虐待罪與故意傷害罪、故意殺人罪的關係:從一起媒體典型案例說起?

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【學科分類】刑法分則【出處】收入專著《人身犯罪解釋論與判例研究》（中國政法大學出版社2012年版）【摘要】北京董珊珊被虐致死案，被法院「依法」僅以虐待罪判處被告人六年半有期徒刑，可謂長期以來理論界在虐待罪上認識誤區的一種折射；立法者在傷害罪、殺人罪之外另設虐待罪，是為了加強對家庭內弱勢群體人身權的特殊保護，是為了將未達傷害、殺人程度，具有經常性、一貫性，值得科處刑罰的虐待行為納入刑法規制的範圍，絕不意味著，發生在家庭成員間符合傷害罪、殺人罪構成要件的行為只能以虐待罪定罪、具有連續性的傷害行為都按虐待罪處理，而應認為虐待行為同時符合傷害罪、殺人罪構成要件的，應按照想像競合犯或者數罪併罰處理；董珊珊案符合故意傷害（致死）罪構成要件，又屬於在非法拘禁過程中使用暴力致人死亡，構成了故意殺人罪，故最終應以虐待罪與故意殺人罪數罪併罰。【關鍵詞】虐待罪；立法理由；故意傷害罪；故意殺人罪；競合【寫作年份】2011年

【正文】

一、董珊珊被虐致死案的判決結果廣受質疑

北京一位年僅26歲的女青年，在結婚才十個月內被丈夫屢次毆打，母親八次報警均被警察以「兩人還是夫妻，不好管」為由拒絕出警，最終被開著寶馬車的丈夫王光宇活活打死，卻被北京市朝陽區人民法院「依法」對被告人僅以虐待罪判處六年半有期徒刑。這起嚴重的家庭暴力事件，是2009年10月以來廣受媒體關注的重大新聞事件。大致案情如下：被告人王光宇在2008年與董珊珊談戀愛期間，就曾毆打過董珊珊五、六次。2008年底在被告人的恐嚇下，董珊珊被迫與其登記結婚。之後被告人更是變本加厲地對被害人董珊珊進行毆打、摧殘、折磨，被害人一次次地逃出被告人的魔掌，但總能被被告人找到後強行帶走，並關押起來繼續對其進行毆打、折磨。據被告人在公安機關供述稱，「6月17日我們找到了她，把她帶到了河北苟各庄待了15天左右，從河北回來後，我們從柏林愛樂小區搬到了京通苑。2009年7月後的一個多月里，我在屋裡打了她七八回。」2009年8月12日在北京博愛醫院的診斷書上，董珊珊的傷勢被醫學術語表述為：「多發外傷；腹膜後巨大血腫；右腎受壓變形萎縮性改變；頭面部多發挫傷；右耳耳甲血腥囊腫；雙眼部挫傷淤血；多發肋骨骨折；胸腔積液；肺挫裂傷；腰椎1-4雙側橫突骨折；貧血、四肢多發性挫傷。」董珊珊在醫院掙扎兩個多月後死亡。死亡原因為多發傷、腹膜後巨大血腫、多臟器功能衰竭。據被害人母親張秀芬向記者描述，「珊珊太遭罪了，還不如一下子被打死」「肚子裡面都是血，快漲破了。最後在脖子這開了一個洞，放出的血一桶一桶地往外拎。」北京博愛醫院外科醫生張鋒良稱，收過這麼多病人，從來沒有見過打得這麼慘的。2010年11月28日，該案一審法官李加向記者表示，法院的判決都是依法進行的，一切以證據為標準。不同的罪名有著不同的證據標準，而現有的證據並不能證明王光宇構成故意傷害罪。[1]

2010年1月12日北京市公安局朝陽分局本來是以犯罪嫌疑人王光宇涉嫌故意傷害罪將本案移送至北京市朝陽區檢察院審查起訴。但檢察院經審查後認為，應按虐待罪追究王光宇的刑事責任，並於2010年4月1日向北京市朝陽區法院提起公訴。北京市朝陽區檢察院承辦人聲稱，王光宇在夫妻關係存續期間，長期毆打被害人，其在主觀上並不是出於殺害或傷害被害人的故意，而是因感情糾紛而對被害人進行肉體和精神的摧殘和折磨。綜合在案證據，無法認定王光宇具有殺害或傷害被害人的主觀故意。從客觀上來說，被害人董某是在被王光宇最後一次毆打完兩個月後在住院期間死亡，醫護人員的證言及王光宇的供述均證實被害人死亡的後果系王光宇長期毆打的行為所導致，鑒定結論亦證實被害人系毆打導致感染後臟器衰竭死亡。也就是說，被害人之死非系王光宇最後一次毆打行為所直接造成，而是因長期遭受毆打、虐待而導致。因此，承辦人篤信，王光宇的行為符合虐待罪的犯罪構成，應以虐待罪致人死亡追究其刑事責任，而不宜定故意傷害罪致人死亡或故意殺人罪。[2]

