中國式討薪現象、原因及應對措施——制度設計缺陷製造了勞動保障違法現象

從2003年溫家寶總理幫農民工討薪已經過去10餘年，但討薪在中國仍是一種司空見慣的現象，以至於討薪如不通過爬塔吊跳樓、堵路堵街遊行、網路輿論等等方式刻意製造影響，都不能成為新聞。討薪之外的社會保險、勞動合同、勞動管理制度等勞動保障群體性事件，也日漸成為社會熱點事件。各類勞動保障違法現象成為當前社會一種普遍性的共性問題。我認為，其根本性的原因是中國勞動保障制度設計存在重大缺陷。

一、勞動保障違法現象剖析

剖析人力資源和社會保障部發布的《2014年度人力資源社會保障事業發展統計公報》，可以發現勞動保障法律法規執行中存在的主要矛盾與問題：

1.社會保險違法行為普遍存在

2014年末全國就業人員77253萬人，其中城鎮就業人員39310萬人，第一產業就業人員佔29.5％；第二產業就業人員佔29.9％；第三產業就業人員佔40.6％。那麼從事第二產業、第三產業的人員應有54463.3萬人。根據《社會保險法》的規定，除去公務員、個體工商戶、靈活就業等人員外，其餘從事第二、第三產業的職工均應當參加社會保險（部分第一產業的人員依法也應當參加社會保險），各項社會保險參保人數應在50000萬人左右。根據公報，企業基本養老保險參保25531萬人（含部分個體工商戶、靈活就業人員），職工基本醫療保險參保28296萬人（含部分個體工商戶、靈活就業人員），失業保險參保17043萬人，工傷保險參保20639萬人，生育保險參保17039萬人。

從公報中，我們是否可以得到一個事實：我國仍有52%到70％的職工沒有享受到法律規定的依法應當享受的社會保險待遇；五項社會保險全員足額參保的比例則更加微小。

2.勞動保障違法案件普遍存在

2014年各級勞動人事爭議調解組織和仲裁機構共受理勞動人事爭議案件155.9萬件。勞動保障監察機構查處各類勞動保障違法案件40.6萬件。其中，調查處理舉報投訴案件32.9萬件?。

從以上數據可知，勞動保障監察機構的辦理的案件，81％的案件來源於舉報投訴，僅有19％的案件是勞動保障監察通過專項執法活動、書面審查等主動監察方式發現的。如果加上勞動人事爭議仲裁機構處理的案件所涉及的勞動保障違法行為，那麼僅有3.9％的案件是勞動保障監察主動檢查發現的。執法檢查效果如此，近96.1％的違法行為勞動保障執法機構在執法檢查中沒能發現，原因何在？

3.執法力量不足，執法效果不佳

2014年末，全國共有勞動保障監察機構3291個?，各級人力資源社會保障部門配備勞動保障監察員2.5萬人?。根據第二、第三產業的就業人員人數，平均每名監察員要管理21785萬人，顯然距離每名監察員監管8000名職工的標準設置，執法力量明顯不足。

公告表明，2014年度通過勞動保障監察執法，責令用人單位與409.5萬名勞動者補簽了勞動合同，通過執法為461.7萬人次勞動者追發工資等待遇345.5億元，督促5.96萬戶用人單位辦理了社會保險登記、申報，督促6.4萬戶用人單位為274.4萬名勞動者補繳社會保險費27.9億元，依法取締非法職業中介機構3777戶。

公告所顯示的不簽勞動合同、拖欠勞動勞動報酬、欠繳社會保險費等社會保障違法行為，在我國屬於一種普遍現象。單從其所涉及的用人單位數、職工數、涉案金額來看，似乎執法效果成效顯著。但結合勞動保障監察機構機構數量，平均每個勞動保障監察機構2014年度全年取締非法職業中介機構1.15個。平均每名監察員2014年度處理案件16.24件，責令用人單位與163.8名勞動者補簽了勞動合同，為184.7人次勞動者追發工資等待遇138.2萬元，督促2.4戶用人單位辦理了社會保險登記、申報，督促2.56戶用人單位為110名勞動者補繳社會保險費11.16萬元，依法取締非法職業中介機構0.15戶。從勞動保障監察機構及勞動監察員的平均工作成效數據來看，監察員調查處理案件數量明顯偏少，主要工作內容為督促用人單位簽訂勞動合同、繳納社會保險、為勞動者追討工資等待遇。

