論法學的品格-法律論文-法律教育網

法學究竟何以立足於社會科學之林？在這樣一個經濟學帝國的時代，研究法律現象的法學究竟何去何從？

亞里士多德曾經將知識分為三個層面：純粹理性、實踐理性、技藝。純粹理性解決的是那些純粹的形而上的問題，如人是什麼，人從哪裡來，將向何處去等，短期內不會有什麼實際的功用；實踐理性是那些服務於實際的目的，並且可以傳授的知識；技藝大抵就是那些只能意會不可言傳的技巧。[1]儘管在人類歷史上，法學曾經不是「科學」的行列，法學知識的傳授採用的是小作坊式的師傅帶徒弟的方法，遠不是今天的公共教育模式。[2]但今天，法學絕對可以歸結為實踐理性的範疇：無論是在英美法系還是大陸法系，法學教育如火如荼，知名的法學院林林總總。既然法學屬於實踐理性的範疇，那麼，法學的品格在很大程度上決定於法學的功用——法學能幹什麼？但法學的功用又必然取決於法學的內在屬性——法學是什麼？對這兩個問題的闡釋，最終會有利於法學何去何從這一問題的解決。

一、法學是治國之學

治國問題包含對統治者自身的治理和對被統治者的治理，治國的優劣可以用兩個坐標來判斷：秩序和正義。如果說治國需要可以言說的學問，而不限於「治大國如同烹小鮮」層面的話，則必有治國之學。治國問題始終是法學的關懷，從這個意義上講，法學是治國之學。我們今天熟讀的法學經典著作，都沒有迴避治國問題的闡釋。法學從誕生的那一天起，治國問題就是法學的難解之結。

自希臘以降，討論法學時，大抵都沒有離開國治國這一問題域。[3]柏拉圖一生都致力於治國問題的探討。柏拉圖就治國問題，給我們留下了三部著作：《理想國》、《政治家》、《法律國》。亞里斯多德儘管在很多問題上與柏拉圖的觀點並不一致，但二者研究的旨趣幾乎一脈相承：在治國問題上耗盡了自己的全部智慧。中世紀幾乎全部的學問都籠罩在神學的陰影下，但神學也需關注世俗的事情，世俗最大的事情莫過於治國了。聖。奧古斯丁就對治國方法的正當性進行過闡述：法律時治理國家的工具，但世俗的法律必須服從教會的法律。中世紀晚期至近代以來，以黑格爾為典型代表的思想家，已開始用人的眼光來觀察國家，在他們中間，關於政治的概念各不相同，但他們都將國家的概念與法律要素密切相連。[4]探索國家的正當性以及治理國家的方法。許多思想家分析國家的理性本質、契約基礎和合法性權威，探討實現國家統治的法律機制。霍布斯把國家比喻成「利維坦」，製造對國家的崇拜；洛克則站在霍布斯的對立面，把國家及政府都視為個人契約的產物，；孟德斯鳩強烈反對君主專制政體，認為防止國家權力腐敗的最有效的方法是權力分立與制衡；盧梭則極力強調國家「總意志」在作用，強調個人服從「公意」；黑格爾繼承盧梭思想中的國家主義因素，把近代民族國家的邏輯證明上升到絕對理性的高度，認為民族國家乃是近代文明的獨創性成就，強調國家是理性的體現，必須在法律的形式下行使管理國家的權力，這一觀念被後來的學者稱之為法治國理論。[5]近代晚期至現代以來，法學家們儘管聲稱不再關注法律的目的這樣一些宏大的命題，轉而關注人的能力的有限性，但這一時期法學家的思想中仍有對治國問題的深切的關懷。

整個西方法學史，都在治國的層面上縱橫捭闔，「它關注到人類社會的一切重大問題，尤其對人類社會的理想和結構以及各種關係（社會與社會，社會與國家，國家與國家，國家與個人，個人與個人等）的調整，都提出和設計了許多獨到的富有創造性的意見和藍圖。西方汗牛充棟的法學著作，就是這種博大精深的理論載體……」[6]在西方法律思想史上，思想家們把國家的治理更多地看成是對統治者自身的治理。博登海默將評價法律的維度分為兩個：正義和秩序，進而認為，對秩序的最大破壞來源於兩種政體：專制政府和無政府主義。從這個前提出發，如果將治國看成一種確立良好政治和社會生活秩序的必經之途的話，那麼，對專制政府和無政府主義的遏制就應該是治國進程中必須首先解決的問題。就法律的功能看，法律對專制政府的控制能力，對無政府狀態的防範能力，是其它社會控制手段所無法企及的。研究法律現象的法學就當仁不讓地成為治國治學。就西方的政治進程來看，鮮有無政府狀態對秩序的衝擊，商業文明內在地呼喚法律。因此，西方法律思想史上，法學對專制主義的防範給予了更多的關懷。法學作為治國之學首先是作為控制專制政府的學問。

