高秀東：論雙邊引渡條約在我國的優先及直接適用

　　 【摘要】我國締結的雙邊引渡條約與引渡法之間的衝突普遍存在，當雙邊引渡條約與引渡法發生衝突時，應當且必須優先適用雙邊引渡條約。當雙邊引渡條約與引渡法規定相同時，實際上也應當且只能優先適用雙邊引渡條約。在我國，雙邊引渡條約能夠直接適用。

　　 【關鍵詞】雙邊引渡條約；引渡法；優先適用；直接適用

　　 國際條約在我國刑事司法領域能否優先適用和直接適用的問題，長期以來爭議不斷，難成定論。筆者認為，鑒於國際條約在國內適用的複雜性，該問題不可一概而論，而應具體到不同種類和不同內容的條約分而論之。本文以我國締結的雙邊引渡條約為解析對象，以調整引渡事項的主要國內法《中華人民共和國引渡法》為參照，主要對引渡條約與引渡法發生衝突甚或規定相同時，引渡條約能否優先適用及直接適用的問題進行研究。

　　 一、當雙邊引渡條約與引渡法發生衝突時，應當且必須優先適用引渡條約

　　 截止到2012年12月20日中國與波斯尼亞和黑塞哥維納簽署雙邊引渡條約為止，我國共簽訂雙邊引渡條約34個。[1]仔細研究就會發現，這些條約中的絕大多數與《中華人民共和國引渡法》之間存在差異。這些差異，既有引渡法已有規定，而引渡條約又作出不同規定的積極衝突，[2]也有引渡法沒有規定，而引渡條約明確予以規定的消極衝突。[3]

　　 從衝突的內容上看，既有引渡基本原則方面的差異，也有引渡具體程序、方法和步驟方面的差異，尤以後者表現得最為普遍。[4]

　　 雙邊引渡條約與引渡法衝突現象的大量存在具有客觀必然性。我國是先有引渡條約後有引渡法的，在引渡法頒布之前，我國已經簽訂了12個雙邊引渡條約。制定在後的引渡法與簽訂在前的引渡條約之間存在某些差異是不可避免的。在審議引渡法草案時，全國人大常委會法制工作委員會強調，引渡法通過後，我國在與外國簽訂引渡條約時，應當遵循引渡法規定的原則，盡量避免這種衝突的發生。但他們同時也清楚地認識到，引渡方面的情況比較複雜，可能會出現有些問題在引渡法中未作規定，而隨著情勢變遷、社會發展在簽訂條約時需要規定的情況。[5]實際上，在引渡法生效後簽訂的引渡條約中不僅出現了引渡法未作規定而需要規定的情況，也出現了許多引渡法已有規定而引渡條約中的規定與之不同的情況。引渡條約與引渡法的衝突不僅並未隨著引渡法的實施而消失，而且越來越具有普遍性。這是因為，引渡條約是有關締約國法律制度相互求同存異的結晶，尤其是在法律制度明顯不同的國家之間，每一方都不應當也不可能嚴守各自的國內法規範不作靈活應變。這種靈活變動，可以達到一舉三得的效果：一可以藉此引進國際先進的合作規則，二可以根據實際需要對我國引渡立法進行補充和完善，三可以實現與各國法律制度在國際合作領域內的適當銜接。[6]因此，引渡條約與引渡法之間的差異是不可避免的，並且是不應當強求避免的。

　　 既然引渡條約與引渡法的衝突涉及內容廣泛、數量龐大且不可避免，在理論上找出解決衝突的路徑和方法，明確何者優先適用，就顯得尤為迫切和重要。

　　 （一）引渡條約與引渡法衝突時國際通行的解決方法

　　 關於條約與國內法的衝突，不論是有成文憲法的國家還是沒有成文憲法的國家，大體上都有比較明確的解決辦法，概括起來主要有三種：位階高的法律優於位階低的法律；[7]如果兩個互相衝突的法律處於相同地位，則按時間先後決定效力，即將條約與國內製定法同等看待，適用「後法優於前法」的原則；視條約為特別法，使條約優於國內製定法，適用「特別法優於一般法」的原則。[8]有學者認為，「上位法優於下位法」的原則必須以確定條約在國內法中的地位為前提，而不加限制地適用「後法優於前法」的原則將會導致制定在後的國內法優於締結在先的條約，國家要承擔因違反條約而引起的國際責任，同時也違背了「善意履行條約義務」的國際法基本原則。[9]因此前兩種解決衝突的方法都各有弊端。

　　 而從各國的立法實踐來看，在引渡條約與本國引渡法有不同規定的情況下，許多國家的立法都對此作出明確回答：引渡條約優先，即將引渡條約視為規定具體引渡事項的特別法，將國內有關引渡的立法視為一般法，適用「特別法優於一般法」的規則優先適用引渡條約。

