我國行政訴訟調解制度之構建
一、行政訴訟調解概述
（一）行政訴訟調解的概念
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。儘管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生並得以存續的根本原因仍然在於承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位於法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利於鼓勵法官儘力多做調解工作，如何有利於法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限於在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性並保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。
法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。 作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循「處分權主義」，訴訟雙方無處分權即無調解，但由於其帶有公法性質，行政機關的「處分權」畢竟有限，並且需要具備一定的條件，因此「處分權」在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的餘地也並非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別於民事訴訟調解的一個明顯特徵。
（二） 域外行政訴訟調解的經驗
英美法系國家的行政訴訟案件適用於民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，並且，在其公法領域大量存在著「訴辯交易」的傳統習慣，對於行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜誌的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件並沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：「在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。」而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：「審判長或指定之法官，為使爭訴儘可能一次言詞辯論終結，於言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。」[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國台灣地區《行政訴訟法》第219條規定：「當事人就訴訟標的具有處分權並不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受託法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥]。」 儘管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在採取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能衝擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功範例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟並確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。
二、引入行政訴訟調解制度的必要性
我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關於行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。
(一)行政訴訟調解的現實性。
我國現行《行政訴訟法》第50條規定：「人民法院審理行政案件不適用調解」。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦]。從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧]。我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什麼原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背後是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的「協調」使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意並申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的「協商」、「協調」、「庭外做工作」等，實際上就是調解後撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如採取有效措施，將其納入司法監控的範疇，從立法制度上進行規範，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自願的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：「事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。」[⑨]至於有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。
從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，准許當事人調解，然後由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自願和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規範的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利於通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。
就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益衝突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾衝突經常出現，而行政審判作為解決好這種衝突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處於兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾衝突，平衡好各方面利益衝突的最好途徑。
（二）行政訴訟調解的實效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。
行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯繫緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：「行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度」。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視「民告官」為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自願、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自願做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利於改變相對人對人民法院「官官相互」和工作生硬的錯誤看法，有利於行政機關對行政事務的長效管理，有利於相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由於是自願達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關係，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解並不一定損害國家利益或公共利益。
排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由於行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件並不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人「和為貴」的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。
2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利於改變行政訴訟的現狀。
從行政審判開展十餘年來的實際效果看，形勢並不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，「民不和官斗」的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但「民告官」還是讓老百姓望而卻步；其次，懾於行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與「官」斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不願起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕「贏了一陣子，輸了一輩子」，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為「官官相互」，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視「民告官」為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利於相對人消除對行政機關日後打擊報復的擔心，改變對法院「官官相互」的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，「成則雙贏，不成也無輸方」的調解，注重矛盾的修復，和睦關係的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其後顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。
3、可以切實維護相對人的合法權益，實現「公正與效率」雙重價值。
公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背後隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所願，相反，由於規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置於司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。
行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證並做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與「公正和效率」的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。
4、適應WTO規則的要求，與國際慣例保持一致。
協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優勢已經國內外的實踐檢驗和證實，並被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。
三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎
行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：
（一）雙方當事人的法律地位平等
我國《行政訴訟法》第七條規定：「當事人在行政訴訟中的法律地位平等。」該原則貫穿於行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自願協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關係，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關係的主體後，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關係中享有同樣的權利並承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平台。
（二）行政自由裁量權的存在
眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特徵，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為範圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、採取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的範圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和範圍內所享有的一定選擇餘地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的許可權，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬鬆環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度「處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款」。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念「情節嚴重」、「情節較重」、「情節較輕」等概括性用語來劃分檔次，並規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關「情節嚴重」、「情節較重」、 「情節較輕」明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。
按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、範圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此許可權內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在於行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的許可權作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。
正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其「回歸正果」。
（三）公權力的有限處分性
實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在於行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決於實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反覆適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規範再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，「這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定許可權範圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：
首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。「合法的決定往往並不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分」[⑩]。從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權範圍內，基於行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。
其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。「合意行政」理論認為，「行政就是管理，管理就是服務」，而在這種服務型的「合意行政」過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，並非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的徵詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商並達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，並不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。
最後，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定範圍內行使具體的有限處分權並不矛盾。
（四）彌補判決的缺陷