中國法律思想史是一個討論法治與禮治的歷史。吳經熊曾經將唐以前的法律思想分作三個時期：禮治時期——法律和道德混合時期；法治思想——法律和道德分離時期；禮法調和之思想——法律和道德重合時期。在法律和道德混合時期，「治國家用不著法律，只要用禮儀就行了。君主只要講仁義道德，百姓就會受感化。君主只要以身作則，百姓也就自然而然的跟著做。……」；在法律和道德分離時期，「乃法治思想全盛時代，法治思想可算是對於禮治思想的一個大反動，禮治思想的出發點是親疏厚薄、賢不肖之分別；而法治思想的出發點是『無厚』」；在法律和道德重合時期，「禮法調和之思想可算是對秦朝的刻薄寡恩達到法律的一個反動。」[7]楊鴻烈認為禮法重合時期一致持續到清朝光緒末年，「惟按這時期不限於七世紀的唐朝為止，實際延展至十九世紀末二十世紀開始的清代光緒末年。」[8]在中國古代思想家看來，法與禮是兩種治國的手段，然而，如何處理法治與禮治的關係？這成了中國法律思想史上難解的結。法律和禮當然有很多的不同，然而，中國古代的思想家為什麼將它們並列起來討論呢？當然是在治國的層面有相通之處。用流行的話語講：法律和禮在治國的層面上有可通約性。與西方法律思想史的一個重大區別是，西方法律思想史將法律看作治國手段時，將法律看成一種社會控制手段的同時，主要將法律看成是治理統治者的一種方略，在他們看來，治國首先是治理統治者自身；中國法律思想史上，思想家們將法律看成治國手段，是從治民這個層面理解的。也就是說，在西方法律思想史上，法律的功能是雙線條的，一端指向統治者自身，一端指向被統治者；在中國法律思想史上，法律的功能是單向的，僅僅指向被統治者。

無獨有偶，除了法學家們汗牛充棟的治國著述外，許多政治家都有學習法學的經歷，[9]儘管沒有一個國家將法律專業知識背景列為從事政治的必備條件。韋伯認為，在西方，職業政治家的一個極其重要的來源，就是大學裡訓練出來的法學家。他甚至不無誇張地指出，在歐洲大陸，這些法學家「對這個大陸的整個政治結構有著決定性的意義。經羅馬的官僚制國家改造後的羅馬法，對後世所產生的巨大影響，再清楚不過地表現於這樣一個事實：無論在何處，以促進理性化國家的發展為方向的政治革新，一概是由受過訓練的法律學家所發動。這一現象也出現在英格蘭，儘管在那裡，法律學家龐大的全國性行會組織妨礙了對羅馬法的接受。」[10]這又從另一個層面揭示了法學作為治國之學的品格。

法學為什麼可以成為治國之學呢？

法學通過對法律的闡釋，論證政治的合法性。「一切經驗表明，沒有任何一種統治自願地滿足於僅僅以物質的動機或者僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值合乎理性的動機，作為其繼續存在的機會。勿寧說，任何統治都企圖喚起並維持對它的『合法性』的信仰。」[11]馬克斯。韋伯將合法性統治的類型分為三種，其中第一種就是合理性的統治，即「建立在相信統治者的章程所規定的制度和指令權利的合法性之上，他們是合法授命進行統治的（合法性的統治）……。」[12]「政府可能受到法的準則的約束……。它的自己管轄許可權的合法性的原因，即一個現代的政府是依據合法的『許可權』開展其工作的，這種許可權在法學上最終總是被設想是建立在由國家強制機構的『憲法』準則授權的基礎之上的……。」[13]當然，除了喚起合法性信仰之外，國家也依靠暴力維護國家和社會生活的秩序，但國家擁有暴力必須獲得合法性論證，否則，國家就不能稱為理性的國家。「國家是在一定區域的人類的共同體，這個共同體在本區域內——這個『區域』屬於特徵之一——要求（卓有成效地）自己壟斷合法的有形的暴力。……國家被視為應用暴力『權利』的唯一的源泉。」[14]關於政治合法性的論證，法律的功能是無法替代的。實際上，不僅僅西方學者有這方面的論述，中國學者同樣有這方面的考證。費孝通先生曾經將權力分為橫暴的權力、同意的權力、教化的權力。表達同意的最好方式當然是法律，通過法律將國家的權力和公民的權利記載清楚，從而肯定了國家統治的合法性。[15]

法學提供治國之道，從而使法學成為治國之學。雖然西方法學史上有「人治」和「法治」之爭，但最終幾乎都要回到法治的路數上來，中國古代的「無為而治」其實更多地反映了「人治」的無力和無賴。治國這一語詞中最重要的部分應該是對國家機器的約束，對統治者自身的約束。法學通過對法律的基本價值的闡述，論證國家的有限性，從而保障民眾的利益。西方憲政史上關於有限政府的論述令人眼花繚亂，然而，如何控制政府？法律是最佳的手段。「不要再奢談對人的任何信心，用憲法約束他們吧！」 麥迪遜曾在美國國會上大聲疾呼。法學家在反覆地向人民證明：除了法律以外的任何社會控制手段都不可能控制政治國家的權力擴張。此外，法律的工具價值也是不能忽略的。如果說國家權力的擴張是一個一般性的假定，政府是一種必要的惡是現代法學和政治學理論體系得以展開的一個基本預設的話，那麼，少數個人對於整個國家秩序的威脅則是一個經常被忽略的命題：法律的強力功能使法律能夠作為懲罰少數破壞秩序的個人的手段。[16]「人類事務中的秩序並不是自動生效的。即使我們假定絕大多數人在本質上是關心社會的和 善良的，但社會中必定還會有少數不合作和愛挑釁的人，而對付這些人就不得不訴諸強力以作為最後的手段。」[17]法律對於國家權力過分擴展的防範，使人們生活的樣式不至於滑向專制主義；法律對於破壞秩序的個人的防範，使人們生活的樣式不至於滑向無政府主義。專制主義和無政府主義都是對秩序的最大威脅。

