淺論新刑訴法關於「非法證據排除規則」的完善和建議

西固區人民檢察院 史剛雄 楊凡

0?2?0?2?0?20?2摘 要:刑事訴訟活動目的是打擊犯罪，維護社會穩定。訴訟勝負的關鍵，往往在於證據，證據對於刑事訴訟活動十分重要。非法證據排除規則主要是指對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據予以排除的規則的統稱。非法證據排除規則對於糾正違法行為，防止刑訊逼供的發生，減少冤假錯案，規範執法機關的執法行為，保護訴訟參與人的權力具有至關重要的作用。本文首先對非法證據排除規則的含義進行闡述，然後介紹了非法證據的分類以及可采性問題，最後分析新刑事訴訟法修正案的五十四條的規定。

0?2?0?2?0?2?0?2關鍵詞:非法證據排除規則，刑訊逼供，非法證據

0?2?0?2?0?2?0?22012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了關於修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，對我國現行《刑事訴訟法》作了重大修改，並在立法層面上首次確立了非法證據排除規則，成為了人權保障的具體制度。

0?2?0?2?0?2?0?2一、非法證據排除規則的含義

0?2?0?2?0?2?0?2（一）非法證據排除規則

0?2?0?2?0?2?0?2非法證據排除規則主要是指對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據予以排除的規則的統稱。 簡單的來講就是對於警察收集到的證據，哪些能夠採信，哪些不能採信作為定罪依據，予以排除。證據本身其實沒有非法合法之分，非法證據主要是由於警察在執行取證之時，取證行為不當，主要有兩類不當的取證方式。第一類取證行為侵害了相對人的憲法規定的權利是一種實質性違法行為，例如我國憲法規定的公民的隱私權、身體健康權等。第二類取證方式，在取證之時，違反了法定的程序，如在執行扣押之時，沒有給被扣押人扣押清單，這種行為本身並未侵害了公民規定的憲法權利，但是違法了刑事訴訟法的規定，是程序違法。非法證據排除規則對於程序違法一般不會排除，因為首先程序違法對於相對人造成的損害程度與實質違法相比，程度較低。並且程序違法可以通過事後的措施進行補救，例如上面的例子中，執法機關可以補發扣押清單，這樣就可以進行程序的補正。其次出於對破案成本，破案難度的考慮，對於程序性違法取的證據不會進行排除。除此之外，在當今重視人權的環境下，出於人權保障的考慮對侵害人權獲得的非法證據應當適用非法證據排除規則，對於取證行為程序合法但是並未嚴重侵害到犯罪嫌疑人、被害人的人權可以不必排除。

0?2?0?2?0?2?0?2（二）適用非法證據排除規則的證據主要有以下幾種

0?2?0?2?0?2?0?21.非法取證手段獲得的言詞證據。非法言詞證據是執法機關通過刑訊逼供，威脅，引誘等非法手段獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言以及被害人陳述。 在實際案例中，由於把破案率作為政績考核的一種方式往往會使得少數警察為了破案而採取刑訊逼供、威脅、欺騙、等非法手段獲得被告人供述，證人證言。例如因被認定「殺害」同村人趙振棠而入獄11年的河南商丘村民趙作海，在缺乏證據，以及存在疑點的情況下就被定罪了。為何趙作海會被定罪，因為刑訊逼供！公安機關多次的刑訊逼供使得趙作海做了有罪的口供法院就根據非法的口供來定罪。刑訊逼供獲得的言詞證據，往往帶有虛假成分，甚至是屈打成招，採納刑訊獲得的言詞證據往往引發冤假錯案，降低了公民對於司法公正、公平的信心。近幾年冤假錯案頻發，究其原因大多是破案機關急功近利，刑訊逼供。刑訊逼供已經成為我國司法進步道路上的一個絆腳石，適用非法證據排除規則是打擊刑訊逼供、排除非法獲得的供述、使得破案機關不能從刑訊逼供行為中獲得「成果」，從而在根源上減少，遏制刑訊逼供的行為。