從勞動保障監察執法人員數量分析，執法力量明顯不足；從勞動保障監察執法工作成效分析，勞動監察員的工作遠未飽滿，效率低下，效果不佳。勞動保障監察執法一方面缺人，一方面在職的人工作輕閑，原因何在？

二、制度缺陷是勞動保障違法行為的主要原因

拖欠勞動報酬、欠繳社會保險、不簽訂書面勞動合同、勞動管理規章制度充滿霸王條款等等違反勞動保障法律法規的現象，在中國不是一企一地、一城一省的個別現象，而是一種司空見慣的普遍現象。那麼，這種全國性的普遍的勞動保障違法行為，其形成的原因就不是個別監管人員、個別政府部門的失職瀆職行為所能解釋的，顯然應從根本性的監管制度上來進行深刻反思與探尋出路。

1.制度缺陷而非執行不力

繼1994年《勞動法》實施，近年來更是密集出台了《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《就業促進法》、《社會保險法》等勞動保障法律，拒不支付勞動報酬罪也已制定施行，但勞動保障違法行為卻未見絲毫減少。法律作為國家管理的根本制度，在勞動保障方面卻未達到法律制度設計的初衷。於是有人抱怨：制度都是好制度，可惜是歪嘴和尚念歪了經。

諾貝爾經濟學獎獲得者科斯等經濟學家認為：是制度而不是行為決定了效率。所以，任何一個社會中與效率相悖的現象出現，其終極原因都應該從制度本身存在的缺陷中去尋找，而不應從行為中去尋找。個人行為也是制度所決定的，行為的錯誤與混亂，其本身也反映出制度的不健全。記得毛澤東同志曾說過一句話，這也是中國人常掛在嘴邊的一種俗語。大意是說：制度好了，壞人不敢幹壞事；而制度不好，好人也會幹壞事。

以拖欠勞動報酬案件推演，來說明我國勞動保障制度設計存在的缺陷。通過行政執法處理拖欠勞動報酬案件，《勞動合同法》第八十五條，其為勞動保障行政執法機構討薪最權威的法律依據，但其規定能否真正得到執行呢？讓我們假定A單位拖欠趙某1個月勞動報酬1000元，來進行一次通過勞動保障行政執法討薪的行政執法程序推演。1.趙某向勞動保障行政執法機構進行投訴，要求A單位支付其工資1000元（其未與A單位簽訂書面勞動合同，也不能提供工資發放表等相關證據）；2.勞動保障行政執法機構受理其投訴後，至A單位進行調查；A單位拒不提供相關資料，也無人配合勞動保障行政執法機構，接受調查詢問；3.勞動保障行政執法機構按照《勞動保障監察條例》的規定，向A單位下達《勞動保障監察調查詢問通知書》，要求A單位提交相關資料，來人接受調查（這時，將進行第1次的執法文書的送達。按照送達的規定，首選直接送達；因A單位未派人來領取文書，執法機構至A單位送達也無人接收，故直接送達難以實現；留置送達，按照法律規定，需受送達人在場拒收，送達人邀請的法定見證人在場，在實際工作中嚴格按此規定，則幾乎無法送達；郵寄送達，常見的情形是郵件被以「查無此人」退回；公告送達，費時費力費錢，但很多時候嚴格按照法律規定，還只能選擇此種送達方式，來滿足程序合法的需要）；4.《勞動保障監察調查詢問通知書》送達後，A單位既未提交資料，也未派人接受調查；5.此時，勞動保障行政執法機構將面臨一次選擇：如何認定A單位同趙某之間存在勞動關係，如何確認趙某1000元投訴數額的合法性？《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。《工傷認定辦法》第十七條規定：職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，社會保險行政部門可以根據受傷害職工提供的證據或者調查取得的證據，依法作出工傷認定決定。但相關法律法規僅規定了行政執法程序事實清楚、證據確鑿的基本要求，而無任何法律法規規定勞動保障行政執法程序中舉證責任倒置。此時，勞動保障行政執法機構尚無任何證據證明：A單位同趙某存在勞動關係，A單位拖欠趙某1個月工資1000元。如果執法機構此時繼續按照行政執法的程序下達責令改正、作出行政處理，則必然在行政複議和行政訴訟中因事實不清、證據不足而敗訴；為穩妥起見，只能中止執法程序，建議趙某補充勞動關係的證據和工資數額的證據；6.趙某就勞動關係爭議、勞動報酬爭議申請勞動爭議仲裁；7.經過漫長的仲裁程序（其文書的送達至少3次，送達方式同執法文書的送達），趙某幸運地被裁決：同A單位存在勞動關係，A單位拖欠其勞動報酬1000元；8.雖然趙某的勞動報酬爭議仲裁裁決為終局裁決，但勞動關係爭議並非終局裁決，故A單位還可以進行民事訴訟；9.趙某幸運地通過民事訴訟一審、二審（其文書的送達每一審至少2次，送達方式相同），確認了其同A單位存在勞動關係，A單位拖欠其勞動報酬1000元。勞動保障行政執法程序因新的證據，得以結束中止、重新進行；10.勞動保障監察執法機構繼續按照行政程序規定，向A單位下達《勞動保障監察限期整改指令書》，要求A單位支付趙某工資1000元（第2次執法文書送達）；11.逾期A單位仍未支付趙某工資，勞動保障執法機構向A單位下達《勞動保障監察行政處理事先告知書》（第3次執法文書送達）;12.逾期A單位仍未支付，執法機構向A單位下達《勞動保障監察行政處理決定書》（第4次執法文書送達），要求A單位支付趙某工資1000元。此時，還可要求A單位加付趙某賠償金500--1000元；13.收到《行政處理決定書》後，A單位可以選擇行政複議（其文書的送達至少2次，送達方式相同）、行政訴訟一審、二審（其文書的送達每一審至少2次，送達方式相同）；或者A單位直接選擇行政訴訟一審、二審；14.趙某幸運地通過行政複議、行政訴訟一審、二審，確認了勞動保障監察行政處理決定的有效性；15.逾期A單位仍未支付趙某工資，執法機構向A單位送達強制執行事先催告書（第5次執法文書送達）；16.逾期A單位仍未支付趙某工資，執法機構向法院申請行政處理決定的強制執行；17.法院向A單位下達強制執行通知書（送達方式同上）；18.逾期A單位未履行通知要求支付趙某工資，法院強制執行。