一審判決後，北京大學法學院郭自力、馬憶南等5名專家出具專家論證意見書，認為董珊珊案已經明顯超出了虐待罪。「從犯罪事實上看，王光宇的傷害行為已經不是長期漸進的打罵，毆打的很多部位都是腎臟、肺部等身體關鍵部位，造成的傷害也都是致命傷。」中國政法大學教授洪道德也認為，「很顯然，本案中被告人的毆打行為已經超出了折磨、摧殘被害人身心的虐待範圍，存在傷害故意。」「法院在定性上存在認識誤區：凡屬家庭成員之間致人重傷死亡的，均定虐待罪。」中國法學會反家暴網路主任陳本建也認為，將這樣一個嚴重損害婦女人身權益的案件定性為虐待罪，是在機械適用法律乃至曲解立法本意，「這就給社會造成了很不好的示範作用。」她建議，司法人員應該具備社會性別視角，並進行相應的培訓，以應對家庭暴力案件的處理。[3]

該案的社會效果似乎也不太好，有違首席大法官王勝俊同志所提倡的注重審判的社會效果的初衷。有人士發表評論指出，「如果本案結果可以給有家庭暴力傾向的人足夠警示，我們就可以期望未來家庭暴力能少一些。然而，六年半有期徒刑的判決，很可能讓期望落空。」「有兩點需要特彆強調：第一，虐待罪針對的是家庭成員，但並非針對家庭成員的傷害，都只能定虐待罪；第二，虐待罪行為具有長期性和連續性特點，但並非具有這種特點的行為只能定虐待罪。」「如果丈夫的行為還不是故意傷害，還只能以虐待罪追究，那也就意味著：存在夫妻關係的雙方，其中一方無論對對方造成多重的傷害的，最多也只能判處七年有期徒刑。」[4]

筆者對該案中法院的「依法」判決至少抱有三點疑問：第一，若被害人董珊珊不是被告人的妻子，而是鄰居家女孩，是否就只能認定為過失致人死亡罪甚至宣告無罪了？第二，夫妻關係存續期間人身自由仍受到刑法保護，被害人遭丈夫暴行後逃回家又多次被丈夫強行劫走，並關閉在狹小空間里，人身自由處於被剝奪的狀態，被告人使用暴力致人死亡，能否適用第238條第2款後段非法拘禁中「使用暴力致人傷殘、死亡，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰」的規定，認定為故意殺人罪？第三，若被告人採取向被害人飲食里每天添加一定量對人體有害的微量元素，日積月累最終達到致死量的，是否因為具備長期性、經常性、一貫性因素而不能認定為故意殺人罪？

二、為何在傷害罪、殺人罪之外還設立虐待罪

我國刑法中規定的故意傷害罪、故意殺人罪法定最高刑均可達到死刑，此外還專門針對家庭成員之間的虐待行為設立法定最高刑僅為七年有期徒刑的虐待罪，原因何在？立法本意是旨在對家庭中弱勢群體進行特殊的保護，還是為了對施虐者從寬處罰？若是後者，結婚證就成了一紙護身符。誠如學者所言，若如此，「就意味著法律縱容家庭成員之間的傷害和殺害，婚姻就成了犯罪分子逃避處罰的避難所了。」[5]若立法本意不是從寬處罰施虐者，但我國虐待罪的法定刑偏輕（與國外相比較）卻是不爭的事實。例如，德國刑法中廢除了死刑，可是刑法第225條虐待被保護人罪規定，虐待致人死亡或嚴重之健康損害的，處1年以上自由刑，即最高可判處十五年有期徒刑。與此相對照，其刑法第226條規定的嚴重傷害處1年以上10年以下自由刑；第227條規定傷害致死處3年以上15年以下自由刑。很顯然，德國刑法中虐待犯罪的法定刑並不輕於傷害罪、傷害致死罪的法定刑。又如，奧地利刑法中也廢除了死刑，但刑法第92條規定，折磨或不關心兒童、少年或無自衛能力者造成被害人嚴重的身體傷害的，對行為人處6個月以上5年以下有期徒刑；造成被害人死亡的，處1年以上10年以下自由刑。與此相對照，其刑法第84條規定嚴重的身體傷害處三年以下自由刑；第85條規定具有嚴重的持續後果的身體傷害處6個月以上5年以下自由刑；第86條規定故意傷害致死處1年以上10年以下有期徒刑。不難看出，國外刑法關於虐待致死傷規定的法定刑並不輕於故意重傷和傷害致死的法定刑，通常都能與故意傷害致死的法定刑持平。這大致可以說明兩點：一是刑法在傷害罪、殺人罪之外另行規定虐待罪之類的罪名是為了加重對家庭內虐待行為的處罰；二是針對家庭成員的虐待故意與一般的傷害故意完全可以「兼容」。