法學提供治國之術，從而使法學成為治國之學。亞里斯多德關於各種政體的精密考證，孟德斯鳩關於三權分立的天才的設計，邊沁關於功利的儘管被斥為世俗但卻鞭辟入裡的洞察，為以後的政治國家的權力結構提供了最基本的方案。所以，博登海默用十分肯定的語氣說，「洛克的自然法理論與孟德斯鳩權力分立原則的結合，構成了美國政府制度的哲學基礎。」儘管我們今天在討論國家權力的結構時，經典法學家的思想幾乎成為無須論證的常識，我們已經無須「言必稱希臘」，但這些無須論證的「前見」無不是無數法學家智慧的結晶。

促使法學成為治國之學的另一個原因是人們的心理原因。人民對於秩序的訴求有著深刻的心理成因。既然政治國家是我們無法迴避的生活樣式，那麼，政治國家的秩序，即「自然進程和社會進程中某種程度的一致性、連續性和確定性，」[18]就成了人們關注的一個重要目標。而法律的普遍性要素能夠滿足秩序的需要。「甚至在人們偶然組成的聚集群體中，人們為使該群體免於潰散也會強烈傾向於建立法律控制制度。……遭遇船難並登上一個荒島的人們，幾乎很快也會很快就著手制定某種臨時性的『法律』和『政府』制度。在美國西部的邊界定居地，也出現了一些由具有極不相同背景的人組成的非組織村社，這些村社脫離了有組織的政府治理過程；但是他們為了維持法律與秩序的目的，仍會經常創設一些自願性的結社團體。」因此，在政治國家中，人們選擇了法律作為作為基本的治國手段，研究法律現象的法學就成了治國之學。

當然，從根本上講，有些法學家關於治國的思想、理論旨在提供治國的理想和原則，而不是準備方案和技術。[19]治國的實踐不可能是法學家思想的「克隆」。一方面，法學家的思想只能是關於治國實踐的一種思考、判斷或者主張，這種思想、主張和判斷是否就一定是對治國實踐的全景式概括？如果不是全景式的概括，法學對治國的意義最多只限於借鑒和參考。如果是全景式的概括，一種思想和理論的實現也受制於社會的政治結構、行為方式和文化態度等方方面面的限制。另一方面，法學常常包含著對現行法律制度、對國家權力運作方式的批判，具有某種超前性，可以為改進實證法和治國方略提供思想、理論上的動力和導向，但對於正在運作的治國實踐來說，法學的功能可能更多是「解構」的而不是「建構」的。因此，法學理論和治國實踐之間存在著固有的張力。正因為如此，法學理論和治國實踐才有可能在自身的邏輯範圍內演進，從而提供彼此互補的空間。

二、法學是強國之學

科教興國是我們耳熟能詳的一個語彙。法學是強國的學問，是一個讓人提出來不大有底氣的命題。然而，憑我們直觀的判斷，強大的國家都是法治昌明的國家。法學的確不是生產力，與有第一生產力之稱的科學技術相比，各有其強國的路徑。沒有良好的法治環境，工程技術終究不過是「奇技淫巧」；沒有對於知識產權的保護，科學技術人員不過是三教九流之末的匠人。法學在強國的進程中，無疑有其一席之地。

中國歷史上有一個有趣的現象：在經濟繁榮的時期，「法治」的觀念幾乎沒有任何市場。主張「法治」的思想家經常被剝奪話語權。一旦國家積貧積弱，每念及圖強，則自然會想到變法，法治的觀念又會佔上風：商鞅變法，使秦國奠定了統一六國的基礎；張居正的一條鞭法，使國庫充盈起來。清末面臨著西洋的船堅炮利，「師夷長技以制夷」的國策終於隨著李鴻章北洋艦隊的覆滅而香消玉隕。清政府終於看到，隱藏在「器物文明」背後的是「制度文明」，以至於梁啟超慨嘆：「嗚呼，荀卿有治人無治法一言，誤盡天下，遂使吾中華數千年，國為無法之國，民為無法之民，並立法部而無之。」[20]

亞洲國家近代化的歷史為法學的強國功能提供了另一個註腳。「18世紀、19世紀對於東方而言是多事之秋。在西方列強堅船利炮的攻擊下，東方社會的內部平衡被打破了。從近動東的土耳其奧斯曼帝國，到南亞次大陸，再到遠東的大清帝國和日本，自給自足的自然經濟結構逐漸瓦解，在封建社會內部即已萌芽的資本主義商品經濟受到西方資本的刺激，急速發展起來。」[21]一場法律改革運動蓬勃而起，法學及其法學家在其中智識上的貢獻是強國運動中一道耀眼的景觀。日本的崛起與日本法律近代化的歷史幾乎完全合拍。日本明治維新之後富國強兵的歷史，就是「脫亞入歐」的歷史，而脫亞入歐的歷史主要是向西方學習法律的歷史。天皇曾經在諸神面前起誓：「：一切腐化惡化慣例，應即停止。一切行為，須以公允平衡自然原則以解決之。……友邦之知識與學問，應即鼓勵追求。……。」這一日本「大憲章」「極明顯的宣告放棄了東方封建制度下的古舊的習俗」，「友邦之知識與學問」、「公允平衡自然原則」顯然指西方的法律思想。在其中，法學知識以及法學家的作用實在不可低估。西洋的法律和法學理論如何為日本人所知悉呢？這裡有一系列的可圈可點的法學家的名字：箕作麟祥、保阿索那特、穗積陳重、梅謙次郎、美濃部達吉、中田薰、牧野英一、末弘嚴太郎等。這些法學家，大多留學西洋，精通西方法律文化，在日本法律近代化方面發揮了不可或缺的作用。

