行性建議，最終確定了本案的辯護方案，具體如下：（一）本案系共同犯罪，公安機關僅僅就聚眾鬥毆一方朱氏兄弟、S某進行立案偵查，而另一方Y某K等人卻逍遙法外，至今沒有立案偵查。鑒於此，承辦律師將根據案情進展情況適時提出偵查建議或代為控告。（二）依據卷宗材料，認為本案不存在法定刑升格的從重處罰情節。一是關於「持械聚眾鬥毆」的情節證據不足；二是石塊屬於自然界的物，不屬於刑法所評價的「械」的範疇。基於此，「持械聚眾鬥毆」的事實或因證據不足而指控不成立或依法不構成。（三）部分被告人不是聚眾鬥毆的積极參加者，因為其在鬥毆中既沒有發揮重要作用，又沒有直接致人死亡或受傷。（四）本案中朱氏兄弟、S某三人存在從輕或減輕處罰的自首情節。（五）依據安徽省高級人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》實施細則關於聚眾鬥毆罪的量刑規定，將在量刑「技術」層面提出「精準、精細、精確」的量刑意見。第四部分：案件進展及辦理結果朱氏兄弟、S某均被成功取保候審，而且就民事賠償部分雙方已經達成調解協議並切實履行。本案於2015年10月13日在F縣法院公開開庭審理，由於庭前辯護人就相關證人證言提起了非法證據排除申請，審判長當庭決定召開庭前會議，公訴人當庭決定F某的證言不作為指控犯罪的證據，予以撤回。同時，辯護人還申請了證人Y某X出庭作證，證明三名被告人沒有持木棍。法庭整個庭審過程中充分保障了被告人及辯護人的訴訟權利，展現了以審判為中心的司法理念。F縣法院於2015年11月26日判決朱氏兄弟犯聚眾鬥毆罪，分別判處有期徒刑三年，緩刑四年和有期徒刑二年二個月，緩刑三年；S某犯聚眾鬥毆罪，判處有期徒刑二年二個月，緩刑三年。由於F縣聚眾鬥毆犯罪案件高發，該縣法院審理的有關聚眾鬥毆犯罪司法案例基本沒有判處緩刑的先例，全部判處了實刑。王亞林刑辯團隊承辦律師在開庭前申請非法證據，開庭時據理力爭，法庭召開庭前會議，成功排除一項非法言辭證據，並發表了詳實的罪輕、無罪辯護意見。同時，團隊律師通過法律資料庫檢索，搜集F縣周邊地區的大量司法判決案例，並加以組織和梳理，並形成書面參考意見供法官審判參考。最終，一審法院均判決三位被告人緩刑，當事人對判決結果及辯護人的刑事辯護法律服務表示滿意。第五部分：朱氏兄弟、S某涉嫌聚眾鬥毆罪一案辯護詞Z某A涉嫌聚眾鬥毆案辯護詞2015亞律刑字第0246號審判長、人民陪審員：安徽金亞太律師事務所接受被告人Z某A的委託，指派我擔任其一審辯護人，依法參與訴訟。通過查閱全案卷宗材料、會見被告人、參與今天的庭審。現根據本案事實和法律規定，提出以下辯護意見，供合議庭參考：一、對案件的基本事實不持異議，但認為被告人Z某A不應認定為有持械情節（一）起訴書指控被告人持有木棍，事實不清，證據不足起訴書認定Z某A等人攜帶木棍事實不清。三被告人在鬥毆前是如何預謀持械，木棍從何而來，藏於何處，如何分配。Z某A當場被砸暈後，木棍去向何處，為什麼勘察現場沒有遺留有木棍，或木棍打擊的痕迹等，偵查機關為什麼沒有提取「棍」作為本案的物證，只拍攝了石頭的照片等等情節均未查實。偵查卷三滁公（鳳）勘2010尾號是0007的現場勘驗檢查筆錄記載，現場勘驗開始時間為2010年1月22日14時22分。現場自2010年1月22日12時50分有官塘派出所民警王軍看守保護，由此可見現場自打鬥發生之後保護完整，沒有受到破壞。而該勘驗筆錄證實，現場的地面和車裡僅有少量碎石塊，並無木棍等物，也無木棍使用的痕迹。官塘派出所所長姜國標的證言也證實，沒有看見Z某A等人拿棍。被告人到案後對自己的行為供認不諱，承認自己到現場後拾起對方扔過來的石塊互砸，但對於是否攜帶木棍三被告人均予以否認。被告人並非專業法律人士，事發之初不可能知道理論界和實務界對聚眾鬥毆犯罪中持有石塊能否認定持械的爭議，故意避重就輕。如果當時真的拿有木棍，既然已經承認拿石頭，沒有理由不承認拿木棍。且被告人Z某A關於未持木棍的供述前後穩定，高度一致，和其他兩被告人的證言、現場勘驗報告、姜國標證言相互印證較為可信，對其持棍的情節應不予認定。光明村村民的言詞證據缺乏客觀性，不僅具有明顯的主觀傾向，而且使用猜測性、評論性、推斷性的證言，誇大參與人數。沒有依據，主觀猜測圍觀的人都是Z某A叫來的，不僅不符合案件事實，而且違背常理。各證人的證言之間，同一證人不同時間的證言之間，以及與其他證據之間不能相互印證。