可我國的現狀是，「同樣是故意傷害（或故意殺人），若發生在家庭成員之間，此等行為就不能稱其為故意傷害（更不叫故意殺人）了，而『美其名』曰：『虐待』。」[6]上述董珊珊被虐致死案就是最好的說明。我國學者不僅基本上不考慮設立虐待罪的理由，而且認為虐待罪與傷害罪、殺人罪之間是對立排斥關係，主張虐待故意根本不同於傷害故意。例如，有教科書指出：「虐待故意和傷害故意的主觀惡性程度不同，必須加以區分：虐待故意的內容是造成被害人肉體痛苦；傷害故意是使被害人生理機能受到不可逆的損害。」[7]董珊珊被虐致死案的承辦檢察官也堅持認為，「虐待罪的行為人在主觀上只是對被害人進行肉體和精神上的折磨和摧殘，意圖使被害人痛苦，但並不想直接造成被害人傷害或死亡的後果；而故意傷害罪、故意殺人罪的行為人在主觀上是有意識地造成被害人身體上的傷害和死亡，表現為行為人對於造成被害人傷害或死亡結果的追求或放任。」[8]可是，所謂虐待的故意與傷害的故意能截然區分嗎？董珊珊被虐致死案中，被告人稱，「其中最重的一回是8月5日左右。我用拳頭打她，用腳踢她，從卧室門口，一直踢到床上，哪兒都打，哪兒都踢，直到她倒在床上為止，也不知踢了她多少腳。」被告人王光宇又高又大，被害人董珊珊顯得又瘦又小，而且死亡原因為「多發傷、腹膜後巨大血腫、多臟器功能衰竭」，那麼，被告人的上述毆打行為到底表明的是虐待故意還是傷害故意呢？若堅持認為被告人還是只有所謂的虐待故意而沒有傷害故意，恐怕有違一般人的法感覺。

理論界關於虐待罪與傷害罪關係的認識誤區，直接導致了該案的錯判。理論界通常認為，「虐待行為必須具有經常性、一貫性。一方面，輕度的、偶爾的虐待行為不應作為犯罪處理，同時虐待行為不同於故意傷害、故意殺人行為，如果一次的打罵、拖延治療、捆綁等行為而致被害人傷害、死亡的，有可能構成故意殺人、故意傷害、非法拘禁等罪，而不構成本罪。最後，虐待行為所造成的結果是使被害人身心遭受摧殘，甚至也可能重傷、死亡。但是這一結果是長期日積月累逐漸造成的，而非其中一次虐待行為獨立造成。」[9]有學者甚至武斷地認為，「由於虐待行為本身而造成被害人的重傷、死亡的，屬於徐行犯的範疇，仍然應當認定為虐待罪。」[10]可以將通說的立場概括為兩點：一是只要是針對家庭成員實施的經常性、持續性、一貫性的摧殘、折磨行為，即便造成了傷害、死亡結果，也只能以虐待罪最重判處七年有期徒刑；二是凡是成立故意傷害罪、故意殺人罪的，必須傷害、死亡結果是一次性造成的，若屬於多次傷害、殺害行為而日積月累形成傷害、死亡結果的，如果受害人是家庭成員，則只能認定為虐待罪，若非家庭成員的，要麼無罪，要麼僅成立過失致人死亡罪（若要求過失致人死亡也必須是一次性行為所造成，該罪也不能成立）。

理論界的上述共識（實為認識誤區），顯然已經深入實務人員的心中。例如，該案承辦檢察官堅定地認為，「虐待行為屬連續犯罪，具有經常性、一貫性，表現為一種長期的或連續的折磨和摧殘；而故意傷害和故意殺人不存在連續性和長期性，往往是一次性而為。虐待罪致人重傷或死亡與故意傷害罪致人重傷或死亡的加重情節類似，但引起重傷或死亡的原因卻截然不同。虐待致人重傷或死亡是由長期的打罵、摧殘行為導致的結果，被害人的健康因長期或經常受虐待而逐漸被損害，是日積月累的結果；而故意傷害造成的危害結果，無論多麼嚴重，往往都是一次行為造成的。如果在虐待過程中，行為人狠下毒手，故意把被害人殺死（如砍死、毒死）或者故意重傷被害人的，那就不能只構成虐待罪，而應另外構成故意殺人罪或故意傷害罪。」[11]

可是，我國刑法第232、234條關於故意殺人罪、故意傷害罪的規定中並沒有表明：只有一次性造成死亡、傷害結果的，方能成立故意殺人罪、故意傷害罪；若是分多次實施，漸進性地導致死亡、傷害結果的，就不再成立故意殺人罪、故意傷害罪。若認為成立故意殺人罪、故意傷害罪，必須採用一次性行為造成死傷結果，則無疑為行為人逃避刑事打擊指明了方向，只要採用慢慢折磨、長期摧殘的方式最終致人死亡、傷害的，就不用承擔故意殺人罪、故意傷害罪的刑事責任。這恐怕既不合符法律規定，也不利於保護法益，更有違普通人的法感覺。應該說，採取長期摧殘、折磨的方式慢慢致人死傷的，比一次性致人死傷的，更殘忍，應受更重的處罰。誠如董珊珊母親所言，「珊珊太遭罪了，還不如一下子被打死。」[12]現在世界各國基本上都廢除了凌遲、五馬分屍等死刑執行方式，而改用槍殺、注射等方式執行，也充分說明，採取長期摧殘、折磨的方式致人死傷的，更為殘忍，更不人道。