日本是通過法學家的智識努力，通過擺脫禮治傳統而走上了強國之路。日本因法治由弱國而變為強國。美國歷史上的羅斯福新政也是通過法律的手段將經濟危機中的美國挽救出來：通過《緊急銀行法》使美國的銀行業重振；，通過《證券法》、《證券交易法》完成了對證券業的管制；通過《銀行法》完成了美國的銀行制度改革；通過《農業調整法》完成了對農業的調整；通過《工業復興法》使美國的農業真正復興；……。在羅斯福新政期間，頒布的法律就有一百多部。[22]

法學為什麼具有強國的功能呢？

法學對社會變革的意義。在一個落後的國家，強國的進程在很大程度上是一個變法的過程。變法實際上是對過去的利益分配、權力分配格局的調整，而這種調整又必須在現有的法律框架內循序漸進式地完成。法學的闡釋和批判功能能夠為法律變革提供智識資源。英國功利主義法學家邊沁指出：「一種制度如果不受批判，就無法得到改進；任何東西如果永遠不去找毛病，那就永遠無法改正。」法學並不是法律實踐的簡單摹寫，還能揭露法律現實的缺陷和弊端，揭示法律理想圖景。邊沁的法學思想深深地影響了英國的法律改革，在英國法律現代化方面發揮了積極的作用，從而也促進了英國的強大。「改革時代就是邊沁時代」；[23]梅因於1875年寫道：「我不知道自邊沁那時以來實施的法律改革有哪一項不能歸功於他的影響。」[24]其次，法學可以找出現行法律機制中為變法提供的可能空間，「任何一種社會體制，都要保存和維護自身而抵禦敵人，並通過權力——說到底，也就是通過武力和武力威脅——來調整它的內部事務。……任何集團要對社會進行激烈的變革——早期的商人就希望有這樣的變革——總是首先要測驗一下現存權力結構，看看它們會在多大程度上屈服，然後對國家權力機構發起攻擊」。[25]再次，法學還為變法的正當性提供可能的論證，「我們證明，法理學本身的任務乃是對受國家權力支持而支配我們生活的法規發生根本性變革的機製作出解釋」。[26]最後，法學還為保存舊法律機制中的合理成分尋找正當性依據。通過變法而得來的新秩序「必須從現有各種制度安排裡面發展出來，從而到最後，將會有更多舊觀念、態度和制度融合到未來秩序中去」[27].實際上，從世界範圍內來看，資本主義的出現，是人類生產力的大解放，而在資本主義興起的過程中，法學發揮了不可替代的作用，法學家在其中扮演了極其重要的角色。美國的泰格、利維兩位學者詳細考證了法律與資本主義興起之間的關係，「我們已經看到，資產階級每個時期都在力求鞏固它的權力，並通過法律變革，將它法律意識形態的種種成分置於國家庇護之下。這麼一來，社會關係的法律界定就改變了……」，[28]兩位學者將資產階級在爭取權利過程中採用的法理學學說稱為「造反的法理學」。

制度經濟學的論證。現代意義上的經濟增長現象最早出現在17世紀的荷蘭和英國。為什麼首先實現現代意義上增長的國家是荷蘭和英國，而不是法國和西班牙呢？著名制度經濟學家道格拉斯。諾思回答說：因為荷蘭和英國是當時在確定製度和所有權體系——可以有效第發揮個人積極性，保證把資本和精力都用於對社會最有益的活動——方面走在最前面的兩個歐洲國家。[29]制度經濟學研究的制度是廣義的，法學的研究對象——法律只是其中之一，但法律相對於其他制度而言，更能滿足制度經濟學中對制度的基本要求。為什麼制度對經濟增長有如此重大的意義？從制度經濟學的角看，制度能夠降低交易成本，為實現合作創造條件，提供激勵機制。道格拉斯。諾思在分析西方世界興起的原因時指出，「有效率的經濟組織是經濟組織增長的關鍵；一個有效率的經濟組織在西歐的發展正是西方興起的原因所在。有效率的組織需要在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成個人的收益率接近社會的收益率的活動。」[30]

實際上，沒有政治的昌明，沒有法律的發達，不可能有先進的科技，從而不可能有先進的生產力。即便偶爾有一兩件發明處於世界前列，也無法使國家強大起來。吳經熊博士在1934年曾經講到，「當然，在中國的現狀中，自然科學的人才於復興中國是很重要的，然而社會科學的人才，尤其是法律人才，更是重要。因為國家不以法治，什麼事情，都不上軌道，無論自然科學發達到如何程度，決不能使國家發達的，即使有自然科學的基礎人才，畢竟是一籌莫展，英雄無用武之地的。」[31]「要使自然科學的人安於其位，發展各個的才能，其先決條件，即在乎政治情形的穩定；要政治情形的穩定，其先決條件，即在乎有學社會科學的人——政治家法律家——來好好地製造一部完善的政治機器，好好地運用這部政治機器，使農工商學各界都安其位以做事，然後可以謀工商實業的發展，再不要誤解了自然科學是萬能的，更不要誤解了政治法律人才再現代的中國是不需要的。西國某學者說，現在世界的紊亂，是因為社會科學趕不上自然科學。」[32]