　　 1927年的《法國引渡法》第1條規定：「在無條約的情況下，引渡的條件、程序和效力，依本法確定。」該條規定暗含了條約優先的原則。1950年的《希臘刑事訴訟法典》第436條規定：「（1）在無國際條約可循的情況下，引渡外國被告人或被判刑人的條件和程序由以下各條中的規定調整。（2）在有條約的情況下，對於該條約未規定或未涉及的部分，也適用本法的規定，只要它們同該條約不相抵觸。」該規定暗含了條約優先適用的原則和國內法與條約衝突無效的原則。1988年的《義大利刑事訴訟法典》第696條以「條約和一般國際法優先」為標題規定：對於引渡等國際刑事司法合作活動，「均由在義大利生效的國際條約規範和一般國際法規範調整」；只有在無上述規範可循的情況下，才適用法典中的有關規定。葡萄牙1991年關於國際刑事司法合作的《第43/91號法》第3條以「國際條約、公約和協定的優先效力」為標題，作出與義大利《刑事訴訟法典》第696條類似的規定。1971年的《羅馬尼亞引渡法》第2條規定：「如國際條約未作其他規定，在對等的基礎上按本法有關條款執行。」1985年的《西班牙被動引渡法》第1條規定：「本法規定被動引渡的條件、程序及效果，但西班牙所加入的條約另有明確規定者不在此限。」1979年的《泰國引渡法》第3條規定：「本法適用於暹羅的所有引渡事宜，但以不與外國締結的條約、公約或協議的條款或有關引渡問題的皇家訓令相抵觸為限。」[10]

　　 （二）當引渡條約與引渡法發生衝突時，引渡條約應當且必須在我國優先適用

　　 具體到我國的情況，雖然我國的憲法、刑事訴訟法和引渡法都沒有明文規定引渡條約優先適用的原則，但無論從有關引渡立法的精神上來分析，還是從引渡條約與引渡法的關係及引渡條約與引渡法衝突的類型上來分析，引渡條約都應當且必須在我國優先適用。

　　 1.從有關引渡立法的精神分析。1987年8月27日，最高人民法院、最高人民檢察院、外父部、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關於處理涉外案件若干問題的規定》指出，當國內法以及某些內部規定同我國所承擔的條約義務發生衝突時，應適用國際條約的有關規定。我國不能以國內法規定為由，拒絕履行所承擔的國際條約規定的義務外父部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部於1992年印發的《關於辦理引渡案件若干問題的規定》是引渡法實施前指導我國引渡工作的一個重要內部文件，其第2條第2款明確規定：「我國締結或者參加的國際引渡條約或者載有引渡條款的其他國際條約同本規定有不同規定的，適用國際條約的規定，但是我國聲明保留的條款除外。」

　　 我國的引渡法草案曾經規定了類似條款。

　　 2000年10月18日全國人大常委會法制工作委員會在《關於〈中華人民共和國引渡法（草案）〉審議結果的報告》中指出：「草案第2條第2款規定：『引渡條約同本法有不同規定的，適用引渡條約的規定。』有的常委提出，關於引渡法和引渡條約的關係，是否一律以條約優先，值得研究。法律委員會認為，引渡法通過後，我國在同外國簽訂引渡條約時，應當遵循引渡法規定的原則，但引渡方面的情況比較複雜，可能會出現有些問題在引渡法中未作規定，而在簽訂條約時需要規定的情況。考慮到引渡條約生效還要經過全國人大常委會批准，如果引渡條約另有規定的，應當適用其規定。」[11]該條後被修改為草案第52條：「中華人民共和國與外國締結或者共同參加的引渡條約或者載有引渡條款的其他條約另有規定的，適用其規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。」

　　 令人驚奇的是，這一條在引渡法草案的最後一審中被刪除了。有學者認為，這也許是因為立法者認為這是一個無需特別說明的問題，而且不願意以如此明確的表述使人對引渡法的權威性發生懷疑。[12]但對上述條款的刪除並不意味著國際條約優先適用原則和「特別法優於一般法」原則的改變。國際條約優先適用原則和「特別法優於一般法」原則仍然體現或暗含在其他一些條款當中。例如，《引渡法》第4條在指定外交部為引渡合作的「聯繫機關」後，又明確補充道「引渡條約對聯繫機關有特別規定的，依照條約規定」。這實際上就是指當引渡條約對聯繫機關的規定與引渡法不同時，優先適用條約的規定。