我國立法者之所以在傷害罪、殺人罪之外專門設立虐待罪罪名，其實是因為，對於家庭成員間發生的毆打、捆綁、針扎、火燙、體罰、不給飯吃、不給治療等肉體虐待和辱罵、咒罵、諷刺、不讓參加社會活動等精神上的虐待行為本身並未達到可以評價為傷害罪、遺棄罪、侮辱罪、非法拘禁罪的程度，若行為本身又具有經常性、持續性、一貫性，達到了值得科處刑罰的程度時，為了對弱勢家庭成員進行特殊的保護，才專門設立虐待罪。因此，設立虐待罪絕不意味著，「針對家庭成員的傷害，都只能定虐待罪」；雖然「虐待罪行為具有長期性和連續性特點，但並非具有這種特點的行為只能定虐待罪」。[13]虐待罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間其實是一種競合關係，完全可能同時成立虐待罪與故意傷害罪（包括故意傷害致死）和故意殺人罪，通常從一重處罰即可，但若傷害、殺人之外的行為還可單獨評價為虐待罪，則還能數罪併罰。也就是說，「如果行為人是故意要致使被害人重傷或者死亡，而採取長期虐待的方式來實現其犯罪目的的，不應按虐待罪來進行處罰，行為人的行為構成了故意傷害罪或者故意殺人罪，應依照刑法關於故意傷害罪或者故意殺人罪的規定定罪處罰。」[14]我國立法者之所以將虐待罪的法定刑設置得明顯輕於故意傷害罪、故意殺人罪，是因為立法者認為，若虐待行為符合了故意傷害罪、故意殺人罪構成要件的，相信司法人員會充分運用想像競合犯與數罪併罰的原理，以故意傷害罪、故意殺人罪論處，從而做到罪刑相適應。現實中理論與實務普遍陷入認識誤區，不得不說有違立法者的初衷。下面結合典型判例檢討虐待罪的適用。

三、國內外典型判例評析

（一）國內典型判例評析

【判例1】經審理查明，「被告人陳日生之母黃網英(81歲)自幾年前生病後一直由被告人陳日生和陳雙春、陳甘羅三兄弟輪流供養，每10天輪換一次。被告人陳日生夫婦因怨恨黃網英經常罵他們，並且在外面講他們的壞話，自1998年上半年起，將黃網英安排在廚房隔壁柴間內住。1999年3月份起，黃網英的手摔斷了，自己不能吃飯，需要喂才能吃到飯。1999年4月24日，黃網英輪到被告人陳日生供養，被告人陳日生將其安頓在廚房隔壁柴間內住，每天只送早餐和中餐，將飯只放在床前的交椅上，沒有喂黃網英吃過一餐飯，也不過問黃網英的情況。4月27日，同村老人龔良菊發現黃網英睡在地上，黃網英告訴龔良菊在地上躺了三天三夜，沒有吃一點東西，後陳甘羅來將黃網英抱到床上。5月2日清晨，黃網英被發現已死亡。被告人陳日生竟不知道黃網英什麼時候死的。」江西省高安市法院認為，「被告人陳日生明知其母黃網英有病而將其母長期安置在廚房隔壁的柴間居住，在黃網英手不能動，無法自己吃飯的情況下不喂飯，黃網英摔在地上三天三夜也不管，致使黃網英飢病交加而死，其行為已構成虐待罪，公訴機關指控的犯罪事實和罪名成立……判決如下：被告人陳日生犯虐待罪，判處有期徒刑三年。」[15]

評析：被告人明知被害人因手受傷而無法自己吃飯，不喂飯意味著被害人只能餓肚子，而且對於81歲高齡的老人不管不問，連被害人摔倒在地上三天三夜都不知道，更不能容忍的是，被害人什麼時候死亡居然都不知道。在被害人受傷無法自己吃飯、生病而不能生活自理的情況下，被害人的生命完全依賴於被告人的保護，這種不管不問的行為完全可以與作為的殺人行為進行等同評價，具有了殺人的實行行為性，除成立虐待罪外，還符合了不作為的故意殺人罪構成要件，應以故意殺人罪定罪處罰。法院僅認定為虐待罪，顯然是忽略了本案中虐待行為還具有不作為殺人的性質，這無疑是理論通說的認識誤區對司法實踐的誤導所致。

【案例2】經審理查明，「近年來，被告人劉高財因好逸惡勞，多次打罵年邁的父母，並多次將父母趕出家門，不給飯吃。雖經當地村幹部警告仍不思悔過。2008年12月20日，被告人劉高財與堂兄劉高學互換地基之事發生糾紛，便要父親劉敏金、母親曾梅英去找劉高學。因劉敏金和曾梅英不肯去，被告人劉高財便遷怒於父母，再次將父母趕出家門。其母親曾梅英只好回娘家暫住；其父親劉敏金先在劉高學家借住一宿後，便在自家旁邊的牛欄里架了一張簡易鋪，鋪上只有一些稻草，再無其他禦寒物品。由於被告人劉高財不準其父劉敏金進房住，也不給飯吃，劉敏金只有在饑寒和病困中艱難度日。2008年12月23日早晨，被告人劉高財發現其父已死在自家牛欄。」經法醫鑒定：劉敏金系因機體功能極度衰竭而死亡。湖南省衡陽縣法院認為，「被告人劉高財對負有贍養義務的父親劉敏金，因自己心情好惡而任意採取打罵、趕出家門、不給飯吃的惡劣手段，致其父在饑寒中死亡，其行為已構成虐待罪……判決如下：被告人劉高財犯虐待罪，判處有期徒刑六年。」[16]