當然，法學不是生產力，不能直接創造物質財富，法學作為強國之學亦有其限度。但是，當人類沒有學會駕馭自己時，便不可能駕馭自然。美國一位司法部長曾經說過一段話：「法律是人類最偉大的發明，別的一切發明使人類學會駕馭自然，而法律使人類學會駕馭自己。」[33]從這個意義上講，法學與科學技術在強國的進程中各自發揮著不同的功能，不可或缺。

三、法學是權利之學

《牛津法律大詞典》「權利」辭條的撰寫人帶不無情緒化地寫道：「權利（Right）——這是一個受到相當不友好對待和被使用過度的詞。」權利一詞為什麼會被過度使用呢？儘管沒有一個關於權利的概念得到「舉臂一呼，應者雲集」的殊榮，但這絲毫不影響權利問題在法學研究中的地位。正是在這個意義上，有的學者將「權利義務」列為法學的基本範疇。[34]法學也就成為權利之學。法學史上對權利的闡釋大體上可以分為兩條線索：一條線索是自然法的闡釋，關注權利的起源及其「形而上」要素，這條線索自古希臘的柏拉圖、亞里士多德開始，延伸至啟蒙主義思想家；另一條線索是實證法的闡釋，關注法律規定的權利及其「形而下」的要素，這條線索自古羅馬法學開始，一直延伸至現代分析實證主義法學家。

法學為什麼可以成為「權利之學」？

「道不遠人，遠人非道」。任何真正的科學從終極意義上說都是人學——「人是萬物的尺度」。法學的人文關懷是以權利為連接點的。

權利是人的主體屬性的要求——人是世界的主體，權利是主體的內在需求。自然權利理論認為人類具有一種不變的自然本性，通過對著種自然本性的探究，就可以確定人類應該享有的權利。格老秀斯認為，宇宙是由合乎理性的自然法統治著。對人來說，自然法來源於人的理性和自然本性。因此，作為理性動物的人就擁有一種自然的權利，可以正當地擁有某些東西或做某些事情。[35]霍布斯認為，在自然狀態下，每個人都擁有「利用一切可能的辦法來保衛我們自己。……著作家們一般稱之為自然權利的，就是每一個人按照自己所願意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認為最合適的手段去做任何事情的自由。」[36]斯賓諾莎認為：「每個個體應竭力以保存自身，不顧一切，只有自己，這是最高的律法與權利。所以每個個體都有這樣最高的律法與權利，那就是，按照其天然的條件以生存與活動。」[37]

權利是人的自由本性的要求——「為了得到自由，我們才是法律的臣僕」。自由是法的目的，自由是人的權利，沒有權利是談不上自由的：「權利是對人的自由範疇的制度性規定，它體現的是人作為主體的自我需要和自我滿足」。[38]「自由的本質在於權利，自由的標誌在於權利。自由的保障在於權利的法定，自由的實現在於權利的行使。」[39]權利是一個開放的概念，表明了權利主體自己決定、自己行為、自己承擔責任的可能性，因而它是自由的標誌。自由是人權的組成部分，馬克思在《論猶太人問題》種就充分地論述了自由這項人權。黑格爾也認為，禽獸談不上自由的問題，自由是人的自由。

權利概念傳達了人對自己、對人類的基本認識。「世上從來就沒有什麼救世主，也不靠神仙皇帝」，人能夠認識自我、主宰自我、實現自我，人們有能力追求自己合適的生存方式。

權利概念傳達了人類對社會的基本理解。權力不過是權利的派生物，沒有權利與權利之間的妥協，權力根本無從誕生。權力的終極目的是服務於權利，是權利得到更加充分的張揚。[40]

在公法領域，權利問題最集中的表述就是「人權」這一經典性的概念。儘管現代憲法意義上的「人權」概念應該從但丁時代開始起算，但如果從發生學的角度考證，人權這一概念源遠流長，[41]柏拉圖的《理想國》、哈林頓的《大洋國》、《太陽城》、《烏托邦》未尚不可以視為人類關於人權最高境界的夢想。當然，關於人權的最佳表達方式是憲法這一文明的法律形態，人權是憲法的首要價值。自1776年美國的《獨立宣言》、1789年法國的《人權和公民權宣言》發表以來，人權被宣布為天賦的、不可剝奪和不可動搖的。二百多年過去了，這些人權的經典之作並沒有因時間的流失而黯然失色，反而歷久彌新。但另一方面，圍繞著什麼是人權，以及如何具體地規定和保護人權的實現，又引發了無休止的討論和鬥爭。實際上，「人權」一直是法學界用以評價現行法律制度、批判政治權力運作負面效應的基本理論工具：「惡法非法」——反人權的法就是惡法：「任何政治結合的目的都在於保障人的神聖不可剝奪的生命、自由、追求幸福的權利」，這些名言我們幾乎琅琅上口。整個公法的價值中心不外是如何保障國家權力運作之下的公民的基本人權。刑事法學要研究的是如何是保障犯罪嫌疑人、被告人不致於受到法律以外的追究，從這個層面說，刑事法是「犯罪嫌疑人和被告人自由的憲章」——無罪推定、罪刑法定是旨在限制國家刑罰權的天才的制度設計；行政法學要研究的是如何控制行政權，[42]從而保障行政相對人的權利——行政法學界將「法治行政」這一旨在限制行政權的原則列為行政法的基本原則，就是學界將理論轉化為制度的殫精竭慮的結晶。