　　 2.從引渡條約與引渡法的關係分析。根據《中華人民共和國締結條約程序法》的規定，引渡條約屬於重要條約，其締結程序是：國務院締結條約；全國人大常委會決定條約的批准和廢除；中華人民共和國主席根據全國人大常委會的決定，宣布批准和廢除條約。可見，引渡條約的締結程序與全國人大常委會制定法律的程序基本相同。因此，可以說，引渡條約與全國人大常委會制定的引渡法在我國具有同等效力，是位階相同的法律。同一位階的法律，效力相同。當兩者發生衝突時，不能適用「上位法優於下位法」的原則；而如適用「後法優於前法」的原則，當前法為引渡條約、後法為引渡法時，又可能違背「條約必須信守」的國際法基本原則。因此，解決衝突應適用「特別法優於一般法」的原則。適用該原則既是國際通行做法，同時也符合我國的實際情況。我國引渡法是對我國開展引渡事宜的基本規則和程序等的一般規定，屬於一般法。而我國締結的雙邊引渡條約，從規範約束的主體上看，只涉及到締約雙方，不涉及到其他國家；從內容上看，只是就締約雙方的引渡事宜作出的規定；從程序上看，引渡條約需經全國人大常委會批准後才能生效，引渡條約與引渡法有不同規定的，應當看作是全國人大常委會通過特別立法程序對一般法進行的修改、補充和完善。引渡條約與引渡法之間的衝突雖然大量存在，但引渡條約的合法性卻從未受到質疑，其原因也正在於此。引渡條約對引渡法的變通和補充，是經過最高立法機關許可的合法修改。因此，引渡條約相對於引渡法而言應當被視為特別法，應當適用「特別法優於一般法」的原則，優先適用引渡條約。

　　 3.從引渡條約與引渡法的衝突類型分析。當引渡法對有關事項沒有作出規定而引渡條約作出明確規定時，必須適用引渡條約來解決相關問題，這時，引渡條約可以看作引渡法的補充立法，是對引渡法的健全和完善，否則，引渡事宜就失去法律依據，引渡條約也失去締約價值。例如，我國引渡法沒有規定死刑不引渡原則，而中西引渡條約、中法引渡條約和中澳引渡條約都規定了該原則，那麼，當中國和這三個國家開展引渡合作時就必須遵循該原則。

　　 當引渡條約與引渡法對同一事項的規定不同時，也必須優先適用引渡條約。首先，這是「條約必須遵守」原則的要求。國家在國際法上除了具備特定情形，例如，條約與新的一般國際法強制規則抵觸成為無效條約、發生意外不能履行條約、情勢發生基本改變可以終止或退出條約等情形以外，不得援引國內法規定來為不履行條約辯護，包括因國內法與國際法有抵觸而不能履行國際義務的情形。常設國際仲裁法院、國際常設法院和國際法院在其裁判中都肯定了這一原則。1969年《維也納條約法公約》第27條也明確規定：「一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。」其次，這是開展國際引渡合作的必然要求。如果兩國之間簽訂了引渡條約，那麼在開展引渡合作，進行談判、協調和決斷各種引渡事宜時，首先且必須要運用的就是引渡條約，只有在引渡條約沒有規定的情況下，才可能參照本國的引渡法商談及處理有關事宜。

　　 二、即使雙邊引渡條約與引渡法的規定相同，也應當且只能優先適用引渡條約

　　 實際上，在處理引渡事項時，即使當引渡條約與引渡法的規定相同、不發生衝突時，也應當且只能優先適用引渡條約。試想，當簽訂有引渡條約的兩個國家開展引渡合作時，是適用作為國內法的引渡法呢，還是只能適用雙邊引渡條約？答案只有一個，那就是只能適用雙邊引渡條約。

　　 在引渡合作中優先適用條約，有法可依。我國《刑事訴訟法》第17條規定：「根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。」該條規定實際上是指：我國在開展刑事司法協助這種特定事項時，應該適用國際條約而不是國內法。據有的學者統計，從1978年12月31日到2004年12月9日，我國關於適用條約的法律法規共有79部計117個條款，分為四種類型：第一種，當國內法與國際條約規定不一致或條約另有規定時，適用條約的規定，但我國聲明保留的除外。這種類型共有32部計33個條款。第二種，具體規定在某個事項上適用條約規定。這種類型共53部計67個條款。第三種，在相關事項上國內法沒有規定的，才適用條約的規定。這種類型共7部計9個條款。第四種，原則性地宣告在相關事項上應遵守條約的規定。這種類型共3部計3個條款。[13]《刑事訴訟法》第17條的規定就屬於第二種類型，即在開展刑事司法協助時，應該適用國際條約。它不像第一種類型和第三種類型那樣，只是在國際條約與國內法發生積極衝突或者消極衝突時才優先適用國際條約，而是直接規定，我國在開展刑事司法協助時應當優先適用國際條約。因為引渡屬於廣義的刑事司法協助範疇，所以該條規定當然適用於引渡事務。

　　 我國最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第317條規定：「中華人民共和國締結或參加的國際條約中有關於刑事訴訟程序具體規定的，適用該國際條約的規定，但是，我國聲明保留的條款除外。」引渡條約就是對兩國之間引渡程序的具體規定，依照該司法解釋，也應當適用國際條約。