評析：被告人先前多次打罵父母的行為，的確構成虐待罪，但後來不給父親飯吃，不提供禦寒的衣物，不讓父親進屋，並最終導致年邁的父親於饑寒交迫中死亡的不作為，與作為的殺人行為具有等價性，可以評價為殺人的實行行為，成立不作為的故意殺人罪，應與虐待罪數罪併罰。法官僅認定為虐待罪，顯然是認為只要是發生家庭成員之間，就只可能成立虐待罪，而不可能成立故意殺人罪，這顯然存在認識上的誤區。從理論上講，僅認定成立虐待罪的前提，是行為本身不符合故意傷害罪、故意殺人罪構成要件，若虐待罪之外還符合傷害罪、殺人罪構成要件，沒有理由因為存在家庭成員關係而排除傷害罪、殺人罪的適用。

【案例3】經審理查明，「2001年被告人鍾某某與賈一某相識並同居生活，2002年11月生女孩賈二某。因鍾某某與賈一某產生矛盾，被告人鍾某某為迫使賈一某回來與其共同生活，2008年5月份以來，經常對其六歲的女兒賈二某毆打折磨，摧殘虐待，致使賈二某肢體多處受傷，身患重病，於2008年7月29日因間質性肺炎死亡。」河南省商丘市梁園區法院認為，「被告人鍾某某採取暴力手段，虐待家庭成員，情節惡劣，致被害人死亡，其行為已構成虐待罪。公訴機關指控罪名成立。被告人鍾某某辯稱沒有虐待其女兒賈二某，女兒身上的傷是摔的，孩子有病自己不知道，是病死的，不是虐待致死的，及辯護人認為被告人鍾某某毆打被害人賈二某的行為主觀目的是教育孩子，不屬情節惡劣，被害人賈二某不是虐待致死，其因病死亡與被告人鍾某某的毆打行為不存在必然的因果關係，應作出無罪判決的意見。經查，證人證言和法醫學屍體檢驗報告均能證實被告人鍾某某的毆打虐待行為客觀存在，且鍾某某所發手機簡訊要折磨毒打賈一某的孩子一直把孩子折磨到死的內容，印證了被告人鍾某某虐待年幼的孩子是逼賈一某回來與其共同生活，其虐待犯罪主觀故意明確。被告人鍾某某對其女兒摧殘虐待，有病不予檢查治療，最終死亡事實出現，雖被害人因間質性肺炎死亡，但其虐待行為與死亡結果的發生具有刑法上的因果關係，其行為符合虐待致死犯罪的構成要件。故該辯解辯護意見理由不能成立，不予採納。被告人鍾某某認罪態度不好，酌定從重處罰。判決如下：被告人鍾某某犯虐待罪，判處有期徒刑六年。」[17]

評析：對於僅六歲的小孩，長達幾個月的毆打折磨、摧殘虐待，致被害人肢體多處受傷，身患重病，最終死亡。除符合虐待罪構成要件外，完全符合故意傷害罪構成要件，成立故意傷害（致死）罪，應與虐待罪數罪併罰。不能認為，因為存在家庭成員關係，就只有成立虐待罪的餘地。

【判例4】經審理查明，「老太太羅某守寡把獨生子謝某撫養成人。謝長期在外地工作，老人便與兒媳吳某一起生活。開始婆媳關係尚好，可當老人年歲大了，體弱多病之後，吳便開始嫌棄老人，經常不給吃飽，冬天讓她睡竹床、蓋薄被，有病也不給醫治，且連打帶罵。老人被逼無奈，多次外出討飯，常常昏倒在外，兩次由派出所等單位送回。但吳某非但不認錯，反而加劇虐待老人。1980年5月老太太到居委會反映自己遭受兒媳打罵虐待的情況，被送回家後，吳竟指使兒子狠踢其祖母，並殘忍地用繩子綁在椅子上。直到夜裡10點多，老人才掙脫了繩子，逃出家門。後老人支撐不住昏倒在地，被執勤的解放軍用擔架送回家，吳某又夥同其子對奄奄一息的老人連打帶罵，老人終經不起折磨，1小時後含恨去世。」對於該案，有學者認為，「吳某交替使用肉體折磨方法與精神折磨方法虐待羅某，並致其死亡，構成虐待罪。」[18]

評析：此前「經常不給吃飽，冬天讓她睡竹床、蓋薄被，有病也不給醫治，且連打帶罵」的行為，的確成立虐待罪，但在被害人被人抬回後，被告人還夥同其子對奄奄一息的老人連打帶罵，進行折磨，直至老人去世，之後的行為顯然已經超出了虐待罪的範圍，而完全符合故意傷害（致死）罪構成要件，成立故意傷害（致死）罪，應與虐待罪數罪併罰。之所以認為僅成立虐待罪，還是因為存在只要發生在家庭成員之間就只能成立虐待罪的認識誤區。