如果說公法學研究的價值中心是如何保障國家公共權力運作之下的公民的基本人權的話，那麼，私法學研究的則是如何協調權利與權利的衝突。民法的三大支柱——私有財產神聖不可侵犯、契約自由、過錯責任，不過是關於民事權利及其救濟的規定。正如離開了「人權」概念，公法學將成為無根的浮萍一樣，離開了私權利的私法學將無所適從。

我們為什麼稱法學是權利之學而不是義務之學呢？——義務也是法學的基本範疇。法存在的根本目的是為了保障人的權利，使人類過上幸福的生活，法所追求的自由是權利的核心內容——「公民們都應遵守一邦所定的生活規則，讓各人的行為有所約束，法律不應被當作（和自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救」，這是亞里斯多德關於自由（權利的核心）和約束的基本關係的理解，我們可以將這一理解適用於權利和義務的關係。從價值層面看：權利是首要的，是義務存在的正當性根據；權利是義務的目的，義務是實現權利的手段。[43]從發生學的角度來看，權利的產生先於義務，而且，人類社會演進的歷史，就是人的權利不斷豐富的歷史。早期的人類是無所謂權利和義務的，「在氏族制度內部，權利和義務之間還沒有任何的差別；參加公共事務，實行血族復仇或為此接受贖罪，究竟是權利還是義務這種問題正如吃飯、睡覺、打獵究竟是權利還是義務的問題一樣荒謬。」[44]隨著生產力的發展，出現剩餘產品之後，人們首先想的是誰應該享受剩餘產品，也就是誰有「權利」佔有剩餘的產品，因此，權利觀念的產生是先於義務的。隨著人類社會的發展，人享有的權利越來越多，共產主義社會就是一個人人享有高度人權的社會。

四、法學是正義之學

儘管關於正義的表述千奇百怪，幾乎很難形成共識，但法學界並沒有放棄對正義問題的追問：正義到底是一種「德性」還是一種「功利」？到底是「各得其所」 還是「兼相愛，交相利」？是放在聖壇上的祭品還是政治家的口惠？「正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀並具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉並試圖解開隱藏其表面背後的秘密時，我們往往會深感迷惑。從哲學的理論高度上看，思想家與法學家在許多實際中業已提出了各種各樣的不盡一致的『真正』的正義觀，而這種種觀點往往聲稱自己是絕對有效的。」[45]

正義問題是隱藏在法學骨髓里的無法消解的文化基因。「考察西方文明源頭古希臘的法律思想史可以看到，這種態度在古希臘就已產生，是適應了，是適應了當時經濟、政治和文化諸因素的共同作用而產生的一種態度，因此其中包含了某種必然性。而且，這種態度從此積澱在西方文明中，潛移默化，成為西方後世思想家思考時的『前見』，成為一種可以遺傳下來的思維慣性。因此，從某種程度上可以說，西方自古希臘起就在文明中奠定了一種『重視法與正義關聯』的『文化基因』。以至於在西方後世，即使時那些否定法與正義有關聯的思想家們，也仍要重視、研究這一問題，而不能漠視和迴避之。」[46]

柏拉圖對與正義關聯從輕視到重視的轉變，對『法與正義』之文化基因的奠定影響巨大；而基本上完成該基因奠定的思想家是亞里斯多德。即使在中世紀神學框架的壓抑中，該基因的肯定環節也在托馬斯。阿奎那身上得到了巧妙的顯現；17、18世紀古典自然法的盛行，是此基因的肯定環節的高潮，原有的自然法觀念與一些新因素如社會契約論、國家主權論和分權論等被以種種方式進行理論上的組合，從而使法與正義關係的研究得到了輝煌的發展，許多思想家為之作出了重要貢獻。而康德和黑格爾的有關研究，則是該基因肯定環節的尾聲。從19世紀到二戰前這一時期，由奧斯丁奠基並為凱爾森所充分發揮的法律實證主義，在西方法學中佔了統治地位。但這一法學流派的思想家們仍重視和研究『法與正義關聯』問題，而不是漠視和迴避它（儘管在此問題的研究結論上，他們是傾向於否定法與正義具有關聯的）。可以說，『重視法與正義關聯』的這一文化基因，實際上在他們身表現了其否定環節。二戰後，此基因進入了它的否定它的否定之否定環節階段，前面肯定環節和否定環節的積極因素被吸收進來。表現為以新分析法學、新自然法學和社會法學派三大派為主流的許多西方法學家們，在互相爭論中達到了一定的統一和互補；在此基礎上，許多思想家、法學家把一些新的因素注入到法與正義的研究中來。[47]

大陸法系貫穿著對正義的訴求是一個不容易引發歧義的命題，憲法的正義性和最高性使大陸法國家的法律體系中充滿了理性的色彩。與大陸法系相對應的普通法關注是實際問題的解決，普通法與歐洲大陸法系的根本特徵在於它的靈活性，它的故意敞開的概念，不承認普通法和憲法的區別，讓人容易誤認為普通法是不講正義的。實際上，「普通法的語言，特定的原則、法規和權威性判例無不充滿諸如『公正的』、『有理的』、『合適的』、『正確的』、『常理的』和正義之類的辭彙；法官被自己的誓言和國家的法律責成去『主持公道』，去『公正的處理』。」[48]只不過，普通法系國家的法官採用了更加務實和謹慎的態度去追求他們理想中的正義。