　　 我國引渡法的個別條款也明確規定了條約應當優先適用。《引渡法》第49條規定：「引渡、引渡過境或者採取強制措施的請求所需的文書、文件和材料，應當依照引渡條約的規定提出；沒有引渡條約或者引渡條約沒有規定的，可以參照本法……的規定提出；……」第54條規定：「辦理引渡案件產生的費用，依照請求國和被請求國共同參加、簽訂的引渡條約或者協議辦理。」這兩條規定，都不是規定在引渡條約與引渡法有不同規定時才優先適用引渡條約的，而是體現了條約優先適用和直接適用原則。這兩個條文向我們透露的信息是：引渡條約與引渡法的關係，並非像人們通常所理解的，引渡條約是引渡法的補充，只有引渡法沒有規定的，才能適用引渡條約。實際上正好相反：辦理引渡事項，應優先適用引渡條約，只有當沒有引渡條約或條約沒有規定的，才可以參照引渡法辦理。

　　 優先適用引渡條約，並不會否定引渡法的立法價值和存在必要。首先，我國並沒有也不可能與世界上所有的國家簽訂引渡條約，事實上，目前我國只與少數國家簽訂了雙邊引渡條約，在沒有引渡條約時，我國可以按照國際禮讓、互惠原則或通過個案磋商開展引渡合作，這時，引渡法就是開展引渡合作的主要法律依據。其次，幾乎各個國家都在國內法上對引渡作出立法規定，是因為引渡法相對於國際條約來說，是國內有關引渡事項的基礎法，是國內法律體系中不可或缺的部分，它對開展具體引渡工作、對外締結引渡條約和根據國際禮讓、互惠原則開展引渡合作，既發揮著根本性的指導作用，也提供了具體的規則和程序。第三，即使兩國之間簽訂有雙邊引渡條約，該條約也不可能面面倶到，當引渡條約沒有規定，而引渡法有規定時，引渡法可以起一個參照作用，正如《引渡法》第49條規定的，「沒有引渡條約或者引渡條約沒有規定的，可以參照本法第二章第二節、第四節和第七節的規定提出」。

　　 三、雙邊引渡條約在我國能夠直接適用

　　 確立了引渡條約優先的原則，還需解決引渡條約如何在我國適用的問題，也即當優先適用引渡條約時，各級司法機關和行政機關能否直接援引引渡條約來處理引渡事宜，或者說，國內法律適用機關在適用引渡條約時是否還需要經過一個轉化過程，將其轉化為國內法。

　　 條約如何在一國得到貫徹執行是締約國自由決定的事情。國際法一般只管條約義務是否得到履行，而不問通過什麼方式得到履行。從現代各國的立法和司法實踐來看，條約在國內適用的方式主要有直接適用和間接適用兩種方式，也即通常所說的「納入」和「轉化」方式。

　　 （一）在中國國內適用國際條約的方式

　　 關於條約在我國國內適用的方式，學者們看法不一。第一種觀點認為，條約在我國的適用方式並不統一，主要有三種形式：其一，直接適用方式；其二，既允許直接適用，同時又將有關國際條約的內容制定成國內法予以實施；其三，只允許間接適用，其中具有主導地位的是直接適用。[14]第二種觀點認為，我國的現行立法、司法解釋和司法實踐都已表明，我國採取的是納入方式，即條約在我國具有直接適用性。在我國法院審理的涉外案件中，不乏直接適用條約的案例。這些案件不僅涉及民事、知識產權、海商事等方面，也涉及到刑事方面。[15]第三種觀點認為，條約在我國國內直接適用的模式主要存在於民商事領域和行政訴訟領域，而對於其它性質的條約，基本上採取轉化的態度，也即間接適用的方式。[16]引渡條約是調整國家間政治經濟關係的不涉及私人權利的條約，一般屬於非直接適用條約。[17]第四種觀點認為，關於我國所締結或參加的國際條約在國內的適用問題，我國採取的是逐一立法的方式。也就是說，只有當我國的一項立法明確規定某項或某類條約可以在我國直接適用時，該項（類）條約才可以通過併入的方式直接在我國適用；否則，只有通過制定國內法的方式，將條約內容轉化為國內法。[18]第五種觀點認為，條約在中國國內是否可以直接適用沒有得到明確解決，仍然有待憲法性法律加以規定。[19]

　　 可見，對國際條約在國內的適用方式，學界意見分歧很大。筆者擬結合下一個問題展開進一步分析。

　　 （二）何謂「直接適用」？

　　 儘管學者們在眾多場合使用「直接適用」這一概念，但究竟什麼是「直接適用」，衡量國際條約在國內是否能夠直接適用的標準是什麼，缺乏統一認識。

　　 第一種觀點認為，條約在國內的直接適用，一般是指國內的法律適用機構，即司法及有關行政部門，以條約規定作為其適用法律的淵源，並以適用國內法的同樣方式適用條約規定。就此意義上說，凡可以被直接適用的條約均可以成為有關當事人向法律適用機構主張權利和要求他人履行義務的根據。[20]第二種觀點認為，「直接適用條約」和「非直接適用條約」是歐洲大陸的用語，相當於美國的「自執行條約」和「非自執行條約」，其表述不同但含義相同，即條約是否可以由法院直接適用。無需藉助任何立法，本身就可以由法院適用的條約，就是「自執行條約」。[21]第三種觀點認為，直接適用既意味著國內法院把國際規則作為具有強制力的法律加以執行而不用將其轉化為國內法規範才能適用，也意味著在本國刑法中引用國際條約來對國際犯罪下定義和依據國際條約確立本國的刑事管轄權。[22]