且姚運開、姚運利、姚運尹是鬥毆的相對方、符布米是姚運開親屬、劉正付是參與者、曹培川、曹培輝是積极參与者並且將Z某A車輛砸毀、姚昌記是姚運開僱員，其他證人均系光明村村民與姚運開兄弟存在較親厚關係，證言證明力低。偵查機關在搜集言詞證據時，未全面搜集當時在場人的證言，選擇的是姚運開提供的證人。上述證人證言不僅無法查證屬實，無物證或其他證據可以印證，且與現場勘驗報告證明的客觀事實、無利害關係的證人姜國標的證言均不符合，無法形成證據鎖鏈。從形式上看，無詢問人員簽字，部分筆錄無證人本人簽署「以上筆錄我已看過，與我所說一致」等形式要件。對上述言詞證據的三性均有異議，不能作為認定案件事實的證據使用。不得不提的是，官塘鎮派出所所長姜國標可能收受姚運開2萬元賄賂以致本案事實未依法查清，監控錄像、視頻截圖和現場照片被人為丟棄、毀滅，無法查證案發當時的情況。且在搜集證據時，傾向於姚運開方，未查明姚運開等人在鬥毆中所起到的作用。對於姜國標任派出所所長期間，本案形成的證據的客觀性和合法性，值得商榷。Z某A妻子姚鳳蘭的證人證言，因為詢問時間明顯錯誤，以及可能存在詢問證人沒有個別進行，同一時段、同一詢問人員詢問不同證人等違法情節，根據刑訴法解釋第七十七條規定，詢問筆錄反映出在同一時段、同一詢問人員詢問不同證人，不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。庭前會議時已經予以排除，在此不再贅述。（二）現場撿到的石塊不應認定為「械」械必須是人工性的器物，即其必須是經過人工加工或者製作的器物。械的本義指各種器械，特指兵器，還指枷鎖、鐐銬之類的刑具。顯而易見，器械應當是經過人工加工或製作的。例如，自然界中天然存在的石頭我們不會稱之為械，但是基於使用的目的，通過人工將其打磨成為石斧、石刀等則成為了械。並且，根據械的這幾種含義，械也不能包括生物。我國台灣地區的司法實務也持此種立場，認為磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之器械。要準確適用「持械聚眾鬥毆」這一規定，必須明確械的內涵及其具體的判定標準。既然是鬥毆，題中應有之意，肯定有傷害對方的主觀動機，而聚眾的過程，肯定是有預先謀劃的。即使是從自我保護，防身的角度出發，參與人幾乎都會預備工具或者在現場利用工具。如若依據「械」這一語詞的通常含義來擴大理解和適用，幾乎能認定所有的聚眾鬥毆案件均為持械聚眾鬥毆。而持械作為聚眾鬥毆案件的加重處罰情節，毫無疑問，這是不合適的。因而，在司法實務中和學理上，對本法條中械的含義均做限縮解釋，而不是擴大解釋。即在我國刑事司法實務中，對於械的理解和適用更傾向於採取兇器說。雖然兩高未對械的含義進行司法解釋，但是多地公安司法機關出於統一法律適用的目的，以意見、會談紀要等形式對械的含義及其認定進行了規定。例如，江蘇省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳於2000年和2009年分別以討論紀要、意見的形式對械進行了解釋，認為械是指各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具，而持磚塊、酒瓶類屬於一般工具，是否為械要結合其他情節予以認定。安徽省並無對械如何認定的規定。辯護人庭前搜集了多份安徽省內近期宣判且生效的判決書，均認定就地取材，持有磚頭石塊，瓷磚、碎玻璃等不為持械。本案的證據卷中並沒有作案工具的證據，對各被告人所持的磚塊的大小沒有明確的說明，也未予以出示並給予質證。不能證明被告人所持的石塊足以傷害他人，也不能證明姚昌記受傷是否為被告方所持石塊砸傷。偵查卷二姚昌記詢問筆錄顯示，「問：可看見是誰用石頭砸你的？答：人太多，石頭都亂飛，沒看到是誰砸我的。大家相互砸，場面混亂。」綜上，認定三被告人持有木棍證據不足，而現場撿到的石塊不應認定為械，本案不應認定三被告人具有持械的加重處罰情節。二、被告人Z某A具有多個依法從輕減輕處罰情節（一）具有自首情節起訴書已經認定案發後，Z某A、Z某B、S某於2014年8月19日到鳳陽縣公安局投案，具有主動投案的情節，且到案後能如實供述自己的犯罪情節，依法應當認定為自首。可以減少基準刑的30%以下。（二）坦白如實供述自己的罪行應認定為坦白，可以減少基準刑的20%以下（三）自願認罪，初犯，偶犯。