幫人搭建虛假「支付平台」侵財犯罪宜按牽連犯處理

06-05

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近年來，隨著電子商務產業的迅猛發展，電子商務環境下的第三方支付平台給經濟發展注入了新鮮活力。然而,由於第三方支付平台潛在的網路安全風險及技術漏洞,使得犯罪分子有機會藉助現有的第三方支付平台，另外搭建一個與此相連的、虛假的「支付平台」，用以實施詐騙、盜竊、洗錢、信用卡非法套現等違法犯罪活動，相關情形的刑法適用也存在諸多爭議問題。鑒於此，《人民檢察》雜誌與江蘇省揚中市檢察院遴選典型案例，共同邀請有關專家，就幫助他人搭建虛假支付平台用於資金結算侵財犯罪的司法認定問題進行深入研討。

　　被害人處分意識對犯罪認定的影響

　　實踐中，犯罪分子利用虛假支付平台實施侵財犯罪時，被害人往往並不知情，對於這種因受騙而將財物「拱手送人」，即「不知情交付」情形下的欺詐性取財案件，該如何認識被害人處分意識的作用，存在觀點分歧，甚至使其屬於詐騙罪必備構成要件的通說受到質疑。

　　江蘇大學法學院教授周國強表示，圍繞處分意識是否必要，中外刑法學界存在三種觀點迥異的學說：一是處分意識必要說，認為處分意識是處分行為的核心內容，處分行為的成立不僅要求被害人客觀上轉移了財產的佔有，而且在主觀上也應認識到其轉移了財產的佔有。二是處分意識不要說，認為被害人只要在客觀上轉移了財物的佔有即可，無需處分意識。三是折中說，該說認為在以欺詐方式獲取財物時必須著重區分盜竊罪和詐騙罪，此時應堅持處分意識必要說；但在以欺詐方式獲取債權等財產性利益時，由於盜竊財產性利益的行為不可罰，因此沒有必要大費周章去強調盜竊罪與詐騙罪的界限，此時無需處分意識，直接認定為詐騙罪即可。

　　雖然各國刑法理論對詐騙罪中處分行為的看法存在不同聲音，但大多數學者認為，處分行為是詐騙罪不成文的構成要件，處分行為的有無是區分詐騙罪與盜竊罪的關鍵，這是一種主客觀相統一的立場。南京師範大學法學院教授姜濤認為，詐騙罪系被害人意志有瑕疵的取得型財產犯罪，是自損型犯罪，而盜竊罪則屬於違反被害人意志取得型財產犯罪，是他損型犯罪。是否客觀上違背被害人意志並不是區分兩罪的關鍵，主觀上有無處分意識才是區分兩罪的分水嶺，正因如此，詐騙罪是一種比盜竊罪入罪標準要求更高的犯罪，因為它是在犯罪人與被害人的「自願」幫助過程中完成的。處分意識是指處分人意識到將自己佔有的財物或享有的財產性利益轉移給對方佔有或享有，這種處分雖然與被騙而形成的瑕疵認識有關聯，但把財產交付給犯罪人佔有則是一種真實的意識表示與具體行動。判斷處分意識的難題並不是否定處分意識的理由，處分意識是一種將個人財產交付給犯罪人的主觀認知，這種處分意識雖然是建立在錯誤認識基礎上的，但處分財物的意識表示是真實的，而且對要處分的對象或財產的數額沒有錯誤認識。這種認識應區分物品與現金，就物品而言，不需要對財物的價值、數量及種類有認識，但就現金來說，需要對被處分財產的數額有明確的認知。結合司法實踐，江蘇省檢察院法律政策研究室理論研究科科長馬融談到，在詐騙罪中，基於錯誤認識產生處分意識進而實施處分行為，是基本的行為模式，而處分行為作為犯罪構成要件之一，也要求具有處分意識。否則，處分行為與認識錯誤之間缺乏因果連接，詐騙罪就很難認定。況且，要求詐騙罪中的處分行為需有相應的處分意識，也不會導致定罪的真空。不承認或排除處分意識，其實是減少了構成要件的內容，易使詐騙罪更容易入罪。而且，一旦認為可以不具備處分意識而擴大詐騙罪的邊界，那就很有可能造成詐騙罪和盜竊罪認定上的競合，增加司法判斷的難度。