【判例5】經審理查明，「被告人蔡世祥與其子蔡木易(本案被害人，死亡時14歲)一起生活。因蔡木易患有先天性病毒性心抽，蔡世祥酒後經常對其進行毆打，並用煙頭燙、火鉤子烙身體、用鉗子夾手指、冬季潑涼水等方法對其進行虐待。2004年3月8日夜，蔡世祥發現蔡木易從家中往外走，遂拳擊其面部，用木棒毆打其身體。次日晨，蔡木易稱腹痛不能行走，被其姑母蔡亞琴發現後送醫院治療無效，於2004年3月17日21時許死亡。」經鑒定，蔡木易生前被他人以鈍性致傷物(如拳腳等)傷及腹部，致十二指腸破裂，瀰漫性胸、腹膜炎、感染性中毒休剋死亡；蔡木易生前十二指腸破裂的傷情程度屬重傷。遼寧省義縣法院一審認為，「被告人蔡世祥長期對與其共同生活的未成年家庭成員進行毆打，致被害人傷後不及時對被害人進行診治，造成被害人因傷死亡的嚴重後果，其行為已構成虐待罪，且情節特別惡劣。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據充分。蔡世祥的行為同時也觸犯了故意傷害罪罪名，由於故意傷害罪罪名涵括在虐待罪的罪名概念中，應被虐待罪吸收，二者屬法條競合關係，故蔡世祥應以虐待罪定罪，從重處罰。公訴機關指控被告人犯故意傷害罪的罪名不成立……判決如下：被告人蔡世祥犯虐待罪，判處有期徒刑七年。」遼寧省錦州市中院二審認為，「公訴機關指控原審被告人蔡世祥毆打被害人蔡木易並致蔡木易死亡的犯罪事實清楚。根據《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第二百六十條的規定，故意傷害罪與虐待罪的罪狀各不相同，二罪之間並不發生法條競合關係，一審法院以法條競合處理原則，認定蔡世祥犯虐待罪屬適用法律不當。蔡世祥用暴力手段故意傷害被害人的身體，並致其死亡，其行為已構成故意傷害罪。綜上，原判決定性錯誤，抗訴機關提出的第一項抗訴理由成立，予以支持。原審被告人蔡世祥的傷害行為已造成被害人死亡的犯罪結果，根據刑法第二百三十四條之規定，應當對其判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑……判決如下：1．撤銷義縣人民法院的刑事判決。2．原審被告人蔡世祥犯故意傷害罪，判處有期徒刑十二年。」[19]

評析：被告人此前「酒後經常對其進行毆打，並用煙頭燙、火鉤子烙身體、用鉗子夾手指、冬季潑涼水等方法對其進行虐待」的行為，的確成立虐待罪，但之後的「拳擊其面部，用木棒毆打其身體」導致被害人死亡的行為，則已經超出了虐待罪構成要件的範圍，成立故意傷害（致死）罪。一審以輕罪虐待罪吸收重罪故意傷害罪為由，認定為虐待罪，二審認為虐待罪與故意傷害罪不存在法條競合關係為由，認定成立故意傷害（致死）罪。應該說，二審肯定了故意傷害（致死）罪的成立這一點，是值得讚賞的。但是，除後來的行為成立故意傷害罪外，先前的虐待行為還成立虐待罪，故本案應以虐待罪與故意傷害（致死）罪數罪併罰。

【判例6】經審理查明，「傅力與其前妻呼××於1988年離婚後，經法院判決，婚生子傅啟超(男，1986年11月出生)由傅力撫養。1989年被告人傅力與被告人魏華雲結婚，1990年生一女傅嬌妍，從此魏華雲對傅啟超產生厭惡感，認為其是家中累贅，經常以打罵、罰站、不讓其吃飯、不讓其出屋、讓傅啟超自己打自己嘴巴等手段，對其進行虐待，有時罰站長達數小時。1992年7月4日、5日兩天內，魏華雲連續多次用爐鉤子、九排齒木梳等毆打傅啟超，致使傅啟超的頭部、腿部留下多處傷痕。傅力為迎合魏華雲，對魏華雲虐待傅啟超的行為不僅聽之任之，而且也經常因瑣事對傅啟超進行打罵、罰站，甚至用皮帶抽打傅啟超。1992年7月5日下午，傅力見傅啟超擺弄陰莖(陰莖有傷)認為傅啟超頑皮，即打傅啟超，然後讓傅啟超罰站。此後，魏華雲又因傅啟超摳眼睛而惱怒，用笤帚打傅啟超，被其弟魏萬喜拉開，魏華雲繼續讓傅啟超罰站。下午4時許，傅力出差去外地，魏華雲又乘其弟抱傅嬌妍外出，家中無他人時，用九排齒木梳在傅啟超頭頂部狠打四五下並用笤帚毆打傅啟超，用腳踹傅啟超前胸，將其踹倒，頭磕在組合柜上併流血。魏華雲仍不罷休，繼續用腳踹傅啟超，將其踹倒三四次，最後在傅啟超一再求饒下，魏華雲才住手。當晚9時許，連遭魏華雲打罵、體罰的傅啟超躺在床上向魏華雲要水喝，魏華雲認為傅啟超折騰她，頓時惱怒，遂將其弟未喝的一杯40度的白酒遞給傅啟超，傅啟超喝下一口白酒後說：「媽媽，辣！」魏華雲將兩塊綠豆糕遞給傅啟超讓其吃下，又逼迫傅啟超喝下杯中大部分白酒，約100ml。傅啟超繼續要水喝，魏華雲給傅啟超一勺涼水，傅啟超喝後便睡覺。7月6日上午9時許，魏華雲見傅啟超始終未醒，先給其灌醋，11時許又給其灌「醒酒露」，傅啟超被灌「醒酒露」後即呼吸急促，魏華雲見狀即同其弟魏萬喜將傅啟超送往醫院。經醫生查驗，被害人已死亡。法醫鑒定及匯鑒紀要證明，被害人傅啟超重度營養不良，發育遲緩，肝瀰漫性脂肪病變，體表多處損傷及瘢痕形成。其心血乙醇含量200.91毫克/毫升，對於5歲兒童已達致死量。其肺、支氣管充滿液態胃內物，表明死者在乙醇中毒狀態下，因胃內物返逆呼吸道造成窒息性死亡。黑龍江省哈爾濱市中院一審認為，「1、被告人魏華雲、傅力不盡撫育子女義務，長期對傅啟超進行虐待，嚴重摧殘了兒童的身心健康，致使傅啟超重度營養不良、發育遲緩、肝瀰漫性脂肪病變，體表多處損瘢痕。二被告人的行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》（指舊刑法——引者注）第一百八十二條第一款之規定，構成虐待罪。2、被告人魏華雲明知白酒對幼童的身體健康有害，會造成不良後果，卻在對被害人傅啟超進行持續的毆打、虐待之後又逼迫被害人喝大量白酒，致使被害人乙醇中毒，在昏迷狀態下嘔吐，導致胃內物吸入呼吸道，造成吸入性窒息死亡，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百三十四條第二款之規定，構成故意傷害罪。被害人魏華雲同時犯有虐待罪和故意傷害罪，依照《中華人民共和國刑法》第六十四條之規定，應數罪併罰……判決：魏華雲犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身；犯虐待罪，判處有期徒刑二年；決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身。傅力犯虐待罪，判處有期徒刑二年。」[20]

