王澤鑒：民法學研習方法與大型論文寫作方法

首席內容官 | 律志姐（ID：Lvzhi-sister2）

1960年代我在台大念書的時候，台大和德國考試的內容完全不同，到德國念書的時候考實例題，上課的時候老師講一個題目：有個人去打電話，那邊有一個電話亭，結果他就投一個錢進去，後來機器壞了，錢跑出兩個出來，他還拿錢四望無人，就去買東西，他問當事人之間法律關係如何？傻住了，為什麼呢？從來沒有這樣子想過問題，從來只是想它是要約還是要約誘引，這個是一個債權行為還是物權行為，錢跑出來的時候所有權屬誰？光知道這些基本概念還不行，還要有一個請求權的基礎來處理它。那個時候我們進入了另外一個法律思考的世界，所以我們甚至有很多當法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統統不及格，為什麼呢？因為從來沒有見過。

在德國,我首先在海德堡念書，今天有很多同學都到國外念書。那個時候海德堡有十個台大法律系的人同時在那個地方，因為有一個德國文化交流基金會的幾個名額，當時只有台大法律研究所念德文，所以很多同學靠獎學金，我是靠教育部的獎學金在那念書，那個時候買機票到德國去要一年的薪水，即使有獎學金也不能座飛機，要坐船，那個時候很艱難，要一個月。出國的時候台灣還沒有電視機，回來的時候我家裡也買的一個電視機。海德堡人太多，想換個環境，就到慕尼黑念書。當時德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認識我，上課的時候我都坐第一排，他看有一個東方學生在這邊，印象深刻，過了一個學期我就大膽的去敲門，一個德國教授通常有三四個助教，他問我什麼事情，在德國一個教授見他要先預約，不能隨便見他，他說常常看到你，我說我想研究，他說你做一個報告好了，我就花了幾個月寫一個報告，就去講一個台灣跟德國法律的關係，這個報告寫得還不錯，他主動登在德國最有名的雜誌上，我第一次得到了鼓勵。

後來我要跟他寫論文，他說好，他說這樣子，你寫的題目要寫德國法的題目，一個月以後找五個題目給我看看，我決定一個。我那一個月非常的勤奮，讀德國的書，寫了幾個題目給他，他講了一句話說，你對德國法了解還不錯，我選的題目就是解除契約，德國法上也一個特殊的問題，法定解除權跟契約解除權的關係，尤其是契約解除權對法定解除權的准用關係。各位很幸運，尤其是民商法的同學，這邊有很多豐富的圖書，這麼好的老師，我就選了一個部分題目給他，這個題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國法，第二它又是准用的問題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個很重要。選一個博士班的老師、碩士班的老師，選他的時候第一個就會很徹底的讀他所有的書，從這裡面吸收了他思考的方法、吸收到他做學問的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個問題牽扯到純粹的德國法，所以就去研究法律解釋權的問題，什麼叫准用？什麼叫類推試用？研究這些問題，第三這個案子牽扯到很多的判決，所以那個時候在台灣念法律系的時候，沒有讀過一個法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國的時候所有的人都在讀判決，國家考試就是考幾個月前的判決，就把它改造一下，考這個東西，德國法學看著好像抽象的規範，實際上它是已經由判例法所構成，並不是純粹抽象的法律規範。

那個時候我就很用心的讀一些判決，三四年下來就拿到學位，這三四年對我來講是一個很重要的過程，第一點我學習到了一個方法，到台灣來的時候，在某種意義上台灣民法是德國化，這個我有一部分的參與，我回來的時候就應用這個方法開始寫民法學說跟判例研究。什麼方法呢？第一，所謂的法律釋義學，法律的概念、體系、論證的構造；第二，拉倫茲先生有一個法學方法論的書，這個我在德國念書以前沒有聽過，沒有說法律的解釋適用等等，那個時候讓我學習到法律解釋的方法。我們去看德國或者很多國家的判決，它每一個時期比如1990、1914年，它們都不一樣，風格不一樣，隨著社會的變遷，從概念法學到自由法學到利益法學到戰後的價值法學，它都表現在判決上面，讓我第一次學到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什麼叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補充、法律創造等等，這些變成了一個思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個學習，但是讓我學習到法律釋義學，剛才說到法律這些漏洞、補充、方法等等，變成了日常思考的用語了，目的解釋、體系解釋等等，學習到這種論證的方法，學習到漏洞、漏洞的補充，法律的創造等等，這些變成了一個思考的工具。