　　幫助搭建虛假支付平台侵財犯罪的罪數界分

　　據江蘇省鎮江市檢察院公訴處副處長楊昌俊介紹，在辦理幫助搭建虛假支付平台用於資金結算涉嫌侵財犯罪類案件中，對於手段行為和目的行為觸犯不同罪名時如何認定，涉及的罪名不同，處理上也不相同，有的採用數罪併罰，有的從一重罪處罰，司法實踐中處理意見不盡一致。

　　對此，姜濤認為，刑法修正案（九）增設了第287條之二，即幫助信息網路犯罪活動罪，其第3款規定：「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」同時，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》也規定：「實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為，構成非法利用信息網路罪、幫助信息網路犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」這顯然是按照牽連犯「擇一重罪處罰」原則進行處罰。根據這一原則，且考慮到刑法適用的協調性，對於虛假平台搭建人為詐騙犯罪提供支付結算等技術支持的行為，應認為同時構成與幫助信息網路犯罪活動罪的牽連關係，依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　通常，行為人在幫助他人實施侵財性犯罪行為過程中，除了可能傳授犯罪方法，還有可能構成盜騙財物的共同犯罪。這種情況下，如何把握主從犯認定的考量因素，是準確定罪量刑的關鍵。周國強認為，司法實踐中對主從犯的認定通常考量以下因素：犯意由誰提起；在犯罪活動中參與程度如何；實行行為在整個犯罪活動中所起作用的關鍵程度；實行行為是否造成嚴重後果；是否參與分贓及分贓數額。需要指出的是，並非所有的共同犯罪都要區分主從犯。在審查共同犯罪時，對主從犯的區分應當遵循「盡量分、不強分」的原則。如果各行為人的地位和作用難分伯仲，沒有明顯的主從關係時，則沒有必要區分主從犯。具體案件是否應區分主從犯，關鍵還是考量各個行為人在共同犯罪中的地位和作用。

　　被害人救濟途徑的選擇

　　網路犯罪案件由於涉及異地調查、牽涉部門多、偵查成本高等諸多因素，司法實踐中往往易立案、難破案。在利用網路支付平台盜騙錢財類案件中，除消費者防範意識不足、存在監管真空等原因外，也與支付平台自身的管理缺失密切相關，部分行為人正是利用了平台管理漏洞，進而偽造證照幫助他人非法搭建「支付平台」用於違法犯罪活動。在此情況下，支付平台管理者是否需要對被害人的損失擔責？被害人可否對支付平台提出賠償訴求？

　　第三方支付平台的出現，給我國經濟發展注入了新鮮活力，也給人們生活帶來了較大便利，但與此同時，由於第三方支付平台的技術漏洞和監管不力等因素，一部分支付平台開始淪為不法分子實施詐騙、盜竊、洗錢、信用卡套現等違法犯罪行為的工具。有觀點主張支付平台管理者需要對被害人的損失承擔責任。姜濤表示，事實上，任何一種制度從技術上來說並不能完全避免管理漏洞的存在，即使嚴密成熟如銀行支付制度，信用卡盜刷等案件仍時有發生，更不用說尚處於發展期的第三方支付平台。侵權責任法第36條第3款規定，網路服務提供者知道網路用戶利用其網路服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網路用戶承擔連帶責任。法不強人所難，就目前法律規定，網路管理者承擔刑事或民事責任的前提是未盡到應盡的信息網路安全管理義務，也就是說只有支付平台連一般信息網路安全管理義務都未能履行時，被害人才能對其提出賠償訴求。

　　楊昌俊對上述觀點表示贊成。他補充說，支付平台作為專業的第三方金融機構，負有對其用戶資金賬戶的管理責任和資金安全的注意義務。對於「網路釣魚」行為導致的財產損失，其歸責應當採用嚴格責任原則，具體的「網路釣魚」行為人是主責任人，由其返還被害人的資金，但如果支付平台在審核中未盡到審慎注意義務，也應承擔一定的賠償責任。

　　（詳見《人民檢察》2017年第14期）