0?2?0?2?0?2?0?22.非法搜查、扣押獲得的實物證據。非法搜查、扣押獲得的實物證據是指執法機關通過非法的手段入侵犯罪嫌疑人、被告人的住宅進行取證行為從而獲得的實物證據。 非法搜查、扣押的實物證據在一方面具有取證行為的違法性，非法侵入公民的住所，進行取證的行為嚴重的危害了公民的財產權和隱私權等憲法性的權利，也有駁於著名的法律格言「風能進雨能進國王不能進」。在保護人權的角度上對於這類的行為所收集到的實物證據應該進行排除。但是另一方面由於非法搜查、扣押的實物證據具有客觀性，不同於刑訊逼供下違背當事人意願產生的言詞證據，實物證據往往難以偽造，具有真實性。若是一貫的排除實物證據，往往不利於案件的偵破，不利於打擊犯罪和維護穩定的社會環境。

0?2?0?2?0?2?0?23.在是否應該劃分言詞證據和實物證據的問題上。有的學者認為不應該在非法證據排除規則中作言詞證據和實物證據的區分。對非法證據予以排除的統一標準可以根據非法取證的性質和程度是否達到了損害人權的程度。不論是實物證據還是言詞證據，凡是取證行為侵犯了憲法性的人權就應該予以排除。 有些學者認為需要區分言詞證據和實物證據，主要是從實踐考慮，由於我國憲法體系還不夠科學，對公民的權利比如平等權、自由權、人身權等都較含糊，實際中如何判斷是否侵害了憲法中規定的權利，以及侵害了哪種權利，很容易引發爭論，效果難以實現。因此有必要區分言詞證據和實物證據，確立不同的標準。 後者觀點更符合我國實際情況，首先在我國的立法層面上，還是區分非法實物證據和非法言詞證據的。在2012年通過的刑事訴訟法修正案中依舊規定了非法實物證據和非法言詞證據。其次，以是否侵犯人權來排除非法證據是基於保障人權，規範公權力行為的角度是正確的判斷標準，但是不利於司法實踐。我們目前憲法對於人權的規定模糊不具體，有些權利並未規定，有些權利規定的模糊籠統難以判斷執行。加上司法人員業務素質參差不齊難以統一判斷，不利於保障司法的公正，公平。因此目前區分言詞證據和實物證據還是很有必要的 。

0?2?0?2?0?2?0?2二、非法證據排除規則的作用及其意義

0?2?0?2?0?2?0?2（一）有利於保障人權、維護訴訟參與人的權利

0?2?0?2?0?2?0?2當今社會、人權保障理論已成為世界各國的共識，世界各國通過制定公約等方式來確立保障人權的原則。世界刑法學會第十五屆代表大會通過的《關於刑事訴訟中的人權問題的決定》第十條規定：「任何侵犯基本權利的行為取得的證據，包括派生出來的間接證據，均屬無效。」1984年聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》的第15條中規定：「每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何已經確定系以酷刑引得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。」 我國已已經加入該公約。因此我們不難發現，目前非法證據排除規則在國際社會上已經得到世界各國的普遍認可，能夠有效的減少，消除刑訊逼供的現象，保障訴訟參與人的身體健康權不受侵害，有利於實現司法正義，促進民主、自由的發展。

0?2?0?2?0?2?0?2（二）規範執法機關的執法行為，促進執法人員素質的提高

0?2?0?2?0?2?0?2由於非法證據排除規則，對於執法機關刑訊逼供的獲得的即非法供述、證人證言的排除，使得執法機關無法獲得其非法行為的「成果。」因此能夠遏制執法機關的刑訊逼供行為，使得執法機關更加註重自身的執法行為，規範自身的執法行為獲得沒有瑕疵的證據。同時由於非法證據排除規則會導致即使刑訊逼供，證據也無法被採信，執法人員會放棄這種破案的方式，通過加強自身取證能力、偵查能力等正常的途徑來獲取證據，破獲案件。

0?2?0?2?0?2?0?2（三）有利於減少刑訊逼供、冤假錯案的產生

0?2?0?2?0?2?0?2由於我國自古以來輕程序重實體，重刑輕民，不重視對私權利的保護的觀念以及目前我國對公權力的監督和限制不夠，導致公權力往往得不到限制，不走合法程序，肆意傷害私權利。在公權力與私權利的對抗之中，私權利是處於弱勢地位的，因此往往會引發刑訊逼供，導致冤家錯案的產生。非法證據排除規則的確立能夠有效的遏制刑訊逼供的產生，能夠有效的保證言詞證據的真實性，從而達到司法公正，公平的目的，防止和減少冤家錯案的發生。