　　 可見，條約的直接適用主要在以下幾方面存在爭議：（1）直接適用條約的主體有哪些？有的認為是法院，有的認為還包括行政機關和個人；（2）直接適用條約的表現形式有哪些？有的認為只限於法院或行政機關在處理具體事務時直接援引，有的認為還包括在立法中直接援引國際條約對國際犯罪下定義以及依據國際條約確立本國的刑事管轄權等；（3）衡量條約能否直接適用的標準是什麼？有的認為，衡量一個條約能否直接適用，就是看它是否能被法院直接援引，能被直接援引的條約才是直接適用的條約，有的認為，衡量一個條約是否能夠直接適用，還應看它是否能被行政機關甚至個人直接援引；（4）什麼性質的條約才可以直接適用？有學者明確提出，調整國家間政治經濟關係的條約（包括引渡條約）不能直接適用；（5）在沒有國內法明確規定的情況下，引渡條約能否直接適用？有學者認為，直接適用必須要有國內法的明確規定，有規定的才可以直接適用，沒有規定的就只能轉化適用；另有學者認為，條約在我國能否直接適用的問題沒有得到明確解決，有待憲法的明確規定。

　　 以上觀點大多是從宏觀層面分析得出的一般結論，這些觀點是否都能據以評判引渡條約在我國的適用情況，是否都符合引渡條約在我國適用的真實情形，需要認真鑒別。筆者擬結合雙邊引渡條約在我國適用的具體情形，對直接適用引渡條約的主體、表現形式以及引渡條約能否直接適用的衡量標準等問題分析如下。

　　 首先，關於直接適用引渡條約的主體。引渡涉及到主權國家之間的利益關係，是國家與國家之間開展的國際合作，往往要通過行政與司法程序的雙重審查，所以引渡條約的適用主體必然會包括行政機關與司法機關。同時，因為引渡程序中也涉及到被引渡人的權利保障問題，所以，個人也能成為適用引渡條約的主體。我國適用引渡條約的主體非常廣泛，既包括行政機關，諸如國務院、外交部、安全部門。、司法部及其下屬機關（如監獄管理機關）以及公安部及其下屬機關，也包括司法機關，主要涉及最高人民法院、高級人民法院和最高人民檢察院。所以，在我國討論引渡條約能否直接適用時，既要涉及行政機關在辦理引渡事務時能否直接援引引渡條約的問題，也要涉及司法機關在審理引渡案件時能否直接援引引渡條約的問題。此外，在現代引渡中，被請求引渡人不再被視為政治交易的籌碼、引渡的客體，而成為引渡訴訟中的一方主體，各國引渡法一般都允許被請求引渡人針對司法審查或者行政決定提出上訴或申訴。[23]所以被請求引渡人也可以依據引渡條約主張自己的權利不受侵犯。依照我國引渡法的規定，在我國引渡訴訟中，被請、求引渡人雖然沒有上訴權和申訴權，但仍然可以依據引渡條約主張自己的一系列權利，例如，具備法定條件不受引渡的權利、超過法定羈押期限申請撤銷的權利、對作出的引渡決定及時知情的權利以及獲得法律援助的權利等等。被請求引渡人援引引渡條約主張權利時，就是在直接適用條約規定。

　　 其次，關於直接適用引渡條約的表現形式。筆者認為，在國內法中援引國際條約對國際犯罪下定義，一來涉及的是刑事實體法，與引渡法無關，二來筆者也不贊同把這種情形視同為條約的直接適用，而應把它看作是通過國內法予以轉化的間接適用國際條約的情形。至於辦理引渡事務的機關適用條約辦理具體事務和適用條約確定請求國或被請求國是否具有刑事管轄權，這是引渡審查必然涉及的兩個問題，不能也不應截然分開。被請求國在審查引渡之初，首先要確定的就是請求國對該案件是否具有刑事管轄權。判斷請求國是否具有管轄權的依據，往往要綜合考慮請求國國內法的規定以及國際條約的規定。而被請求國如果要確立本國是否享有管轄權，也是如此。在我國曾出現過直接適用含有引渡條款的多邊國際公約確立我國的刑事管轄權，從而在決定不引渡被請求引渡人的情況下，在我國提起訴訟的案例。[24]