評析：筆者認為法院的判決是正確的。雖然先前的行為可以評價為虐待罪，但後來的行為明顯超出了虐待罪範圍，而屬於故意傷害行為，成立故意傷害（致死）罪。

綜上，實務中普遍存在認識誤區：認為只要發生在家庭成員間，即便符合了傷害罪、殺人罪構成要件，也僅成立虐待罪。刑法規定虐待罪是為了突出對弱勢家庭成員的保護，是為了將針對家庭成員實施而未達到傷害、殺人程度的虐待行為，以虐待罪定罪處罰，絕沒有排除傷害罪、殺人罪適用的意圖。虐待行為一旦同時符合了傷害罪、殺人罪構成要件，理所當然應以故意傷害罪（包括故意傷害致死）和故意殺人罪定罪處罰。如此，才能做到罪刑相適應，才能有效保護弱勢家庭成員的人身權益。下面看看國外相關判例。

（二）國外相關判例評析

【判例7】被告人與七十九歲的老母共同生活，雖然想到老母可能會餓死，仍然在長達一個月左右的時間裡不給老母飯吃，不找醫生看病，而是一個人離家出走，拋下老母不管，致使老母餓死。日本地方法院認定構成殺人罪。[21]

【判例8】被告人和妻子串通後，出於殺意對妻子與其前夫所生的兩歲女兒，經常施加暴行，而且在一個月左右的時間裡不提供飲食，致其餓死。日本地方法院也認定為故意殺人罪。[22]

【判例9】被告人對其兩歲的養子經常施加暴行，使其瘦弱不堪，乃至行走困難，還不提供必要的幫助和飲食，導致極度營養失調並患上器官性肺炎，最終衰弱而死。日本法院認定構成保護責任者遺棄致死罪（可處三年以上二十年以下懲役）。[23]

【判例10】被告對其與前妻所生的六歲的男孩經常施以虐待，將男孩毆打致傷後，與現在的妻子共謀後決定，將受傷的男孩於嚴寒的冬夜置於屋外一整個晚上，導致被凍死。日本福岡地方法院認定構成保護責任者遺棄致死罪。[24]

【判例11】母親對已經處於營養失調狀態、衰弱不堪的十一歲的女兒，為了讓其經濟上處境更為難堪，居然在長達二十天時間裡不提供食物和水分，女兒衰弱不堪，還放置不管，致其衰弱而死。日本法院認定構成保護責任者遺棄致死罪。[25]

不難看出，國外判例對於發生在家庭內虐待致死案件，即便不認定為故意殺人罪，通常也認定為法定最高刑可達二十年懲役的保護責任者遺棄致死罪。然而，這類案件若發生在我國，我國實務部門通常囿於思維定勢，認為發生在家庭成員間的，只能成立法定最高刑僅為七年有期徒刑的虐待罪。這顯然不利於對弱勢家庭成員人身權的保護，有違我國刑法專門設立虐待罪的立法宗旨。

四、總結

我國立法者在故意傷害罪、故意殺人罪之外另設虐待罪，本意是加強對家庭內弱勢成員的人身權保護，弘揚尊老愛幼、互幫互助、相親相愛的傳統家庭美德；是為了將發生在家庭成員間的沒有達到傷害、殺人程度的虐待行為納入刑法規制的範圍。設立虐待罪的本意絕不會在於，只要發生在家庭成員間，即便符合故意傷害罪、故意殺人罪構成要件，也只能以法定刑相對較輕的虐待罪定罪處罰。發生在家庭成員間的虐待行為，同時符合了虐待罪與故意傷害罪（包括故意傷害致死）、故意殺人罪構成要件的，應以故意傷害（包括故意傷害致死）罪或者故意殺人罪定罪處罰，甚至可能以虐待罪與故意傷害、故意殺人罪數罪併罰。