（四）真誠悔罪，積極賠償被害人，取得被害人諒解，達成刑事和解協議，並履行完畢Z某A2010年3月25日在官塘鎮派出所、官塘鎮政府和光明村村委會的協調下，和姚運開進行和解，超額賠償姚運開方15萬元，雙方承諾互不追究對方責任，友好相處。符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十七條因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自願和解的，雙方當事人可以和解。根據安徽省高級人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》實施細則規定，被告人達成刑事和解協議的，應綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。（五）被害一方具有過錯本案的起因是姚運尹、姚運利先動手打傷Z某B和姚先奧、姚先鶴，Z某A出於一時激憤才帶人到光明村。Z某A在到光明村後短短几分鐘就被對方石塊砸倒昏迷。姚運開的侄子曹培川、曹培輝將Z某A車輛砸壞，造成16618元損失至今未賠。鑒於被害一方有過錯且對矛盾激化負有直接責任，應綜合考慮被害人促使被告人實施加害行為的關聯度，對被告人從寬處理。可以減少基準刑的20%-40%以下（六）本案系民間糾紛，從寬處罰更有利於教育改造被告人，化解社會矛盾被告人聚眾鬥毆並非為了逞兇鬥狠、稱霸一方、耍流氓火拚，或是追逐非法利益，僅僅只是親戚間的口角，處理問題不冷靜引起的民間糾紛。沒有持有管制刀具，鬥毆時間短，手段一般，沒有在城鎮主要道路或公共場合嚴重影響社會秩序，僅導致一人二級輕傷，犯罪情節相對較輕。因民間糾紛引發的聚眾鬥毆，可以減少基準刑的20%以下。雙方2010年3月份已經和解，將近6年的時間過去，時過境遷，物是人非。事實證明，Z某A無繼續犯罪的可能性，無社會危害性。當年鬥毆的雙方都認為事情已經結束了，一直友好相處。歷經劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇。雙方村委會、鄉鎮政府均對此進行確認，並請求人民法院對被告人免於刑事處罰。如果此時對三被告人判處有期徒刑，再追究曹培川、曹培輝故意毀壞財物的罪行，勢必影響到五個家庭，將激化矛盾，使已經平息的糾紛再起波瀾。雖然辯護人注意到鳳陽地區對聚眾鬥毆案件判處力度較重，但是根據全國法院第六次刑事審判工作會議精神，為進一步規範刑罰裁量權，落實寬嚴相濟刑事政策，增強量刑的公開性，實現量刑公正，最高人民法院從2014年1月1日起在全國法院正式實施量刑規範化工作。省高院制定了安徽省高級人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》實施細則，已經於2014年4月22日頒布實施。省高院的量刑指導意見對安徽省範圍內的案件具有指導作用，人民法院應嚴格遵守相關規定，否則量刑指導就形同虛設，無法實現同類案件的量刑公正，也無法使當事人如習近平總書記所說，在每一個案件中都體會到公平正義。從重打擊的目的是為了震懾和預防犯罪，本案具有多重法定減輕從輕處罰情節，且案發至今已經超過五年，具有一定的特殊性，從寬處理並無不利影響。Z某A下有四個子女、上有兩位八十多歲的老人亟需他的照顧和撫養。其是家中唯一的經濟收入來源，如果入獄，四個子女和年邁的父母將無法生活。Z某A沒有再犯罪的危險，對被告人適用緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。肯請人民法院從化解社會矛盾、追求社會效果的角度出發，對被告人Z某A宣告緩刑。辯護人：安徽金亞太律師事務所許憬律師2015年10月13日Z某B涉嫌聚眾鬥毆案辯護詞2015亞律刑字第0247號審判長、人民陪審員：安徽金亞太律師事務所接受被告人Z某B的委託，指派我擔任其一審辯護人，依法參與本案訴訟。被告人Z某B認罪、悔罪態度較好。通過查閱全案卷宗材料、參與庭審，現詳細論述如下，請合議庭參考。事實部分辯護人認同第一被告Z某A辯護人關於本案不屬於「持械鬥毆」情形的辯護意見，為節省法庭時間，不再贅述。簡而概之，第一、現有證據不能證明本案三被告人持有木棍；第二、場臨時取得的石塊不屬於刑法意義上的「械」，也不符合「持有」這一客觀要件；第三、本案情節相對較輕。