　　 第三，關於衡量條約能否直接適用的標準問題。筆者認為，衡量一個條約能否在國內直接適用，既包括它是否能被法院在審理引渡案件時直接援引，也包括它是否能被行政機關或個人在引渡事務中直接援引。如果條約在一個國家是間接適用的，那麼，該國必然有國際條約的相應的國內轉化立法，就像英國那樣，每參加或締結一個國際條約，都要有相應的國內轉化法。如果一個國家既沒有這樣的轉化程序，也不見有這樣的轉化法，就說明條約在這個國家是直接適用的。如果司法機關、行政機關和個人在引渡訴訟中都可以直接援引引渡條約，那就更說明該條約在國內是直接適用的。我國就有這樣的例證。

　　 第四，關於什麼性質的條約可以直接適用的問題。到底什麼樣性質的條約才可以在國內直接適用，恐怕很難找出一個放之四海而皆準的統一標準，它只能依靠各國的立法和司法實踐不斷豐富和驗證。具體到引渡條約而言，它的性質不僅是調整國家間政治經濟利益的國際法規範，而且也是保障個人權利的引渡方面的「憲章」。現代人權觀念已滲透到引渡制度的各個方面。保護人權已成為開展引渡合作時需要關注的重要問題。引渡條約性質的雙重複雜性，就決定了很難以其性質來判斷其是否能直接適用。

　　 第五，關於條約的直接適用是否必須要以國內法的明確規定為前提的問題。美國是直接適用條約歷史最為悠久的國家，從美國的實踐來看，其判斷條約是否可以直接適用的標準，一是看條約本身是否是自執行條約，二是靠法院的判例，自執行條約規則就是從判例法發展而來的。歐洲大陸國家和日本的憲法都對國際條約在國內的地位問題作了規定，但對條約在法院能否直接適用並沒有作出規定，實踐中一般是通過法院的判決來解決這一問題的。荷蘭最初也是通過判例來解決直接適用條約問題的，後來才將有關判例法上升為憲法規定。從世界各國的實踐可以看出，條約的直接適用並不以國內法的明確規定為前提。國內法規定的缺失，並不會成為條約直接適用的障礙。同樣，在我國，儘管憲法、刑事訴訟法和引渡法都沒有明確規定引渡條約可以直接適用，但這個事實，不能也不應成為我國引渡條約不能夠直接適用的理由。不能因為缺乏明確的法律規定，就否認我國在開展引渡事務時直接適用引渡條約的事實。這種情況只能說明，我國有關國際條約與國內法關係的立法已經遠遠落後於我國的司法實踐，亟需健全有關立法，尤其在我國這樣的非判例法國家。

　　 （三）雙邊引渡條約在我國能夠直接適用

　　 雙邊引渡條約能否在我國直接適用，應從行政機關和司法機關在處理引渡事宜時或個人在引渡訴訟中主張個人權利時能否直接援引引渡條約來判斷。如果行政機關在對引渡請求書和相關材料的審查時或司法機關在對引渡案件進行裁定時，或被請求引渡人在主張個人權利時，能夠直接援引相關引渡條約作為依據，那就說明引渡條約在我國可以直接適用，反之則不然。實際上，在與簽訂有雙邊引渡條約的國家開展引渡合作時，無論是進行行政審查的行政機關，還是進行司法審查的司法機關，主要是依據引渡條約開展工作的。我們也可以做一個逆向思維：如果不能直接適用，則必然要通過專門的國內法立法程序將引渡條約轉化為國內法來間接適用。而在我國的引渡立法中，卻從來沒有過這樣的轉化性立法程序，也不見有這種性質的法律規範。由此得出的結論就只能是，我國多年來正常開展的引渡工作一直是直接適用條約而無需轉化的。

　　 由於行政機關的引渡審查很少見諸於公開出版的文件材料，筆者無法舉出實例來佐證自己的觀點，但法院關於引渡案件的裁定書是公開的，下面就以法院的引渡裁定書為例來說明雙邊引渡條約在我國已經得到了直接適用。

　　 2006年9月19日，上海市高級人民法院對俄羅斯聯邦請求引渡沙賓科夫的裁定書中，直接援引了中俄引渡條約的規定，說明引渡沙賓科夫符合該引渡條約的規定，該案中不存在該引渡條約中可以或應當拒絕引渡的理由。[25]2006年12月18日，遼寧省高級人民法院在對韓國人卞仁鎬的引渡裁定書中也直接援引了中韓引渡條約說明卞仁鎬被指控所犯的詐騙類犯罪符合雙重犯罪的原則，同時也不具有應當拒絕或可以拒絕引渡的理由，所以裁定準許引渡。[26]2007年4月2日，最高人民法院在核准引渡韓國公民卞仁搞的引渡裁定書中，也直接援引了中韓引渡條約的規定，說明該案符合引渡條件，應予引渡。[27]這就表明，引渡條約可以作為我國司法機關判案的直接依據，在裁定書中被直接援引。