為通過勞動保障監察行政執法實現討薪，經歷了法律法規規定的5份行政執法文書程序、3份勞動爭議調解仲裁文書程序、2份行政複議文書程序、4份法院民事訴訟文書程序、4份法院行政訴訟文書程序、2份法院非訴強制執行文書程序。並且上述程序未有敗訴或依法撤銷的情形，否則，很多程序需要重新進行。雖然上述情形未必每個討薪者都必須全部經歷，但每一步程序都是法律法規規定的用人單位的權利。如果用人單位希望「拖死」勞動者或者思考後發現「走程序」的收益大於遵紀守法的收益，則其完全可以陪著勞動者走完全部的合法程序。

行政執法討薪，可能需要行政執法機構、勞動仲裁機構、司法機構等下達20份相關文書，歷經各類程序性時間23個月左右。如果相關文書均採用公告送達方式，則有可能需要63個月左右。這樣的勞動保障制度設計，思維正常的勞動者，會選擇嗎？這樣的制度設計，是好的、有效率的制度嗎？這樣的制度設計，是制度設計者保護用人單位合法權益的初衷嗎？

2.制度建設的整體性至關重要

那種認為「制度都是好制度，造成各種矛盾與問題的原因是執行不力」的觀點，沒有真正理解社會主義法制建設以及依法治國的內涵與實質內容。改革的過程中是一個制度建設的過程。但制度建設實質包括了兩個完全不同的概念：「制度的內容」和「制度建設的內容」。我們要建設一個好的制度，絕不僅僅是設定一個美好的制度目標，也不僅僅是通過幾部相關法律，而應該做好三個方面的建設：一是確定一套以強製為特點的具體制度；二是建立一種保證具體制度能夠真正執行下去的外部制衡機制；三是形成有利於具體制度實施的道德倫理評判體系。在這三個方面的建設中，經濟學家普遍認為，其中最重要的是所謂的外部制衡機制的建設。