0?2?0?2?0?2?0?2（四）有的學者提出對非法證據可以使用

0?2?0?2?0?2?0?2由於排除非法證據，往往不利於破案，因此有的學者主張非法證據仍然可以使用，同時可以從三方面對執法機關的非法取證行為進行規範和遏制。 1通過機關內部處罰的方式。2.通過刑事訴訟的方式對刑訊逼供進行制裁。3.通過民事賠償的方式進行補償。這種主張不能贊同。理由主要有以下幾個方面。首先對於非法證據仍然能夠被採信這種主張，實則是對司法公正，司法公平的一種赤裸裸的破壞。這種主張是在暗示執法機關可以進行非法取證的行為，非法取證的「成果」能夠被用來定罪那麼就失去了非法證據排除規則制定的首要目的，非法證據排除規則的首要目的便是使得執法機關非法取證行為獲得的「成果」無效。 從而規範執法取證行為，保障人權。倘若維護人權，為了破案而主張侵害人權，其實是本末倒置；其次，通過機關內部處罰的方式來進行遏制刑訊逼供等非法取證方法，效果不強。並且由於是內部處罰，往往不被外界所了解。同時機關內部處罰容易產生包庇現象。其次，通過刑事訴訟的方式對刑訊逼供進行制裁，期待檢方對同為公權力機關的提起公訴，不太現實。現實案例中，也很少出現這種情況；最後通過民事賠償的方式進行補償。在我國司法實踐中行政訴訟勝訴的情況少之又少，讓犯罪嫌疑人、被告人對抗強大的公權力，並且要求公權力機關賠償道歉，實在是困難。同時也有些被告人不敢讓外界知道自己曾被懷疑為犯罪人的心態。讓民事賠償難以實施。因此其他替代非法證據排除規則的方法都是有缺陷的，非法證據不應不予以排除的仍舊使用。

0?2?0?2?0?2?0?2三、非法證據的可采性

0?2?0?2?0?2?0?2非法證據的可采性，指哪些非法證據能夠被執法機關所採用，並且作為其定罪的依據。關於非法證據的可采性不能一概而論，應該區分非法言詞證據、非法實物證據、以及毒樹之果。從三個方面進行分析，才能正確的定罪量刑。

0?2?0?2?0?2?0?2（一）非法言詞證據

0?2?0?2?0?2?0?2非法言詞證據是執法機關通過刑訊逼供，威脅，引誘等非法手段獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言以及被害人陳述。非法言詞證據要予以排除主要是源於不得強迫自證其罪。之所以要排除非法言詞證據只要是違背了自願性的原則，是在當事人意思不自由的情況下做出的，不能反映真實的的案件事實，不具備證據的客觀性。應此對此非法言詞證據應該予以排除。在立法依據上有2012年通過的刑訴法第五十四條規定第一款。 並且從此條法律規定中我國的的非法言詞證據主要有犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人供述四種。違法的取證方式有刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法，僅僅只列舉了三中非法方法，並且沒有了，欺騙和引誘這兩種非法方法獲得的手段。可見刑訴法第五十四條對於非法言詞證據還是有些欠缺。

0?2?0?2?0?2?0?2（二）非法實物證據

0?2?0?2?0?2?0?2非法搜查、扣押獲得的實物證據是指執法機關通過非法的手段入侵犯罪嫌疑人、被告人的住宅進行取證行為從而獲得的實物證據。非法實物證據不同於非法言詞證據，非法言詞證據是在刑訊逼供等非法方法下，違背了犯罪嫌疑人、被告人的意思自由的情況下做出的供述。大部分都是虛假的，不能反映真實的案件情況。但是非法實物證據，往往是真實的，能夠反映案件的真實客觀情況，他存在的瑕疵是執法人員取證方法違法，侵害了當事人的住宅權和財產所有權。世界各國對於非法實物證據的採信各不相同。美國作為非法證據排除規則的發源地，非常重視私權利，認為住宅「風能進，雨能進，國王不能進。」對於非法搜查、扣押獲得的實物證據採用的是徹底的排除主義。主要是基於保障人權的考慮。同為英美法系的英國則採用個案裁量主義，警察搜查扣押的證據若是跟案件事實有關，能夠證明案件的真實情況原則上是不予以排除的，而是交由法官進行自由裁量。然後對於進行違法取證的警察則由被侵害人提起訴訟。世界上大多數國家都採用個案的裁量主義，交由法官進行裁量。我國2012年刑事訴訟法修正案第五十四條第二款規定了，我國對於非法實物證據的排除是採用相對排除主義，能夠對非法搜查、扣押獲得的證明案件事實的實物證據做出合理解釋，或者進行補正則不予以排除，否則予以進行排除。我國相對排除的做法，適合我國的基本國情。由於目前我國偵查技術水平落後，執法人員素質不高，採信實物證據有助於查明案件真實情況。

