對打擊猥褻兒童行為的建議

（一）兩起教師猥褻兒童案

2017年5月31日，常州市中級人民法院發布保護未成年人合法權益的十大案例。其中一起案例為，常州市金壇區某中學女教師黃某與其班上一男學生多次發生性關係，因猥褻兒童罪被判處有期徒刑 3 年。

2017年5月29日，河南省寶豐縣某小學班主任許某以給女生講題為由，以講台、桌子為遮擋，採取摳、摸下體等手段多次對9名學生進行猥褻，寶豐縣人民檢察院以涉嫌猥褻兒童罪將其依法批准逮捕。

黃某為何沒有以強姦罪論處？

因為根據我國相關法律規定，強姦罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。該罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權利。因此黃某不構成強姦罪，而以猥褻兒童罪論處。而不滿十四周歲的男童女童都可以作為猥褻兒童罪的受害人或猥褻對象。

在美國，凡是和14—16歲以下少年兒童發生性關係的，一概會被視為強姦罪。不管當時的情況如何，也不管是男女，只要成人與未成年少年兒童有性關係，有人舉報，提起訴訟，一旦確認屬實，成年當事人就會被判強姦罪。需要強調的是，成年人和16歲以下男孩子發生性關係，也是犯罪。　

如34歲的美國西雅圖女教師瑪麗·凱伊·蕾托妮與當時才13歲的小學六年級生威力·法洛發生性關係。蕾托妮在1997年5月生下與法洛的大女兒奧黛麗，並在3個月後承認犯下2項二級強姦兒童罪。她在同年11月被判監89個月，6個月後獲得假釋，卻在不足一個月內因違反禁令再次入獄，而且又懷有與法洛的第2個女兒，在1998年10月於獄中生下二女兒喬治亞。

根據我國刑法第二百三十七條的規定，猥褻兒童罪指故意對不滿十四周歲的兒童以實施刺激或滿足性慾的方式進行性侵犯的行為。鑒於刑法第二百三十六條規定姦淫幼女的以強姦論，故猥褻兒童罪不包含姦淫幼女方式的性侵犯行為。

據此，猥褻兒童罪可以定義為「故意性侵兒童的行為」，其構成要件如下：

根據刑法第十四條第二款「故意犯罪的應當負刑事責任」和第十五條第二款「過失犯罪法律有規定的才負刑事責任」的規定，猥褻兒童罪以故意為主觀構成要件，即對於實施了猥褻兒童行為的明知。

此時還需區分兩種情況：

（二）猥褻兒童罪的客觀要件：猥褻行為

猥褻兒童行為，指對不滿十四周歲的人實施姦淫幼女之外的性侵犯行為。因為兒童不具有成熟的性識別選擇防範能力，所以評判性侵犯行為的標準是普通成人的性觀念，即以普通成人性觀念為標準認為的具有刺激、興奮、滿足性慾的行為。

對兒童猥褻的行為，主要包括以下情況：1、對兒童性器官或性敏感部位的侵犯；2、對兒童實行常識意義的性行為；3、使兒童自行實施性行為或觀看他人實施性行為。

目前我國刑法規定強姦罪受害主體僅為女性，對男童實施的性侵犯罪，不管情節如何通常以猥褻兒童罪定罪處罰。而二罪之間的最高刑期對比具有明顯差異，如本文開篇提到的黃某猥褻兒童案，該女教師僅僅被判處有期徒刑 3 年，最高的刑期也只有5年，而姦淫幼女最高可判死刑。

是否將「猥褻兒童」全部定為「強姦兒童」就可以嚴厲打擊呢？當然也不是。「猥褻」和「強姦」之間確實有模糊地帶，但是很多時候還是有明顯區分的。隨著社會的發展，人們對性的觀念和概念也在不斷地變更，對猥褻行為不能一概算為強姦，但有些行為，明顯超出了猥褻的程度，則需要加以區分。

另一方面，對於「猥褻兒童罪」應該將其細化，並且提高刑期。該罪中的「加重情節」（公共場所和聚眾）是從「社會危害性」上在考慮，而一些猥褻行為嚴重地危害幼童的身心健康、造成家庭創傷，卻判得很輕，和其社會危害性是不相協調的。如女教師黃某猥褻兒童案中，如果老師和學生性別對調，也許就是截然不同的判罰和刑期。因此，對於「猥褻兒童罪」量刑進行更多的細化並且適當提高刑期就確有必要了。

在我國現行法律體制下，因程度有所不同，對猥褻兒童行為的評價存在犯罪與治安違法的重合，但筆者認為，應當將猥褻兒童行為與姦淫幼女行為同等對待及評價，具體如下：

（一）對等評價標準

猥褻兒童與姦淫幼女都是性侵兒童的行為，二者在行為方式上的區別為：姦淫幼女是以姦淫方式性侵；而猥褻兒童是以姦淫以外方式性侵。對於兒童以姦淫以外的方式性侵，對被害兒童的身心健康造成的損害與姦淫不相上下。可以說，對兒童姦淫之外的性侵害，因其非常規性、變態性，對兒童身心危害性不亞於姦淫幼女行為。因此，對待猥褻兒童行為原則上應如同對待姦淫幼女行為一樣起訴追究刑事責任。

（二）設置評價底線

實踐中猥褻兒童行為具有較大的隱蔽性和長期性，其並非像姦淫幼女案中會在被害人身體、衣服上殘留痕迹證據，而一時難以發現，認定性侵行為是嫌疑人所為存在相當難度。因此，一旦能夠證實猥褻兒童行為，就應當追究刑事責任。當然，對兒童偶爾或輕微性騷擾行為，以及在公共場所、公共交通工具上輕微的性騷擾行為，可以認為情節顯著輕微危害不大，給予治安處罰。

（三）劃歸評價等級

我國刑法對於猥褻兒童危害性評價比姦淫幼女明顯偏低，對待姦淫方式性侵男童亦存在明顯的不平衡性。筆者認為，首先應先將性侵男童的行為與姦淫幼女行為歸為一個等級評價；其二就是對於普通刑事犯罪和嚴重刑事犯罪的分檔：普通刑事犯罪，猥褻兒童罪是五年以下有期徒刑、拘役，姦淫幼女可能超過五年有期徒刑；嚴重刑事犯罪，猥褻兒童罪的加重犯，姦淫幼女犯罪的普通犯是三年以上十年以下有期徒刑，並且從重處罰；其三具體設置刑期各檔時，對於猥褻兒童和姦淫幼女行為評價差距最多相差一個檔次。

（四）對於「情節嚴重」的完善

對於「公共場所和聚眾」的加重事由，因脫離猥褻兒童的犯罪實際，建議更改為「猥褻多人或多次」和「情節惡劣」作為加重事由。因為：

第一，「公眾場所和聚眾」更適合於對強制猥褻、侮辱婦女罪的加重處罰，對於猥褻兒童沒有典型性。

第二，根據《猥褻兒童罪從重處罰情節設計的實證研究》中的調研統計顯示「一次猥褻一人的比例為65.4%，而猥褻多人或多次猥褻同一人的案件發生率高達34.6%」。

第三，猥褻兒童犯罪往往跟行為人性取向異常有關，其犯罪手段、情節、後果也往往難以預料，因此增加該兩種加重事由足以應對及評價「公眾場所和聚眾」的性侵行為。

作者：吳永剛、馬宇飛，江蘇省徐州市鼓樓區人民檢察院。原題：淺談當前視角下對兒童權益的司法保護。

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