法學為什麼會如此鍾情於正義？

沒有正義就沒有法律。如果說，經濟學和經濟學家應不應該講道德還有討論餘地的話，在法學界則是對道德「愛你沒商量」。波斯納，這位當代美國最負盛名的法學家之一，法律經濟學的最有力倡導者，花了大量的精力證明經濟學的財富最大化原則是符合正義的。[5]在沒有法律的時候，可以有道德；但沒有道德的時候，絕對沒有法律。正是從這個意義上講，法律應該具有最低限度的道德內容，違背道德底線的法律是不正當的法律，是一種不具有正義性的暴力。「西語『法學』一詞，拉丁語為Jurisprudentia.該詞是由 Ius和 Providere合成，前者解釋為法律、正義、權利，後者表述先見、知曉、聰明、知識等……」。[6]按照東漢許慎的說法，「法」字的偏旁就有「平之如水」的意思。被哈貝馬斯譽為當代實踐哲學史上「軸心式轉折點」的美國當代哲學家和倫理學家、哈佛大學教授羅爾斯指出：「正義是社會制度的首要價值，正象真理是思想的首要價值一樣。一種理論，無論它多麼精緻和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和條理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個人都擁有一種基於正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。……作為人類活動的首要價值，真理和正義是不妥協的。」[49]

沒有正義就沒有法的其它價值。正義是法的價值基礎，也是法律的理想。正義還蘊涵了法的其他價值，如平等、自由等。如果「人生而平等」包含了某種真理性的假設的話，違反平等原則的法律必然是不正義的。「按照一般的認識，正義是某些事物的『平等』觀念」，[8]因此，從正義這一概念的分配含義來看，它要求按照比例平等地把資源分配給社會的成員。如果我們承認人是世界的主體，就應該承認人的自由。康德從自由是屬於每個人的唯一原始的和自然的權利這一前提出發，將正義定義為「一些條件之總和，在那些條件下，一個人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個人的意志結合起來。」[50]

沒有正義就沒有法律的進化。正義推動著法律的進化，是法律進化的內驅力。「社會正義觀的改進和變化，常常是法律改革的先兆。」[51] 反對自證其罪的刑事訴訟原則的出現，在很大程度上歸功於人們在18世紀的這樣一個認識：「刑訊逼供」是非正義的；美國的正當程序原則曾催生了無數憲法判例，美國憲法在這無數的判例中靜悄悄地變遷。就拿今天中國法律進化的情形來看，這方面的實證也並不少見：醫療責任事故的鑒定體製為什麼需要改革？因為民眾認為過去沿襲了幾十年的鑒定體制是不合理的，是不正義的，「是老子（衛生行政機關）給兒子（醫院）作鑒定」。

當然，法學所闡明的「正義」觀念是與倫理學、政治學共享的，儘管正義是法律的基本價值基礎，但法學關於正義問題的闡釋卻不得不藉助其他學科所提供的智識資源。但這絲毫不影響法學作為「正義之學」。原因及其簡單，只有當正義問題進入法學家的視野，經過法學家的智識努力，將正義變為制度的基礎時，正義才有可能變為現實，「通過法律實現正義」才是可靠的。

「治國之學」、「強國之學」是關於法學的價值論闡釋，也即法學的功用闡釋。法學研究法律現象，法學的功用與法律的功用相連接——法學的「經世致用」必須通過法律才能完成。「權利之學」、「正義之學」是關於法學的本體論闡釋，也即對「法學是什麼」這一問題的解說。法學關於權利的論證，關於正義的追求，必須融貫到法律中才有可能從「應然」到「實然」。法學與法律誰先誰後？梁啟超先生在1904年在《中國法理學發達史》中講到：「法律先於法理耶？亦法理先於法律耶？此不易決之問題也。以近世學者之所說，則法律者，發達的而非創造的也。蓋法律之大部分，皆積慣習而來，經國家之承認，而遂有法律之效力。而慣習固非一一焉能悉有理由者也。謂必有理而有法，則法之能存在者寡矣。故近世解釋派（專解釋法文者謂之解釋派）盛行，其極端說，至有謂法文外無法理者，法理實由後人解剖法文而發生云爾。雖然，此說也，施諸成文法大備之國，猶或可以存立，然固已稍沮法律之進步。若夫在諸法樊然淆亂之國，而欲助長立法事業，則非求法理於法律以外，而法學之效用將窮。故居今日之中國而治法學，則抽象的法理其最要也。」[52]

注釋：

[1]亞里士多德是在其著作《尼多馬可倫理學》第6章中中闡述這一觀點的。也有的學者將「純粹理性」翻譯為「玄想理性」。參見[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版第388頁。

[2] 參見鄭戈：《法律是一門社會科學嗎？》，載《北大法律評論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版第1頁以下。

[3] 有學者認為，法學的起源應該從古羅馬開始起算。參見參見鄭戈：《法律是一門社會科學嗎？》，載《北大法律評論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版第1頁以下；另外有學者認為，法學起源於古希臘，古羅馬關注於具體制度的建構，對法學理論並沒有什麼貢獻。參見吳玉章：《古代西方的法治觀念》，載《自由主義與當代世界》，北京三聯書店2000年版第226頁以下。

[4] 參見《馬克思恩格斯全集》第一卷人民出版社1956年版第128頁。

[5] 參見R.M.昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版第173頁。

[6]張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版第257頁。

[7] 吳經熊：《唐以前法律思想的發展》，《法律哲學研究》，第62頁。當今學者張晉藩先生也認為，禮法歷史性的結合是在唐代完成的。參見張晉藩：《中國法律傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版第28頁。