當前我國勞動保障制度包括諸多的其他制度改革進程中存在的突出矛盾與問題，從制度建設的角度來看，其中最重要的原因恰恰是：長期以來，我們在制度建設中過分注重規則的確定，輕視漠視外部制衡機制的建立。但凡出現某一方面的共性問題，我們的輿論、社會，乃至學術界，通常都是希望——並且一廂情願地認為：只要出台一部新的法律制度，一切的矛盾與問題都將迎刃而解。大家恰恰都忘記或者有意忽略了去學習原有的法律制度，去反思原有的法律制度中是否對此類問題進行了規範，去進一步追問原有的法律制度是否真正得到了落實。更通俗地講，我們在解決矛盾與問題時，更重視解決「有法可依」的問題，但對「有法必依」、「執法必嚴」、「違法必究」，遠遠沒有引起足夠的重視。這樣的結果，必然導致法律規則形同一紙空文，沒有任何實質上的約束效果。《勞動合同法》、《社會保險法》、拒不支付勞動報酬罪的執行，莫不如此。

52%到70％的職工社會保險權益被侵害，96.1％的違法行為不被發現，原因何在？有法不依、執法不嚴、違法不究，直接導致勞動保障制度的外部制衡機制基本失效，進一步削弱了勞動保障法律法規的權威性與嚴肅性，強化了勞動者通過信訪、媒體等非正常行政程序，通過人治干預來達到避開繁雜執法程序，從而最快捷實現討薪的目的。最終體現在勞動保障監察執法機構通過非行政程序處置的欠薪案件佔到了全部欠薪案件的95%以上，通過行政處理、強制執行及欠薪罪等執法程序處理的案件數寥寥無幾、屈指可數。

3.懲罰不力致使制度形同虛設

經濟學界認為，即使建立起了外部制衡結構，如果這種制衡對違規行為的懲罰達不到一定的程度，則制度建設仍未達到要求，這就是為什麼強調這種外部制衡結構必須能使遊戲規則真正被執行下去的原因。S·貝克爾通過建立經濟學模型分析認為，當一個人經過認真思考得出結論，他從非法行為中的所得，超過與他違法而遭受的懲罰所帶來的損失，那麼他就會從事該非法行為。對照本文勞動保障違法現象分析結論，不難發現勞動保障違法行為的泛濫，一方面是我國制度建設中的外部制衡結構本來就沒有建立起來，僅有3.9%的違法行為被發現，使違法行為被發現、被懲罰的可能性很小；另一方面，也由於勞動保障違法者發現，即使違法行為被發現被懲罰，在現有的制度設計下，與違法行為所帶來的收益相比，選擇違法則更具誘惑力。部分地方多年未收到勞動保障違法處罰罰金正是其懲罰不力的表現。

4.權責不明致使欠薪懲處陷入兩難境地

認真梳理勞動保障法律法規，會發現在我國的法律體制中，對於欠薪行為的規定實際上陷入了兩難的境地。一方面，為了防止欠薪引發的社會矛盾暴發，維護國家正常的管理秩序，規定欠薪行為屬於一種違反社會管理秩序的違法行為，應當受到法律的懲處。如《勞動合同法》規定用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。《刑法》規定了拒不支付勞動罪。另一方面，相關法律又通過法律責任的具體規定，試圖證明欠薪只屬於用人單位同勞動者之間的民事經濟糾紛，應當通過民事經濟的手段來對實現對欠薪行為的處理。如《勞動合同法》的法律責任中，對欠薪拒不支付的規定了對勞動者加付賠償金，體現了對民事被侵權主體的賠償責任；《勞動爭議調解仲裁法》規定了對勞動報酬爭議的處理；對欠薪拒不支付並沒有如使用童工、不辦理社會保險登記、欠繳社會保險費之類勞動保障違法，規定對其進行罰款等行政處罰。簡言之，欠薪只賠償不處罰說明了欠薪只是民事侵權而不損害社會管理秩序。

三、對策

1.真正認識勞動保障違法行為的社會危害性，修訂《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等法律，制定《勞動保障監察法》，徹底解決勞動保障執法無力的問題。增加勞動保障執法強制手段，賦予勞動保障執法機構強制執行權，增強勞動保障執法權威性。

2.加強勞動保障執法力量，堅持依法治國，真正做到有法必依、執法必嚴、違法必究。

3.理清勞動保障行政處理與勞動爭議調解仲裁的界線，加大勞動保障行政機構對違法行為的懲處，增加勞動爭議調解仲裁機構對勞動者與用人單位爭議事項的調處。