　　 但筆者同時也注意到，在雲南省高級人民法院引渡法國人馬爾丹·米歇爾的裁定書[28]和最高人民法院關於此案的核准裁定書[29]、遼寧省高級人民法院引渡韓國人林植的裁定書[30]和最高人民法院關於此案的核准裁定書[31]，都只引用了我國引渡法，而沒有援引雙邊引渡條約。因為我國與法國直到2007年才簽訂雙邊引渡條約，所以當時在向法國引渡時，只能依據我國引渡法。而引渡韓國人林植的裁決是在2004年作出的，在這之前，中韓於2000年10月18日簽訂的雙邊引渡條約已於2002年4月12日生效。那麼，為什麼在引渡林植的裁定書中沒有援引中韓引渡條約呢？筆者認為，這種現象的存在，一來說明我國司法機關在製作引渡案件的法律文書時還不規範，二來也正好可以說明，在理論上明確辦理引渡案件時，到底是優先適用引渡條約還是引渡法，對辦理引渡案件的機關的重要性。有些機關在實際辦理引渡案件時運用最多的是引渡條約，而在製作法律文書時，卻不敢或疏於把引渡條約作為正當法律依據寫入引渡裁定書。一份針對存在雙邊引渡條約國家國民的引渡裁定書，卻只依據了我國引渡法，而沒有運用到相關引渡條約，這是一件多麼不符合常理、常識的事情。所以，在引渡裁定書中沒有援引引渡條約，並不說明引渡條約在我國不可以直接適用，而正好說明在立法上、理論上有必要明確引渡條約在國內法中的適用問題，給引渡條約在行政、司法工作中的直接運用一個名正言順的理由。

　　 高秀東，外交學院教授。

　　 【注釋】

　　 [1]高秀東：《國際刑事條約在中國的適用》，附錄3「中國與外國締結的雙邊引渡條約」一覽表，中國人民公安大學出版社2012年版，第275頁。

　　 [2]例如：政治犯罪例外原則在我國《引渡法》第8條中是剛性條款，而在許多雙邊條約中都得到不同程度的變通。有的條約用「行刺條款」對這個原則加以限制，把謀殺、企圖謀殺或傷害國家元首、政府首腦或其家庭成員的犯罪排除在政治犯罪之外，不管這類犯罪是否具有政治目的；有的條約規定，恐怖主義犯罪和嚴重的普通刑事犯罪不得被視為政治犯罪；有的條約以雙方參加的國際公約制定的標準來確定政治犯罪的例外。例如，中國和巴西引渡條約第3條第2款：「雙方均為締約國的國際公約不視為政治犯罪的罪行在任何情況下均不被認為是政治犯罪。」還有的條約在更寬泛的意義上排除適用「政治犯罪不引渡」原則。例如，中國與阿聯酋引渡條約第3條第2款第2項規定「締約雙方均為當事方、且規定當事方有『或者起訴，或者引渡』義務的國際公約中規定的犯罪」不應被視為政治犯罪。因為許多規定國際犯罪的多邊公約都規定了「或引渡或起訴」原則，所以這個規定實際上把許多國際犯罪排除在政治犯罪之外。

　　 [3]主要表現為：我國引渡法沒有規定死刑不引渡原則，而在中西引渡條約、中法引渡條約與中國和澳大利亞引渡條約中都規定了該原則。

　　 [4]這些差異有的是引渡條約與引渡法規定不同的，例如，關於執行引渡，《引渡法》第7條規定，為執行刑罰而請求引渡的，在提出請求時，被請求引渡人尚未服完的刑期至少為6個月，而中國和巴西引渡條約第2條規定尚未服完的刑期至少為1年。關於缺席審判，《引渡法》第8條第8項禁止引渡受到缺席審判的人員，規定「請求國根據缺席審判判決提出引渡請求的」，應當拒絕引渡，除非請求國承諾在引渡後對被請求引渡人重新進行審判。而中國和保加利亞引渡條約則允許根據缺席審判提出的引渡請求，該條約第2條第3款規定：「如果對被請求引渡人的判決是在其缺席的情況下作出的，則有關的引渡請求應被視為旨在進行追訴的引渡請求。」還有些是引渡法沒有規定而引渡條約作出明確規定的。例如我國引渡法中目前尚不存在關於簡易引渡的規定。但在我國與一些國家（如賴索托、秘魯、南非）分別締結的雙邊引渡條約中，可以找到關於簡易引渡的條款。例如，中國和秘魯引渡條約第13條規定：「如果被請求引渡人同意被移交給請求方，被請求方可以在其法律允許的範圍內儘快移交該人，而無需任何後續程序。」

　　 [5]參見胡康生：《中華人民共和國引渡法釋義》，法律出版社2001年版，第123頁。

　　 [6]參見黃風：《〈中華人民共和國引渡法〉評註》，中國法制出版社2001年版，第24～25頁。

　　 [7]參見李兆傑：《條約在我國國內法效力若干問題之探討》，載中國國際法學會主編：《中國國際法年刊（1993年）》，中國對外翻譯出版公司1994年版，第278頁。

　　 [8]參見王鐵崖：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，第203頁。

　　 [9]同注⑦。

　　 [10]條約優先適用，解決的是條約如何在國內適用或執行的問題，與如何看待條約與國內法的關係是兩碼事。承認條約優先適用，並不意味著承認國際法優先於國內法。實際上我國學者在國際法與國內法的關係上，基本是持接近於二元論而對其有所修正的觀點。參見注⑧，第192頁。