0?2?0?2?0?2?0?2（三）毒樹之果

0?2?0?2?0?2?0?2所謂的毒樹之果是指，執法人員通過非法取證手段獲得的證據線索，再以合法的方式找到的證據。 其中非法手段獲得的證據就是毒樹，通過毒樹再尋到的證據就是毒樹的果實。 在國際上，對於毒樹之果是否採信的問題，大多數國家都是採用砍樹食果的方式，即不採信非法手段獲得的證據，採用其衍生證據。一般不會輕易的否認衍生證據。而美國則同樣是出於保障人權的考慮，對於毒樹之果採用砍樹也不食其果的做法。主要理由是，倘若食用毒樹的果實，那麼是在告訴執法人員允許非法的取證獲得，因為即便非法取證獲得的證據不能用，用此證據產生的衍生證據還是能夠被採納。但是這種砍樹也不食果的做法，往往使得能夠反映案件真實情況的，唯一的證據也被否認，導致難以查明案件的真實情況，無法有效的打擊犯罪。因此針對這種情況，美國規定了幾種例外情形：1.必然發現例外。即這項證據即便不是由偵查機關的非法證據發現，也會由之後的正常偵查行為所發現。2.獨立來源的例外。即此時此刻，衍生證據已經不是非法取證行為衍生出來的產物，而是由自己的獨立來源了，那則不會否認。3.稀釋原則。在第一次違法取證行為和第二次合法取證行為之間，有其他的因素介入，導致稀釋了違法性。那麼衍生證據可以被採納。12在我國的立法層面上，目前還並未確立毒樹之果的理論，也沒有規定對於毒樹之果該如何處理。

0?2?0?2?0?2?0?2四、非法證據的排除程度

0?2?0?2?0?2?0?2非法證據應該進行排除，那麼是否就是要進行徹底排除，不做任何的用處？非法證據雖然不能作為司法機關定罪的依據，但是仍舊可以作為司法機關量刑的依據。因此其排除程度不是完全排除。

0?2?0?2?0?2?0?2非法證據不能作為定罪的依據，但是可以作為量刑的考慮因素之一。13在我國的司法實踐中，往往法官都會問犯罪嫌疑人之前有沒犯罪記錄。原因就是會將之前有沒犯罪作為，量刑的一個考慮因素。如同前科一樣非法證據同樣可以作為法官在量刑的考慮因素。例如在案件中收集到的非法實物證據，雖在定罪程序被排除了，但是能夠在量刑程序中啟用，證明被告人，犯罪嫌疑人的相應情況。但是由於我們的審判模式是一元制的，即定罪和量刑都是由一個法官進行。對於證據的審查和定罪都由一個法官進行，往往非法證據雖被法官排除了但是已經被裁判者知曉，在潛意思里影響定罪。同樣的定罪的法官在量刑階段，往往一刀切不考慮非法證據對於量刑的效力，混淆定罪和量刑。

0?2?0?2?0?2?0?2在美國由於制度發達能夠避免裁判者見到非法證據，在我國目前還未有完善的庭前證據審查制度，對於非法證據在量刑方面的作用往往忽視。

0?2?0?2?0?2?0?2五、2012刑事訴訟法修正案第五十四條第一款

0?2?0?2?0?2?0?22012年通過的刑事訴訟法修正案是基於人權保障理論和民主、理性對刑事訴訟法進行的一次修改，貫徹了打擊犯罪和保護人權的理念。在此主要對刑訴法第五十四條第一款規定進行一些淺顯的分析。

