【實務】虛假民事關係掩蓋下的受賄行為認定

06-05

監察委前沿原創文章，僅代表個人觀點，歡迎探討交流，如轉載，請註明出處，並在轉載文章後附本公眾號二維碼，謝謝支持。

歡迎指正，郵箱：jianchaweiqy@126.com。

【案例要旨】

2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的問題，如何正確的認定是否為真正的合作投資經濟活動關係到罪與非罪的問題，隨著反腐敗形勢的深入，正確的認定變化形式下的受賄犯罪十分關鍵，要準確的把握合作投資名義受賄的本質區分行為屬於民事關係還是刑事犯罪。

【基本案情】

被告人甲某，男，漢族，大學文化，原系Z市采砂有限公司董事長，曾任Z市海洋與漁業局外經外事處處長。

2007年7月至2012年5月，被告人甲某擔任Z市海洋與漁業局外經外事處處長，主管遠洋漁船船網指標的初審以及遠洋漁船造船補貼、柴油補貼的初核與發放等遠洋漁業相關事務。2009年至2012年，被告人甲某為王某、徐某、陳某、樂某4人在建造、運營遠洋魷釣船時提供幫助，並由上述四人替其出資人民幣58萬元，以其侄子名義合作投資，佔10%股份，並約定以經營利潤沖抵出資款，案發時已經沖抵人民幣9萬元。2011年至2013年，被告人甲某與孫某合作投資開辦遠洋漁業公司，甲某占公司49%股份，其應當出資的人民幣392萬元由孫某墊付，約定以經營利潤沖抵出資款，並出具了借款協議，案發後甲某偽造還款協議，將自己以1分利借給孫某的392萬元算作向孫某的還款，案發時公司尚未盈利。

【分歧意見】

（一）甲某與他人的合作行為是民事關係還是犯罪行為

第一種意見認為，甲某與王某、孫某等人之間是正常的民事經濟關係，王某、孫某等人為甲某墊付出資款是股東之間事先墊資、事後扣回的一種借款行為，既非乾股，更非受賄。

第二種意見認為，甲某作為國家工作人員，利用其管理遠洋漁業相關事項的權力為王某等人提供幫助，並由王某等人墊資進行所謂的經濟合作應當屬於受賄行為。

（二）甲某的受賄數額如何認定

第一種意見認為，王某等人為甲某墊付的出資款約定以利潤進行沖抵，在利潤沖抵之前甲某應當屬於犯罪未遂，所以甲某的受賄數額只應當認定已經沖抵的人民幣9萬元。

第二種意見認為，王某等人為甲某墊資行為發生時，受賄犯罪行為已經完成，以經營利潤沖抵出資款只是對受賄孳息的處分，不影響對受賄性質、受賄數額的認定，應當認定甲某受賄人民幣450萬元。

（三）甲某向孫某出具的借條是否影響犯罪的認定

第一種意見認為，甲某向孫某出具的借條具有約束力，表明兩者之間是正常的民間借貸關係。

第二種意見認為，甲某雖然向孫某出具了借條，但是借條只是具備形式要件，並無真實的約束力，只是甲某偽裝犯罪行為的手段。

【評析意見】

隨著反腐敗力度的不斷加大，受賄形式不斷的進行新的演變，但是無論怎樣演變，都不會脫離權錢交易這一本質特徵，因此，在面對新的案件的時候要牢固的把握住受賄犯罪的本質，將那些企圖用民事關係掩蓋犯罪行為的犯罪分子揭露出來。