在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察後，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也並非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾並沒有獲得滿意的解決，行政訴訟並沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方「合意」的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對於大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對於該行政行為在撤銷後，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，並且對於新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權益，雙方衝突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。
四、構建行政訴訟調解制度的設想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規範化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：「行政訴訟在不違反公共利益且合法、自願的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外」。為此，筆者提出如下設想：
（一）適用原則
1、自願原則
自願原則，是指行政訴訟調解必須基於當事人雙方的自願，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自願原則居於核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特徵決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自願為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以「和稀泥」的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自願原則可以從以下兩個方面理解：
第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意願。人民法院只有在雙方當事人自願接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自願申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須徵得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。
第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自願協商的結果，否則，即使達成協議，事後也有可能被當事人推翻。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。
當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關係並不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位於一種寬鬆的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相衝突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。
這裡有必要明確自願與合法的關係。達成調解協議必須當事人自願，但當事人自願的，不等於都是合法的。若一方當事人為儘快擺脫訴訟或者迫於另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由於行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處於優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎,只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。
4、有限原則
行政訴訟中並非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由於羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的範圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
（二）行政訴訟調解的範圍界定
由於沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官「以壓促調」、「以判壓調」、「以拖壓調」等現象，這種調解不但違背了自願調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利於司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]
1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由於自由裁量權的存在，行政機關在法定的許可權內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰「顯失公正」為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，並做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在於滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。
3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：「本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，准予其從事特定活動的行為。」雖然《行政許可法》第四條規定：「設定和實施行政許可，應當依照法定的許可權、範圍、條件和程序。」但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。
4、行政徵收案件。所謂行政徵收，是指行政主體憑藉國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地徵集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政徵收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對於行政徵收的範圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在徵收時存在自由裁量的空間。如稅法中關於稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的徵收，針對不同情況、不同範圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。
5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基於公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則並通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對於合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護「公共利益」不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯衝突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。
（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：
1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。
2、當事人對訴訟標的有處分權。「所謂當事人對訴訟標的有處分權,是指當事人就訴訟標的,事實上有處分的可能,法律上有處分之許可權，對於調解標的，有權做成有拘束力之聲明。」[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。
3、以當事人各方意思表示相一致的自願性為前提。行政訴訟調解必須基於各方當事人自願，尤其是行政相對人的自願，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處於強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是並非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特徵是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。
（四）行政訴訟調解的程序
1、調解程序的啟動
在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限於行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼於行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在徵得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。
2、調解方案的達成
調解達成協議，必須雙方當事人自願，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由於法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由於受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益.在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為並履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事後拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。
3、堅持調解的合議制
即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定並主持調解，這是不對的。如前所述，調解並非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議製作為人民法院最基本的審判方式，其優點在於可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件並不必然是簡單的案件，適用調解也不等於適用簡易程序。
4、調解的審級
我國民事訴訟法規定，司法調解適用於當事人起訴之後的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關於行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在 一審期間，不適用於二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由於人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，並不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用於任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利後果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用於一審。
5、確定調解結案為法定的結案方式之一
應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標誌。它不同於目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以准許的結案方式，後者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對於法官來說，調解成功一件案子並不比審理一件案子更輕鬆，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：「調解需要一種高於運用法律能力的特殊技巧」。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。
（五）調解協議的效力
第一，確定當事人間權利義務關係的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效後，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關係已經取得共識並得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。
第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效後，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效後，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自願、合法的原則，經過充分協商達成的，並在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。
第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自願達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，於是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
（六）當事人反悔權制度
調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又推翻協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人並對案件及時進行判決。（2）調解書送達後反悔，其是指當事人在調解書送達後，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由於調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以後收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達後當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自願原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]
（七）法院在調解中的職權
1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細緻的教育、疏導工作，促使當事人各方在自願的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基於職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關係，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入並引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。
2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議後，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這裡的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。
五、結語
要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置於現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同於以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的複雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。
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注釋：
[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；
[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；於安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。
[③] 參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；
[④] 參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；
[⑤] 參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；
[⑥] 參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。
[⑦] 參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載於《行政法學研究》，1999年第4期；
[⑧] 參見孫林生、刑淑艷：「行政訴訟以撤訴方式結案為什麼居高不下-----對365件撤訴行政案件的調查分析」，《行政法學研究》，1996年第3期；
[⑨] 參見《完善行政訴訟專家談》，載於《法制日報》2002/3/2
[⑩] 關於不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。
[11] 參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日
[12] 參見劉宗德、彭鳳至[台]：《行政訴訟制度》，發表於翁岳生[台]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。
[13] 參見王養慶主編:《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。
[14] 參見（美）戈爾丁：《法律哲學》，三聯書店，1987年版，第223頁。
[15] 參見高秦偉：中國行政訴訟調解制度的現狀與課題[J]，河南省政法管理幹部學院學報，2004（1）：137；
王娜 郭康平
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