Z某B方參與的人數較少，整個毆鬥過程中並沒有直接的身體接觸、毆鬥時間持續較短，被告方在毆鬥後自動撤離現場，造成的人身損害（輕傷二級）和財物損失也相對較少。另外需要說明的是，只有首要分子和具體持械者認定為「持械聚眾鬥毆」，積极參与者沒有持械無需承擔持械的加重情節。Z某B本人沒有持木棍，不需要承擔「持械」這一加重情節。量刑部分一、Z某B具有自首情節Z某B自動到案後如實供述犯罪行為，在庭審中認罪、悔罪，依法從輕或減輕處罰。根據安徽省高院的《關於常見犯罪的量刑指導意見》的規定，罪事實和犯罪嫌疑人已被辦案機關發覺，但尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布採取調查措施或者強制措施，主動直接投案構成自首的，可以減少基準刑的30%以下。二、Z某B屬於從犯從本案涉嫌鬥毆人員的召集過程、參與程度、是否直接導致對方傷害結果、所處地位和實際作用等多方面可以認定Z某B系從犯。首先，Z某B只是將自己被打事實告訴其哥哥Z某A，本人並沒有召集S某等人前來毆鬥；其次，Z某B是在被追打的過程中，撿起石頭反擊，隨後也被打跑，並沒有長時間的參與毆鬥中；再次，對方受傷人員並非Z某B直接導致，損害車輛實際為被告方所有。綜上，Z某B在此次毆鬥過程中情節較輕，所起作用不大，理應被認為從犯。三、本案所侵害的法益即社會公共秩序已經得到了有效彌補聚眾鬥毆侵犯的法益是社會良好、和平公共秩序，這種秩序在本案中完全可以理解為被告方與姚郢庄的村民的社會關係。從案發至今日來看，被告方與姚郢庄的村民沒有發生過一起矛盾，被告人Z某A作為姚郢庄的女婿與其他村民仍然保持著很好的日常關係，並沒有因此結下不解的仇怨或不悅，但人民法院一旦判處其重刑或實刑，反而可能不利於被告方與村民之間正常社會關係的維護。案發後，被告方與對方在政府與村委會的協調下調解，已經實際履行賠償義務，獲得了對方的諒解。根據安徽省高院的《關於常見犯罪的量刑指導意見》的規定，對於積極賠償被害人經濟損失並取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。積極賠償被害人全部經濟損失的，可以減少基準刑的40%以下。四、建議對Z某B適用緩刑或免於刑事處罰第一、在對方未收到任何處罰的情況下，對Z某B適用重刑或實刑有違刑法面前人人平等原則。被告人Z某B在於辯護人溝通時對所涉之事充滿悔意，但又感到一些悲屈，他被人毆打在先，叫自己的哥哥來幫忙雖違法但也屬人之常情，被打傷自動撤離後還賠禮道歉、賠償對方數十萬元款項，但他始終表示要引以為戒，絕不再犯事。然而對方在民事經濟上、行政上、刑法上都未曾承擔應當承擔的法律責任。刑法規定法律面前人人平等，理應包括平等的受法律的制裁，因此，對Z某B處以重型有違平等原則。第二、衝突雙方存在親屬關係，本案雖不屬於個體家庭的內部矛盾，但仍影響著整個家族關係的穩定，影響社會和諧穩定，在處理過程中應切實貫徹寬嚴相濟刑事政策，對於已經妥善處理的案件應當予以充分的寬容。第三、Z某B在案發後的表現足以表明其卻有悔罪表現，適用緩刑或免於刑事處罰不會再發生社會危險性。Z某B此次涉案系初犯、偶犯，在案發後長達五年期間中一直表現良好，沒有任何違法犯罪行為，表現極為良好，完全具備使用緩刑或免於刑事處罰的條件。第四、Z某B現在身體狀況較差，患有精神病，不宜判處監禁刑。法網恢恢、疏而不漏，對本案被告人Z某B啟動刑事程序顯示了法律的威嚴，但在本案中對被告人充分的減輕處罰，適用緩刑或免於刑事處罰，在做到懲罰犯罪的同時又起到極好的預防的作用，更能在體現刑法權威不可侵犯時展現法律的溫度、人性，確保案件的法律效果和社會效果高度統一。以上辯護意見，請法庭予以考慮。辯護人：安徽金亞太律師事務所黃新偉律師2015年10月13日S某涉嫌聚眾鬥毆案辯護詞（2015）亞律刑字第0248號尊敬的審判長、人民陪審員：安徽金亞太律師事務所接受被告人S某的委託，指派我擔任其一審審判階段的辯護人，依法參與本案訴訟。在查閱本案的所有卷宗材料後，辯護人認為被告人S某涉嫌聚眾鬥毆罪或因證據不足而指控不能成立，或依法不構成。另外，S某具有法定及酌定的從輕、減輕或者免除處罰的量刑情節。現依據事實、證據和法律發表以下辯護意見，請合議庭充分考慮。同時，辯護人想申明的是，依依據法律規定而發表的獨立辯護意見，並不影響S某本人的認罪、悔罪態度。