（一）甲某的行為應當認定為受賄犯罪

第一，表面上的民事關係。民事法律關係是民事權利義務關係，包括民事人身權關係和民事財產權關係。民事法律關係的本質是人身關係和財產關係中的平等人格關係。可見民事財產權關係的本質是財產關係中的平等人格關係，也就是具有平等人格的雙方自由支配自己的意志，而發生的不違反國家強制性法律規定的經濟財產關係。在本案中，從表面上看甲某與王某、孫某等人之間只是簡單的合作和合作開辦公司形式的民事法律關係，只是甲某與王某、孫某等人之間的特殊約定，也就是甲某並不實際出資而是由王某、孫某等人墊付甲某的出資款，並且約定甲某償還墊付出資的方式是通過經營利潤來沖抵，使得甲某與王某、孫某等人之間的民事法律關係與普通的民事法律關係相比具有了一定的特殊性。總的來說，甲某與王某、孫某等人的合作屬於只享受盈利，而不承擔風險的合作，屬於典型的只享受權利而不承擔義務。從民事法律角度來看，只享受盈利而不承擔虧損的民事合作並不被民事法律所禁止，也就是並不違反法律的強制性規定。但是，甲某此種有利地位的獲得是由於其國家工作人員的身份才取得的。

第二，實質上的受賄行為。刑法第三百八十五條規定：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的是受賄罪。受賄罪本質上就是一種權力和利益的交換，國家工作人員通過國家賦予的權力，可以為他人謀取利益，從而在雙方的關係中處於一種優勢地位，這種優勢地位，使得國家工作人員可以以為對方謀利為條件索取他人的財物或者收受他人的財物，從而損害了職務的廉潔型。

結合本案，以及前面對於甲某與王某、孫某等人合作關係的分析，甲某與他們之間建立起的關係是甲某利用其擔任Z市海洋與漁業局外經外事處處長的職務權力幫助在經營等方面幫助王某、孫某等人，並以此作為條件與王某、孫某等人建立不出資的所謂「經濟合作」。這樣甲某與王某、孫某等人之間形成民事法律關係的基本條件也就是平等人格關係已經不復存在，完全是甲某依靠其職務權力形成優勢地位而幫助其在與王某、孫某等人所謂的「經濟合作」中處於不敗之地，甲某與王某、孫某等人之間的合作已經失去了民事法律關係的本質，已經超出的民事法律關係調整的範圍。結合刑法關於受賄的法律規定，甲某與孫某的合作，屬於國家工作人員利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，符合受賄罪的構成要件，應當認定為受賄罪，結合《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規定，屬於典型的合作投資型受賄，只是通過用利潤沖抵出資款的形式為犯罪行為披上了民事經濟合作的外衣。

（二）甲某的受賄數額應當認定為人民幣450萬元

犯罪的未遂形態依據犯罪行為是否實行終了分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。其中實行終了的未遂主要是指兩種情況：第一，犯罪分子誤認為其實現犯罪意圖所必要的行為已經實行終了，因而停止了犯罪行為，但是卻由於其意志以外的原因而未能使犯罪達到既遂狀態；第二，犯罪分子對完成犯罪行為所必要的犯罪行為已經實行終了這一點並沒有發生錯誤認識，但是行為實行終了距離既遂還有一段距離，在實行終了之後達到既遂之前，由於犯罪分子意志以外的原因而使犯罪沒有得逞。具體到受賄罪，什麼屬於受賄的既遂，什麼屬於受賄的未遂，學界有多種說法有轉移說、藏匿說、失控說等等。筆者認為評價受賄罪是否既遂的最為重要的標準就是受賄人所期望的財物利益是否已經實際取得、控制或者佔有，這種取得、控制和佔有並不受民法中關於所有權取得要件的約束。

結合本案的實際情況，甲某所認為的必要的犯罪行為已經完成，王某、孫某等人為其墊資之後其已經實際佔有了價值人民幣450萬元的股份，是否按照約定用利潤進行沖抵並不影響甲某對人民幣450萬元股份的控制權。而且甲某與王某、孫某等人約定的用利潤沖抵墊資款的，只是甲某對受賄孳息的處置，並不影響對受賄性質和受賄數額的認定。據此，筆者認為，應當認定甲某受賄人民幣450萬元。

（三）甲某向孫某出具的借條不影響受賄罪的認定

甲某向孫某出具借條是其對自身受賄行為的掩蓋手段。甲某用利潤沖抵孫某墊資款這一本質事實未改變。甲某在案發後偽造還款協議，將以1分利借給孫某的人民幣392萬元算作償還孫某的墊資款，由此來看，甲某並無真實出資和歸還借款的意圖，所謂借條僅是甲某用掩蓋其受賄事實的一種手段而已。