董珊珊被虐致死案中，從被告人與被害人身體力量的懸殊對比，從被告人毆打的次數、部位、力度，從被害人在博愛醫院的診斷書，從公安局關於死亡原因的鑒定結論來看，不管是否系8月5日這次最猛烈的毒打直接導致後來的死亡，都不可否認，被告人變態地對新婚妻子施以極其殘忍的虐待，在主觀上具有傷害的故意，客觀上完全屬於傷害行為，因而，殘忍虐待最終導致年輕生命喪失的行為，完全符合了故意傷害（致死）罪的構成要件；毫無疑問同時構成了虐待罪與故意傷害（致死）罪構成要件，應當數罪併罰。而且，被害人雖為人妻，但仍然具有受刑法保護的人身自由，被告人將被害人關押在河北廊坊以及河北苟各庄的狹小空間內，完全剝奪被害人的人身自由多日，在非法拘禁的同時還對其使用暴力，致其身上多處受傷。根據刑法第238條非法拘禁罪第2款後段「使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰」的規定，還成立故意殺人罪。[26]故，本案最終應以虐待罪與故意殺人罪數罪併罰。

【作者簡介】陳洪兵，單位為南京師範大學法學院。

【注釋】[1]以上參見吳曉傑：「結婚十個月，妻子遭家庭暴力致死。丈夫行為如何定性，引發爭議——虐待，還是故意傷害？」，載《檢察日報》2010年12月1日，第5版。[2]參見閆彥：「承辦本案的北京市朝陽區檢察院檢察官解釋——為什麼定虐待而不是故意傷害」，載《檢察日報》2010年12月1日，第5版。[3]參見吳曉傑：「法學專家、反家暴人士質疑——只定虐待罪有輕縱犯罪之嫌」，載《檢察日報》2010年12月1日，第5版。[4]參見鄭平：「家庭暴力打死妻子定虐待罪恐有問題」，載《檢察日報》2010年11月26日，第4版。[5]參見吳曉傑：「法學專家、反家暴人士質疑——只定虐待罪有輕縱犯罪之嫌」，載《檢察日報》2010年12月1日，第5版。[6]王琳：「身份情結下的『虐待罪』」，載《人民檢察》2009年第23期，第23頁。[7]周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第73頁。[8]閆彥：「承辦本案的北京市朝陽區檢察院檢察官解釋——為什麼定虐待而不是故意傷害」，載《檢察日報》2010年12月1日，第5版。[9]陳興良主編：《刑法學》（第二版），復旦大學出版社2009年版，第362-363頁。另參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第493頁；王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，第395頁；董邦俊：《侵犯公民人身權利、民主權利罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第456頁以下，等等。[10]周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第73頁。[11]閆彥：「承辦本案的北京市朝陽區檢察院檢察官解釋——為什麼定虐待而不是故意傷害」，載《檢察日報》2010年12月1日，第5版。[12]參見吳曉傑：「結婚十個月，妻子遭家庭暴力致死。丈夫行為如何定性，引發爭議——虐待，還是故意傷害？」，載《檢察日報》2010年12月1日，第5版。[13]鄭平：「家庭暴力打死妻子定虐待罪恐有問題」，載《檢察日報》2010年11月26日，第4版。[14]熊選國、任衛華主編：《刑法罪名適用指南——侵犯公民人身權利民主權利罪》，中國人民公安大學出版社2007年版，第64頁。[15]參見江西省高安市人民法院（1999）高刑初字第97號刑事附帶民事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=24876，2011年11月2日訪問。[16]參見湖南省衡陽縣人民法院（2009）蒸刑初字第27號刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=406171，2011年11月2日訪問。[17]參見河南省商丘市梁園區人民法院（2009）商梁刑初字第155號刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=250194，2011年11月2日。[18]王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》（第四版），中國方正出版社2010年版，第999頁。[19]參見遼寧省錦州市中級人民法院蔡世祥故意傷害案刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=134084，2011年11月2日。[20]參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（1992）刑初字第275號刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=16429，2011年11月2日。[21]參見[日]さいたま地判平成一四年一月三一日（公刊物未登載），轉引自[日]十河太朗：「不作為による殺人罪と保護責任者遺棄罪の限界」，載《同志社法學》57卷6號（2006年），第293頁。[22]參見[日]さいたま地判平成一五年三月一二日（公刊物未登載），轉引自[日]十河太朗：「不作為による殺人罪と保護責任者遺棄罪の限界」，載《同志社法學》57卷6號（2006年），第293頁。[23]參見[日]札幌高函館支判昭和二八年二月一八日高刑集六卷一號一二八頁，轉引自[日]十河太朗：「不作為による殺人罪と保護責任者遺棄罪の限界」，載《同志社法學》57卷6號（2006年），第294頁。[24]參見[日]福岡地判平成一三年一二月六日（公刊物未登載），轉引自[日]十河太朗：「不作為による殺人罪と保護責任者遺棄罪の限界」，載《同志社法學》57卷6號（2006年），第295頁。[25]參見[日]廣島高崗上支判平成一六年一月二八日（公刊物未登載），轉引自[日]十河太朗：「不作為による殺人罪と保護責任者遺棄罪の限界」，載《同志社法學》57卷6號（2006年），第296頁。[26]關於該款規定的性質，一種觀點認為屬於注意規定，只有行為人具有殺人故意時，才能成立故意殺人罪；一種觀點認為屬於法律擬制，只要行為人對死亡結果的發生具有預見可能性，即便沒有殺人的故意，也成立故意殺人罪。我們認為，法律擬制說更為可取（參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第792頁）。