一、無證據證明S某積极參与持械鬥毆，其涉嫌聚眾鬥毆罪因證據不足而指控不能成立縱觀本案所有證據材料，Z某B2011年8月23日供述、2011年8月19日供述，姚昌記等被害人陳述，姚運尹、姚運利、姚運開、姚先鶴、劉正付、嚴開河、姚昌寶等證人證言，不能證明S某在2010年1月22日光明村的打架現場參與打架並向對方仍石塊。雖然Z某A供述和S某本人的供述能夠證實S某停車後拿起石塊砸向對方，但是Z某A供述和S某供述無偵查人員簽名；雖然S某的訊問筆錄有「以上筆錄我看過，和我說的相符」的字樣，但系偵查人員的打字，而不是S某本人的親筆書寫，不符合《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零一條「…在末頁寫明「以上筆錄我看過（或向我宣讀過），和我說的相符…」的規定。由此可知，Z某A供述和S某供述不符合證據的法定形式，違背《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零一條、二百零七條之規定，而且《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十一條規定，訊問筆錄沒有經被告人核對確認的，不得作為定案的根據；第八十二條也進步規定，訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的，以及訊問人沒有簽名的訊問筆錄，不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。因此，Z某A供述和S某本人的供述，不具有合法性，系非法證據，應當依法予以排除，不得作為定案的依據。二、即使上述言辭證據不能被依法排除，S某既不是積极參加者，也沒有持械（一）S某不是積极參加者，至多屬於一般參與者我國《刑法》第二百九十二條規定，「聚眾鬥毆的，對首要分子和其他積极參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……。」由此規定，只有首要分子和積极參加者才能構成本罪，其他一般參加者由於法律沒有規定其構成犯罪，因而不屬於本罪的犯罪主體。即聚眾鬥毆的，只處罰首要分子和積极參加者。而本案中S某既不是聚眾鬥毆的首要分子，更不是所謂的積极參加者。我國《刑法》雖然沒有對「積极參加者」的含義和範圍作出具體的規定，但是上海市高級人民法院2006年《關於辦理聚眾鬥毆犯罪案件的若干意見》第一條第二款規定，「積极參加者」，是指除首要分子以外其他在鬥毆中發揮重要作用或者直接致死、致傷他人者。或者在聚眾及準備鬥毆中行為積極並起重要作用的，不論其是否直接參加鬥毆，均應認定積极參加者。而且江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳2009年《關於辦理聚眾鬥毆案件適用法律若干問題的意見》第二條第二款也明確作出規定，聚眾鬥毆的積极參加者是指首要分子以外在聚眾鬥毆中發揮主要作用或者在鬥毆中直接致傷、致死他人者。上海市高院的規定以及江蘇省公安司法機關的規定對安徽省內的聚眾鬥毆案件不具有法律適用效力，但是作為司法裁判者可以參照適用並作出相應的合理解釋。Z某A2014年12月31日供述：「……我和S某他們就停車下來拿石頭砸對方了……」，S某2014年12月31日也供述到：「……我下車後也從地上撿石頭朝對方砸了兩下，後來對方人越來越多，我看干不過人家了，就往西跑回家了。……」依據Z某A供述和S某供述，S某下車後用石塊向對方砸了兩下，因對方人越來越多而害怕就跑回家了，由此可知，S某在所謂的鬥毆中沒有發揮重要作用，行為也並不積極，其更沒有用石塊砸傷對方。綜上所述，S某不是鬥毆的積极參加者，至多屬於一般參與者，則不符合聚眾鬥毆罪的犯罪主體要件，依法不構成聚眾鬥毆罪。（二）S某所仍的石塊不是械雖然最高人民法院和最高人民檢察院未對械的含義進行司法解釋，但是有些地方公安司法機關出於統一法律適用的目的，以意見、會談紀要等形式對械的含義及其認定進行了規定。例如，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳2009年《關於辦理聚眾鬥毆案件適用法律若干問題的意見》第三條第四款對械進行了解釋，認為械是指各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具，對於持磚塊、酒瓶類一般工具進行鬥毆的，要結合所持一般工具在鬥毆中的使用情況及造成的後果等情節，認定是否為械。