　　 [11]同注⑤，第123～124頁。

　　 [12]同注⑥，第26頁。

　　 [13]參見王勇：《條約在中國適用之基本理論問題研究》，北京大學出版社2007年版，第146～147頁。

　　 [14]參見王麗玉：《國際條約在中國國內法中的適用》，載中國國際法學會主編：《中國國際法年刊（1993年）》，中國對外翻譯出版公司1994年版，第282～285頁；劉楠來：《條約在國內的適用與我國的法制建設》，載朱曉青、黃列主編：《國際條約與國內法的關係》，世界知識出版社2000年版，第141～142頁。

　　 [15]參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第516～517頁；王鐵崖：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，第210頁；李適時：《中國的立法、條約與國際法》，載中國國際法學會主編：《中國國際法年刊（1993年）》，中國對外翻譯出版公司1994年版，第265頁；梁淑英：《條約在國內的適用和中國實踐》，載朱曉青、黃列主編：《國際條約與國內法的關係》，世界知識出版社2000年版，第177頁；朱曉青：《〈公民權利與政治權利國際公約〉的實施機制》，載《法學研究》2000年第2期；陳寒楓等：《國際條約與國內法的關係和在中國的實踐》，載朱曉青、黃列主編：《國際條約與國內法的關係》，世界知識出版社2000年版，第86頁；江國青：《國際法與國際條約的幾個問題》，載《外交學院學報》2000年第3期。

　　 [16]參見李鳴：《從立法上考慮條約在我國的效力問題》，載《中外法學》2006年第3期，依此觀點，因為我國引渡法沒有明確規定引渡條約可以直接適用，所以引渡條約屬於不能直接適用的條約。

　　 [17]參見左海聰：《直接適用條約問題研究》，載《法學研究》2008年第3期。

　　 [18]參見車丕照：《論條約在我國的適用》，載《法學雜誌》2005年第3期，依此觀點，因為我國引渡法沒有明確規定引渡條約可以直接適用，所以引渡條約屬於不能直接適用的條約。

　　 [19]參見秦曉程：《條約的國內適用——中國國內法中的狀況分析與思考》，載朱曉青、黃列主編：《國際條約與國內法的關係》，世界知識出版社2000年版，第157頁。

　　 [20]同注⑦。

　　 [21]同注〔17〕。

　　 [22]Ward N. Ferdinandusse, Direct Application of International Criminal Law in National Courts, T ? M ? C ? Asser Press, The Hague,2006, pp.29-30.

　　 [23]參見黃風：《國際刑事司法合作的規則與實踐》，北京大學出版社2008年版，第94頁。

　　 [24]1986年哈爾濱市中級人民法院審理的前蘇聯人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奧格雷劫機案的判決書中明確寫道：中華人民共和國對被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奧格雷劫持飛機一案享有管轄權，其根據是我國政府於1987年1月和1980年10月份別加入的國際反劫持民用航空器恐怖活動的《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》。（參見《最高人民法院公報》1986年第2期）這三個反劫機公約都規定，締約國在不引渡劫機犯的情況下，應依據公約確立本國的刑事管轄權，以毫不遲延地在本國提起控訴。我國在不引渡奧格雷的情形下，就是依據這三個反劫機公約和我國刑法確立了對本案的刑事管轄權。

　　 [25]詳見（2006）滬高刑引字第1號《中華人民共和國上海市高級人民法院引渡裁定書》，轉引自薛淑蘭：《引渡司法審查研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第498～501頁。

　　 [26]詳見（2006）遼刑二引字第1號《中華人民共和國遼寧省高級人民法院引渡裁定書》，轉引自薛淑蘭：《引渡司法審查研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第506頁、第509頁。

　　 [27]詳見最高人民法院公報2007年第8期（總第130期）。

　　 [28]詳見（2001）雲高法引字第1號《中華人民共和國雲南省高級人民法院引渡裁定書》，轉引自薛淑蘭：《引渡司法審查研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第490～491頁。

　　 [29]詳見（2001）法引字第1號《中華人民共和國最高人民法院引渡裁定書》，轉引自薛淑蘭：《引渡司法審查研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第492～493頁。

　　 [30]詳見（2003）遼刑一他字第50號《中華人民共和國遼寧省高級人民法院引渡裁定書》，轉引自薛淑蘭：《引渡司法審查研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第494～495頁。

　　 [31]詳見（2002）刑引字第1號《中華人民共和國最高人民法院引渡裁定書》，轉引自薛淑蘭：《引渡司法審查研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第496～497頁。