[8] 楊鴻烈：《中國法律思想史》，商務印書館1936年版（1998年影印本）第14頁以下。

[9] 詳細的資料可以參見程燎原等：《法治與政治權威》，清華大學出版社2001年版第219頁以下。該書列出了西方7國集團政治家的法律專業背景明細表。

[10] [德]馬克斯。韋伯：《學術與政治》，馮克利譯，北京三聯書店1998年版第74頁。

[11] [德]馬克斯。韋伯：《經濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版第239頁。當然，馬克斯。韋伯這裡所謂的「合法性」不是指合乎制定法，其含義接近「正當性」。

[12] [德]馬克斯。韋伯：《經濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版第241頁。

[13] [德]馬克斯。韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版第4頁。

[14] [德]馬克斯。韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版第731頁。

[15] 參見費孝通：《鄉土中國、生育制度》，北京大學出版社1998年版第59頁以下。

[16] 這種說法經常受到來自各個方面的批評，特別是法律理想主義的批判。他們認為將法律看作工具是對法治的反動。將法律單單看作是統治階級統治人民的工具的確是對法治的反動。我們這裡指出的法律工具觀包含兩層含義：法律首先是控制政治國家的手段，其次也是統治階級統治被統治階級的手段。

[17][美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版第230頁。

[18] 參見[美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版第219頁。

[19] 參見程燎原等：《法治與政治權威》，清華大學出版社2001年版第168頁。也有的思想家準備治國的方案和技術，如中國古代的韓非子就講治國要「法、術、勢」並重，術主要指治國的技術。

[20] 梁啟超：《論立法權》，載《梁啟超法學文集》，中國政法大學出版社2000年版第10頁以下。

[21] 王雲霞：《東方法律改革比較研究》，中國人民大學出版社2002年版第308頁以下。

[22] 參見胡國成：《塑造美國現代經濟制度之路》，中國經濟出版社1995年版第181頁。

[23] 《布魯厄姆演講集》，倫敦1838年版第2卷第287頁。轉引自[英]H.L.A.哈特為邊沁《道德與立法原理》寫的導言，時殷弘譯，商務印書館2000年版第41頁。

[24] [英]梅因：《憲法早期史講義》，倫敦1875年版第397頁。轉引自[英]H.L.A.哈特為邊沁《道德與立法原理》寫的導言，時殷弘譯，商務印書館2000年版第42頁。

[25] [美]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版第2頁。

[26][美]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版第3頁。

[27][美] 湯瑪斯。埃默森為泰格、利維《法律與資本主義的興起》寫的序言，載[美]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版第2頁。

[28] [美]泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀琨譯，學林出版社1996年版第301頁。

[29] 參見[美]道格拉斯。諾思等：《西方世界的興起》，厲以平等譯，華夏出版社1999年版第150頁以下。

[30] [美]道格拉斯。諾思等：《西方世界的興起》，厲以平等譯，華夏出版社1999年版第5頁。

[31] 吳經熊為孫曉樓《法律教育》所作的序言，載孫曉樓：《法律教育》，中國政法大學出版社1997年版第4頁以下。

[32]孫曉樓：《法律教育》，中國政法大學出版社1997年版第9頁。西方某國學者指美國社會學者葛恩博士（Dr.Gunn），該學者是在印度基督教青年會上發表演說時說這番話的。

[33] 轉引自李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版第100頁。

[34] 張文顯先生認為「權利義務」是法學的基本範疇，童之偉先生認為這種觀點忽略了「權力」現象。但童之偉先生並不否認「權利」一辭彙在法學基本範疇中的地位。

[35] 參見張文顯：《法學基本範疇研究》中國政法大學出版社1993年版第74頁……

[36] [英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1986年版第97頁。

[37] [荷蘭] 斯賓諾莎：《神學政治論》，溫錫增譯，商務印書館1982年版第212頁。

[38] 韓冬雪：《論馬克思主義的權利觀》，吉林大學學報哲社版2001年第1期。

[39] 邱本：《現代法學應是權利本位的人學》，《長白論叢》1995年第6期。

[40] 參見邱本：《現代法學應是權利本位的人學》，《長白論叢》1995年第6期。

[41] 夏勇先生認為中國古代也有人權概念。參見夏勇：《人權概念起源》，中國政法大學出版社1992年版第78 頁以下。

[42] 按照現行的學科分類，憲法學與行政法學是一個二級學科，因為它們的研究對象和研究旨趣是大體相近的。

[43] 參見卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社1999年版，第384頁。

[44] 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第155頁。

[45] [美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。

[46] 吳予：《法與正義的關聯：一個西方文化基因演進的考察》，《比較法研究》1999年第2期。

[47] 吳予：《法與正義的關聯：一個西方文化基因演進的考察》，《比較法研究》1999年第2期。

[48] [澳]鄭汝純：《普通法之正義意識》，陳建福譯，《比較法研究》1998年第4期。

[49] 參見[美]理查德。A.波斯納：《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版第60頁以下。

[50] 何勤華：《西語「法學」一詞的起源及其流變》，《法學》1996年第3期。

[51] [美[約翰羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版第1頁以下。

[52][古希臘]亞里斯多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版第148頁。

[53]轉引自[美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版第255頁。

[54] [美]E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版第269頁。

[55]梁啟超：《中國法理學發達史》，載《梁啟超法學文集》，中國政法大學出版社2000年版第69頁。