而且，全國人大法工委編纂的《刑法釋義》中規定的「持械聚眾鬥毆主要是指參加聚眾鬥毆的人員使用棍棒、刀具以及各種槍支武器進行鬥毆的」。顯然，在我國刑事司法實務中，對於械的理解和適用採取兇器說，即我國《刑法》第二百九十二條中的械即為兇器。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之器械。另外，最高人民法院主流司法觀點也認為，持械聚眾鬥毆的，主要是指參加聚眾鬥毆的人員使用棍棒、刀具以及各種槍支武器進行鬥毆的。而且第一被告人的辯護人也充分列舉了安徽省地方法院類似的判決書沒有將石塊認定為器械的情形，不再贅述。綜上，S某向對方只扔了一兩下石塊且沒有砸傷對方，可謂情節顯著輕微，危害不大，不構成聚眾鬥毆罪。三、關於S某的量刑辯護意見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2010年《關於規範量刑程序若干問題的意見（試行）》第九條規定，對於被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護的案件，在法庭調查階段，應當查明有關的量刑事實。在法庭辯論階段，審判人員引導控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結束後，審判人員告知控辯雙方可以圍繞量刑問題進行辯論，發表量刑建議或意見，並說明理由和依據。因此，在做無罪辯護後，再發表量刑辯護意見是符合兩高三部的上述規定的，S某具有法定及酌定的從輕或者減輕處罰的量刑情節，現分述如下：（一）退一步講，即使S某構成犯罪，其在所謂的聚眾鬥毆過程中作用較小，系從犯，依法應當從輕、減輕處罰或者免除處罰S某作為一般參與者，系由Z某A邀集而參與此次鬥毆事件，而且在其下車後用石塊向對方砸了兩下，因對方人越來越多而害怕就跑回家了。因此，S某不是本案的組織者，只是在鬥毆事件發生後受他人邀集參加，而且在很短的時間內中止了自己的行為，還勸說Z某A不要打架，其行為參與的程度不深，僅僅起到輔助作用，在本案中屬於從犯，根據罪刑相適應原則，應該對其適用較輕的刑罰。而且最高人民法院1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》也明確規定，關於村民群體械鬥案件，要注意縮小打擊面，擴大教育面。對於積极參与犯罪的從犯，應當依法從輕或者減輕處罰。其中符合緩刑條件的，應當適用緩刑；對被煽動、欺騙、裹挾而參與械鬥，情節較輕，經教育確有悔改表現的，可不按犯罪處理。（二）S某在案發後主動投案，如實供述犯罪事實,，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰，且S某在本案中情節較輕，可以免除處罰S某在2014年8月19日8:39-10:15的訊問筆錄：「問：你今天到公安機關來有何事？答：2010年的時候（具體時間記不清了），我朋友Z某A和姚運開在官塘姚郢村吵話打架，當時我也參與的，今天我是來投案自首的。」而且《歸案情況說明》以及《起訴書》也明確認可S某於2014年8月19日到鳳陽縣公安局投案的事實。雖然S某認為自己是此次鬥毆事件的一般參與者，不構成聚眾鬥毆罪，但是其對行為性質的辯解不影響自首的認定。而且根據最高人民法院2004年《關於被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立的批複》也對此明確規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。（三）S某等被告人與姚昌記等被害人達成了民事賠償協議，且獲得對方諒解，可酌情對S某從輕處罰（四）本案中汽車、摩托車的毀損由姚運開等人以及光明村村民一方造成的，S某等被告人對被損毀的汽車、摩托車不承擔責任（五）本案系民間糾紛引發的聚眾鬥毆，姚運開等人也存在一定的過錯四、對S某的指控一旦成立，將嚴重違背我國刑法罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則本案系共同犯罪，起訴書載明的事實為，Z某A的弟弟Z某B、姚仙鶴等人在光明村與姚運開的弟弟姚運尹、姚運利等人發生打鬥，……雙方互相用石塊對砸，致使姚昌記、Z某A受傷。