0?2?0?2?0?2?0?2認為第五十四條第一款的規定有兩點進步之處。首先明確了言詞證據的種類主要有犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述和證人證言。其次對於證據的排除原則作了規定。對於非法方法收集的言詞證據採用絕對排除。對於非法方法收集的物證採用相對的排除規則，即可以進行補正和作出合理解釋的，對該證據應當進行採用。這樣的規定符合我國的實際情況，在當前我國刑事偵查技術不夠發達，刑訊逼供的現象時有發生的背景情況下，對非法實物證據採用絕對排除是不利的。非法實物證據的真實性較高，有些案件中證據往往具有唯一性，排除掉了非法實物證據，難以查明案件真實情況，不利於打擊犯罪和保障人權。相對於非法實物證據，由於非法言詞證據多半是刑訊逼供的產物，犯罪嫌疑人、被告人在作陳述時帶有被迫性和意識不自由性，對於這類證據若是採用相對排除規則，容易引發錯案，同時也在暗示刑偵機關可以採用刑訊逼供來獲取言詞證據。因此對於非法言詞證據採用絕對排除，對於非法實物證據採用相對排除是符合實際的。

0?2?0?2?0?2?0?2同時第五十四條第一款尚且存在兩點不足。第一，此次修改的第五十四條對於非法取證方法只做了幾項列舉，採用刑訊逼供等非法方法，採用暴力、威脅等非法方法。其中「等」字也未區別是刑訊逼供方法內的，還是之外的方法。並且同1996通過的《刑事訴訟法》修正案中規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段收集證據。」相比，刪除了引誘，欺騙這兩種取證方式。對此主要是基於在實踐中難以區分正常的刑偵手段和引誘、欺騙。故刪除了這兩種取證方式。但是這次改動容易給偵查機關一種暗示，認為欺騙和引誘的方法是合法的，可以廣泛使用的。第二，第五十四條規定了非法言詞證據和非法實物證據的排除方法，但是並未規定對於毒樹之果該如何處理。在我們的實務中毒樹之果時有出現，目前的法律法規以及司法解釋都未明確對於毒樹之果該如何處理。因此在立法層面上規定毒樹之果，統一司法實踐處理情況，保證司法公正公平具有十分重大的意義。

0?2?0?2?0?2?0?2因此建議幾下幾點，首先對於何為非法取證方法，即非法取證的方式。新的刑訴法修正案列舉的內容太少，又過於模糊，在司法實踐中可能出現新的手段，方法導致難以統一判斷。對此我們可以參考外國的刑事訴訟法的列舉方式，不列舉具體的非法取證方法，而列舉會對犯罪嫌疑人、被告人造成何種性質的損害。如：有損犯罪嫌疑人、被告人的身體健康權的取證行為；有損犯罪嫌疑人、被告人意思自由，精神正常的取證行為。可以參考《德國刑事訴訟法》第136條的規定15。 其次在毒樹之果的問題上，應該按照大多數國家的做法，砍樹取果。毒樹之果的一概排除的確是最大化的保障人權的體現，但是十分不利於案件的偵破，不利於打擊犯罪。由於我國刑事偵查技術手段還不成熟，不論是刑事秘密偵查手段還是反偵查行為技術等刑事偵查手段都落後於發達國家，難以應對日益出現的高科技犯罪，智能化犯罪。對於因非法取的證據衍生的證據，若是真實的物證予以排除，容易對我國的刑事偵查造成極大的阻礙，不利於偵破案件與刑事犯罪作鬥爭。並且美國在毒樹之果上，砍樹棄果的做法也在80年代導致犯罪率上升，幾十年的實踐經驗也使得美國不得已規定了幾點排除的例外。因此，在毒樹之果問題上，出於實踐的考慮，應當砍毒樹食其果。同時對於有些學者擔心，允許採用毒樹之果的做法會導致默許採用非法手段收集證據的行為，對此，我國可以參考英國的做法基於查明案件事實真相，打擊犯罪的目的，可以採用毒樹之果。但是基於保障人權的目的我們應當對採用非法手段收集證據的警察提起公訴，予以懲罰。如此做法才能在打擊犯罪和保護人權相互結合，符合我國的實際情況。

0?2?0?2?0?2?0?2世界上的法治發達的國家，都必然擁有完善的非法證據排除規則。同時確立非法證據排除規則對於建設社會主義法治社會具有重要意義，有利於減少刑訊逼供、冤假錯案，促進司法進步，實現和諧社會。我國雖然已經確立了非法證據排除規則，但是還是需要完善。借鑒世界各國經驗，同時吸收國內優秀的學者的思想建議，結合我們的國情，完善非法證據排除規則才能防止，減少刑訊逼供，冤假錯案。使得司法公正，公平！

0?2?0?2?0?2?0?2作者簡介：史剛雄、男、檢委會專職委員。楊凡、女、西固區人民檢察院、政策研究室。13139203092.

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