德國法跟台灣的法律有所不同，寫的論文是德國的東西，讓我學習到比較法，因此在比較德國法和台灣法，後來我自己對英美法有一點了解，日文也看一點，所以法學的研究使你成為一個法律思考的人，將來寫文章或者說論文，我個人體驗幾個能力非常的重要：第一，法律的體系概念，比如人格權法的問題，我們看王利明院長寫的人格權的意義、人格權的保護範圍，概念體系、構成要件、因果關係，這些都是學習法律的步驟；第二法律解釋學，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說理的能力和解釋的能力，這個能力是需要培養的；第三，我剛才提到判例研究，一定要讀判決，現在我幾乎每天都在看判決，也看英美法的案子，德國法的案子也看，看教科書的時間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說比較法讓我們尖銳，我舉個例子，如果你懂得德國法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得台灣的法律，比如某一些領域裡面，大陸民法通則制訂某一個條文，在某一種程度我可以知道，這個條文大概是德國的還是日本的，這個條文是自己創造的，這個條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現，這個情形某種程度我可以知道。這個情形就是說我具備比較法的知識是非常的要緊的，我希望每個同學從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過跟老師的學習具備法律釋義學能力，第二是法學解釋論證的基本的方法，第三判例的研究加上比較法的觀點，這個觀點要長期的培養。

台灣圖書館大部分同學都在看書，拿一個筆畫來畫去，如果你到美國的圖書館去看，沒有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個人的前面都擺了很多書，為什麼呢？他要寫報告，就是寫實例題，要查，所以他的法學的訓練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因為寫才使你能夠深刻。現在很多同學在考試的時候常常如何，我覺得有一個方法，我有些學生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國家考試的時候，希望有十個同學五個同學成立一個讀書的小組，每個禮拜或者每個月聚面一次，如果你讀教科書沒有實例題，讀的時候不知道什麼意思，但是有一個實例題的時候就會思考。剛才我提到有一個老師說能不能介紹一下我自己寫的一些書，在台灣的教課書除了實例以外，開始的書還有一個特色，每一個書的前面有一個實例，有一個簡單的實例問題。這個實例很多同學老師跟我說，實例先寫還是本文先寫，我想這兩個都是互相的，我先把這一段比如侵權行為的某一個問題讀了，然後發現這裡面有幾個容易起的爭議，這幾個爭議涉及一個實例裡面的問題顯現出來，我就讓同學思考，第二我在寫本文的時候針對這個具體的問題論述，而不是說一些比較抽象的東西，一方面可以引發同學思考，另一方面可以上課。有了實例就會思考，就會促進你自己討論。 比如一個小組，這次輪到你出一個刑法的題目，那你要出一個題目，當輪到你出一個刑法的題目的時候，你就會讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問題在哪裡，我要設計一個題目，那你就會讀得很精細，讀的時候就會想我怎麼出題目，這個時候你就會體會到出題目的艱難和要領，很多同學這樣做，6個人在一起，一個小時解答這個題目，6個人一起寫，寫完之後就不能去看東西了，台灣圖書館有一個複製，看看大家都怎麼寫，結果推一個同學討論以後說，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個同學學習幾次都這樣，你的法律的學習跟進步非常的神速，一年兩年下來完全不一樣，民法教學上實例最為重要。

如果你從大一開始就讀案子，就會具備很強的分析案例的能力。德國法的學生從大一開始就在學習案例，寫報告，比如這個問題要類推，可是沒有，這樣就要創作，使他精確解答，這個是學習法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學說第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個小時，而且幾乎沒有一天中斷，我早上4點半5點半就要起來，大家一定認為尊敬的法學家史尚寬先生，我跟他的公子說那個書要捐給我們，我說老太爺怎麼寫那麼多書，他說家父早上5點鐘起來，數十年日一日從來沒有間斷過，史尚寬都要五點起來，我要4點半就要起來，那你們應該4點起來。如果你能4點起來念外文，英國有一個學者到台灣訪問，他寫的一些書人家說你怎麼寫那麼多書呢？昨天楊立新教授跟我說，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說多寫一點有幫助，為什麼我寫的時候沒有集中在一個領域，台灣那時候法學不是很發達，多寫幾個領域方法上可以應用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國的學者就說，這句話可以勉勵各位同學，他說東抄西抄怎麼那麼多東西，他說晚睡一點，早起一點，勉強自己一點。我寫作怎麼寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來就寫幾個小時，幾乎沒有中斷過，我講話現在也很清楚，思路還好。我鼓勵、勉勵各位同學。

我寫《民法學說與判例研究》，我跟各位同學老師報告，並不是我懂才去寫它，因為我發現我不懂但是這個問題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之後就把它大膽的登出來，有了習慣之後就慢慢好起來了。我回台灣教書的時候寫的第一篇文章，在《民法學說與判例研究》第三冊上的《第三人與有過失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒有把握，在台灣寫文章是一個冒險的行為，什麼原因呢？沒有討論，這麼多好的老師經常說為什麼德國、美國的學者為什麼文章寫得好，第一因為他有基礎，第二經常有人評論，在德國每一個教授都有一個助教，這個助教要發表意見，就相當於秘書，經過這樣幾次文章才很周全。台灣寫的時候有沒有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。