而且，姚運開也承認參與打架鬥毆的事實，其於2010年2月3日陳述到：「我和我弟弟他們拿石頭回砸，我看砸不過他們把院門撤上……。」但是，檢察機關僅僅起訴涉嫌聚眾鬥毆的一方當事人Z某A等人，而對另一方當事人姚運開等人涉嫌聚眾鬥毆的事實未予起訴和指控。另外，據反映，案發當時的處警民警、原鳳陽縣公安局官塘派出所所長姜國標因收受姚運開的賄賂而故意包庇姚運開等人不受偵查，即沒有進一步依法偵查姚運開、姚運尹、姚運利等人參與實施的聚眾鬥毆事實並追究其刑事責任。雖然鳳陽縣公安局刑事偵查大隊2015年4月6日出具《情況說明》，即我局民警姜國標系Z某A涉嫌聚眾鬥毆一案的處警民警，姜國標因涉嫌犯罪被採取強制措施，無法向其核實有關情況，但是不能依此《情況說明》規避本案偵查機關依法向姚運開調查核實其在案發現場看到的真實情況的法定職責。同時，安徽省滁州市中級人民法院關於姜國標受賄罪、徇私枉法罪二審刑事裁定書【（2014）滁刑中字第00208號】中表述：「原審認定其受賄姚運開2萬元證據不足等為由提出上訴。」基於此，辯護人完全有合理的理由認為案發當時的處警民警、原鳳陽縣公安局官塘派出所所長姜國標可能因收受姚運開2萬元現金而對其涉嫌聚眾鬥毆一案不予偵查。而遺憾的是姜國標涉嫌受賄罪、徇私枉法罪的卷宗材料，尤其關於本案中姜國標的供述和姚運開的證言法庭並沒有依法也調取。如果上述情況屬實，那麼姚運開等人也涉嫌聚眾鬥毆罪，屬於共同犯罪，理應一併追究其刑事責任。而本案從2010年案發至今，只有涉嫌聚眾鬥毆的一方當事人Z某A等人被公安機關立案偵查、提起公訴和法庭審判，嚴重違背我國刑法罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則，有失司法公正。辯護人：安徽金亞太律師事務所張世金律師2015年10月13日第六部分：安徽省部分法院聚眾鬥毆罪案件裁判案例安徽省部分法院聚眾鬥毆罪案件裁判案例類別審判法院案號判決結果對於現場拾取石塊、磚塊、酒瓶等參與鬥毆的情形，未認定為聚眾鬥毆的持械情節蚌埠市龍子湖區人民法院（2015）龍刑初字第00067號被告人持射釘器積极參加聚眾鬥毆，並致被害人輕微傷，並未認定為持械聚眾鬥毆。淮南市中級人民法院（2015）淮刑終字第00063號被告人持磚頭參與聚眾鬥毆並致三人輕傷，一審、二審都未認定為持械聚眾鬥毆黃山市中級人民法院（2015）黃中法刑終字第00013號被告人現場拾取酒瓶參與鬥毆致對方一人輕傷，並未認定為持械鬥毆。懷遠縣人民法院（2014）懷刑初字第00073號聚眾鬥毆過程中雙方都拾起石塊互砸，並未認定為持械聚眾鬥毆。對於持械鬥毆案件中，當事人有自首情節、獲取被害人諒解等情形，依法適用了緩刑長豐縣人民法院（2015）長刑初字第00121號被告人持械聚眾鬥毆致人輕傷，並且是首要分子，有自首情節，獲被害人諒解，情節較輕，依法適用緩刑。長豐縣人民法院（2015）長刑初字第00133號被告人持械聚眾鬥毆致人輕傷，並且是首要分子，具有坦白的情節，獲被害人諒解，對方有一定過錯，適用緩刑。靈璧縣人民法院（2015）靈刑初字第00054號第三被告持刀、棍棒等器械聚眾鬥毆致一人輕微傷，有自首情節，積極賠償被害人，三被告均適用緩刑。合肥市蜀山區人民法院（2015）蜀刑初字第00092號被告人持砍刀聚眾鬥毆，將被害人砍傷，傷情為輕傷有自首情節，且積極賠償被害人，因此適用緩刑。濉溪縣人民法院（2015）濉刑初字第00023號被告人持砍刀聚眾鬥毆，並使用汽車衝撞他人，致多名被害人輕傷，有自首情節的被告人適用緩刑。淮南市潘集區人民法院（2015）潘刑初字第00051號被告人持械聚眾鬥毆，具有坦白情節，獲得被害人諒解，對方有一定過錯，因此對被告人適用緩刑。第七部分：我國《刑法》以及司法解釋關於聚眾鬥毆罪的規定《中華人民共和國刑法》第二百九十二條聚眾鬥毆的，對首要分子和其他積极參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對首要分子和其他積极參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚眾鬥毆的；（二）聚眾鬥毆人數多，規模大，社會影響惡劣的；（三）在公共場所或者交通要道聚眾鬥毆，造成社會秩序嚴重混亂的；（四）持械聚眾鬥毆的。聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。安徽省高級人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》實施細則皖高法【2014】202號（十二）聚眾鬥毆罪構成聚眾鬥毆罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點。在量刑起點的基礎上，可以根據聚眾鬥毆人數、次數、手段嚴重程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑：1、第一個量刑幅度犯罪情節一般的，可以在六個月至二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。具有下列情形之一的，可以增加相應刑罰量：（1）每增加輕微傷一人，增加一個月至六個月刑期；（2）每增加輕傷一人，增加六個月至一年刑期；（3）聚眾鬥毆雙方參與人數達到五人的，每增加三人，增加一個月至二個月刑期（4）聚眾鬥毆增加一次，增加六個月至一年刑期；（5）聚眾鬥毆造成交通秩序混亂的，增加六個月至一年刑期；（6）其他可以增加刑罰量的情形。2、第二個量刑幅度有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點：聚眾鬥毆三次的；聚眾鬥毆人數多，規模大，社會影響惡劣的；在公共場所或者交通要道聚眾鬥毆，造成社會秩序嚴重混亂的；持械聚眾鬥毆的。具有下列情形之一的，可以增加相應刑罰量：（1）每增加輕微傷一人，增加一個月至六個月刑期；（2）每增加輕傷一人，增加六個月至一年刑期；（3）聚眾鬥毆一方參與人數達十人的，每增加三人,增加一個月至三個月；（4）聚眾鬥毆超過三次,每增加一次，增加六個月至一年刑期；（5）聚眾鬥毆嚴重擾亂社會秩序，造成惡劣社會影響的，增加六個月至一年刑期；（6）每增加二百九十二條第一款規定四種情形之一的（已確定為犯罪構成事實的除外）,增加一年至二年刑期;（7）其他可以增加刑罰量的情形。3、有下列情形之一的，可以增加基準刑的20%以下：（1）組織未成年人聚眾鬥毆的;（2）聚眾鬥毆造成財產損失較大的；（3）聚眾鬥毆帶有黑社會性質的;（4）其他從重處罰的情形.4、因民間糾紛引發的聚眾鬥毆，可以減少基準刑的20%以下。最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（法〔１９９９〕２１７號）（五）關於村民群體械鬥案件處理此類案件要十分注意政策界限。案件經審理並提出處理意見後，要徵求當地黨委和有關部門的意見。既要嚴格依法辦事，又要做好耐心細緻的解釋工作，把處理案件與根治械鬥發生的原因結合起來，防止發生意外和出現新的矛盾衝突。要查清事實，分清責任，正確適用刑罰。處理的重點應是械鬥的組織者、策劃者和實施犯罪的骨幹分子。一般來說，械鬥的組織者和策劃者，應對組織、策劃的犯罪承擔全部責任；直接實施犯罪行為的，應對其實施的犯罪行為負責。要注意縮小打擊面，擴大教育面。對積极參与犯罪的從犯，應當依法從輕或者減輕處罰。其中符合緩刑條件的，應當適用緩刑；對被煽動、欺騙、裹挾而參與械鬥，情節較輕，經教育確有悔改表現的，可不按犯罪處理。要注意做好被害人的工作。對因參與械鬥而受傷的被害人，也應指出其行為的違法性質；對因受害造成生產、生活上困難的，要協助有關部門解決好，努力依法做好善後工作，消除對立情緒，根除伺機再度報復的潛在隱患。第八部分：延伸閱讀（點擊鏈接即可查閱）（一）相似案例1、黃某、喬某聚眾鬥毆罪一審刑事判決書，（2014）鳳刑初字第00148號2、吳敬東聚眾鬥毆罪、林某故意傷害罪一審刑事判決書，（2014）鳳刑初字第00180號3、馮志鵬故意傷害、聚眾鬥毆罪等一審刑事判決書，（2014）鳳刑初字第00275號4、舒子健聚眾鬥毆罪一審刑事判決書，（2013）鳳刑初字第00304號（二）法律法規及司法解釋聚眾鬥毆罪_法律法規及司法解釋彙編（三）相關論文1、陳興良：施某某等聚眾鬥毆案：在入罪與出罪之間的法理把握與政策拿捏2、劉志偉：聚眾鬥毆罪基本問題新探究_以滬、蘇、浙三地司法意見為樣本3、聚眾鬥毆罪中持械的認定
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