我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題，要不要承擔與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見，mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進步一點，剛開始什麼都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進一點，寫一篇文章增進一點，日積月累稍微有一點增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認識上有所增進，我講這個的意思就是希望各位同學或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠這樣寫作。

案例研究

剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統統沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學習，這個學習讓我學習到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學習，透過寫判例學習，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什麼呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，台灣在民法上有一點的基礎，寫的時候都戰戰兢兢，前半夜說這個可以成立，後半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學習念法律、讀法律。

寫判例有一個很重要的功能，就是說當我是一個年輕的學者的時候，或者學生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學習法律，當我在做一個學者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進步，當你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導法律發展的方向。我們知道德國有一很有名的學者Phumann，他已經90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學者已經快退休了還寫判例的文章，為什麼呢？他心有所挂念，他年紀很大，還會寫一篇文章說好像不應該這樣子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有幾個責任：第一，學習，我一直是從寫判例學習，讓我們認識事實，適用法律；第二，參與法律的進步，判例的研究的方法是非常重要的。台灣常常發生問題說我們的判決理由太簡單，學者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學者研究判例的任務就是去發現、探討、組成蘊含在判決里的法律的原理，這裡我可以說個例子。

有一個律師把這個案子寄給我，這個案子我看到也不太懂，沒有關係，因為我一直在讀判決，這個新的案子我趕快去查資料，查各國的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個案子就去查，憑著平常的訓練就慢慢的寫出來。我再重複一下，判決很重要，我們希望各位同學能夠注重它，第一個是學習法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發展，個別的判決可以發現它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實現；第四能夠發現新的判決了解新的問題的產生，如何促進侵權行為，提高法律的進步；第五綜合不同的判決形成法律的類型和發展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學習的作品，但是總是希望自己能夠參與。

比較法

我最後還要講比較法的重要。事實上，每個念法律的人都是比較法，尤其是在台灣、大陸、日本都一樣，我們必須藉助外面的法律，在這個意義上我們是比較法的人，比較法在法學的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個功能法律的統一，這個我們暫時不管它，國際買賣法里實際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無論在侵權法、人格權法很多法律幾乎都用比較法在構成理論；第三法律的解釋適用，台灣最高法院說外國立法學說可以作為本國法律解釋、補充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學能夠除了學習本國的法律之外，也能夠花時間讀一個國家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國的法律，多學一種法律就會增強力量，擴充視野，所以我們說比較法很重要，貴校可以開一個比較法導論的課程，能不能開一個比較法，講一些比較法的方法論的問題；第二，比較法的時候可以請一個老師講法國法、一個老師講英美法，將比較法的導論納入課程，這個會改變我們法學研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應該是學說、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說一個新的很重要的發展的趨勢。 所以我講這些，我就說我自己在學習法律的過程中，現在一直在學習，第一希望各位同學從小開始保持不斷學習的習慣，不要中斷每天；第二對我來講法律一個工作，也是一個使命，希望每個念法律的人都有為法律奮鬥的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點一滴的累計，有一點進步，但是一直都在學習的過程中，在這裡面方法上來講，我有幾點：

第一，我很注重案例的研究；第二，很注重理論體系的過程，另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒有比較法就沒有辦法寫文章，在這個意義上來講，讓我們學習法律有一個方法，有一個努力的方向。

【王澤鑒教授簡介】

王澤鑒先生，1938年生，台灣人。

第一名考取台大法律系，於同校法律研究所期間，以第一名考取台灣教育部公費留學，赴德國海德堡大學深造，半年後轉學到慕尼黑大學，師從二十世紀大陸法系最偉大的民法學教授Karl Larenz先生研究民法及法學方法論，1968年獲得慕尼黑大學法學博士學位。

先生任教於台灣大學法律系，曾擔任台大法律系系主任及法律研究所所長，創辦台大法學論叢，並出版台大法學叢書，前者已有三十餘卷，後者多達數百冊；開設民法總則、債編、物權、比較民法，民法與特別法等課程。

先生並曾擔任台灣地區「司法院」大法官，現為台灣中央研究院法律研究所召集人，台灣大學卓越計劃委員、浙江大學光華法學院兼職教授。

先生精通德、英、日等數國語言，曾先後在德（柏林自由大學）、英（劍橋大學）、加（英屬哥倫比亞大學）、澳（墨爾本大學）等國從事教學及研究工作；出版民法學說及判例研究、民法總則、民法債編、民法物權等法學專著近二十冊，並是極少數曾在德國最高水平法學刊物發表過數篇論文的亞洲學者。依據南京大學資料庫統計，先生著作之轉引率高居華人法學界第一位。先生對我國法學研究水平之提升、研究方法之啟發，法學人才之培育與海峽兩岸之法學交流等，均可謂貢獻至偉，被兩岸法學界公推為當代華人法學界第一人。