法理的病理與醫理（下）

謝暉北京理工大學法學院教授上傳時間:2009-6-10瀏覽次數:5080字體大小：大中小吞噬星空武神如果有這樣的問題，這個問題好！但我不是這樣看的，我在寫法律信仰的時候，那裡邊我還提到了一個理性對待法律信仰的問題。大家知道，我國是一個典型的單一制國家，是一個單一制大國。在一個文化多元化的國家，我們卻實行單一制，這很有意思。單一制體現在立法上，就是地方基本上沒有立法權，地方所謂的立法權，不過是一種地方貫徹中央法律的立法權，它沒有獨立的立法權。這個時候，地方的民風、民俗、民情等等，就不可能作為一種法律規定，被巧妙地貫徹在法律當中。但是大家看看美國就不同了。美國地方各城市的自治達到了一種令我們不能理解的程度。它一直沿續希臘的那種城邦自治傳統，地方有立法權，有立法機構。我曾經到過美國一個城市，一個很小的城市，它只有五萬多人。在我們這裡可能連個鎮都不是，但它就是一個市。我當時犯了個錯誤，我問那個城市的負責人：「你們這個城市和芝加哥市是一種什麼級別的關係？」這位負責人眼睛睜得很大，似乎沒理解我的意思，頓了頓，說：「沒有，沒有，我們沒有任何級別關係。如果有關係的話，我們是完全平等的關係，我們在整個芝加哥大區開會的時候，我們市長們坐的都是圓桌，我們沒有上下級關係。」這回答讓我感到有些無地自容——儘管我以前看過幾本介紹古希臘的著作，包括顧準的書、亞里士多德的書等等，但是對它的內容，對古希臘傳統的理解，還沒有扎到心裏面。按照我們中國的傳統，人家芝加哥市那麼大，而這個市那麼小，他們就應當是或者可能是隸屬關係。但人家沒有，不但沒有，而且這麼小的城市居然還有自治的立法權，它有一個很小、很小的議會，這個議會有幾個人呢？７個人啊，由７個人構成一個議會。我講這個問題說明什麼呢？說明在這樣的國家，地方議會可以充分地把地方的習俗、民風、民俗規則體現在地方法律當中。在涉及到本市市民之間糾紛時，可以直接按照地方規則進行處理。但是我們中國卻不同。我的家鄉是一個非常僻遠的地方，在甘肅東部的一個地方，今天它叫甘谷縣，是當年秦始皇的老祖宗秦武公在中國設立的第一個縣，那時叫冀縣。或許當年它是很核心的地方，但現在卻是非常偏遠的地方。我想說的是，如今，即使在我家鄉那樣一個偏遠的村莊，村民和村民之間發生糾紛了，一旦訴之於法院，他們的糾紛不是根據村莊的規則或者那個縣的習俗處理，而是根據中華人民共和國法律處理。這說明，我們的法律太強求統一了，根本不能把地方性因素表現在法律上。所以在很大程度上，法律是銷蝕我們多元文化的因素，而不是保障我們的多元文化、多元傳統存續的一個因素。在這個意義上，我們這種單一制的法律存在著明顯的問題。有一年，我在名古屋大學演講的時候，其中有一個話題，叫「諸葛亮以夷制夷與中國古代的民間法傳統」。在這個話題中，我談到了兩個人，一個是我的老鄉秦始皇，當然也是你們馮老師的老鄉；另一個是咱們史老師，也是在座的所有山東人的老鄉——諸葛亮。我以他們兩人為例，把整個人類的統治模式分為兩種：一種是「秦始皇模式」，他所追求的是自上而下的中央集權統治模式，即大一統。這種大一統模式有價值沒價值？當然有它的重大價值。但是，是不是這種價值是很完美的？我認為不是的。其中這樣的大一統，很容易消蝕地方性的因素，消蝕地方的主動性、能動性和積極性。另一種模式，則是「諸葛亮模式」。「諸葛亮模式」是什麼意思呢？就是他對地方性的注重。眾所周知，諸葛亮在治理今天的四川、雲南一帶的時候，採取的是充分尊重地方傳統的模式，這就是以夷制夷的模式。今天我們說以夷制夷，可能在兩個意義上講，一個意思是貶義的，即有人利用地方民族間的矛盾，讓它們相互鬥爭，而利用者卻坐山觀虎鬥，坐收漁翁之利。還有一種以夷制夷，那就是充分利用地方規則來治理地方，諸葛亮的治理模式就是典型。諸葛亮在西南那些地方的影響是非常大的。今天你到那個雲南、貴州這一帶去，還有一些民族講自己是諸葛亮的後代呢。不信大家可以到西雙版納那個地方去，我相信在座的有人去過的。那個地方有一個我們國家劃分為哈尼族的民族，哈尼族有一支住在愛尼山，但愛尼山上住的這一支人堅決反對把他們劃分為哈尼族。有次去的時候碰到了西雙版納州的一位負責人的女兒，我們在一起聊天時得知，她就是哈尼族人。是哈尼族的一支愛尼人。她就這樣講：「我們愛尼人是諸葛亮的後代。」我聽到這裡覺得很好奇。在這樣一個邊遠的中國和緬甸交界的地方，她居然說自己民族是諸葛亮的後代！這就足以說明諸葛亮在當地人民中的影響。我曾走遍全國各地，也去過秦始皇時期做的幾大工程，比如都江堰，靈渠。特別在靈渠，當地好多人說自己祖先是陝西人，但是從來沒有人說他是秦始皇的後代。人們都不這樣說，這種現象給我們說明什麼？我前面講過，「秦始皇模式」不是沒有價值的，它自然是有價值的。但是如果說要真正發揮地方的能動性、主體性、地方文化多元性，我想「諸葛亮模式」或許更好，更能贏得民心。由此進一步推論，在一個大國里，那種聯邦體制模式有可能比我們這種單一制模式或許要更好。聯邦制更能體現文化的多元性、能動性和創造性。正因為如上這麼樣的背景，我個人覺得，在當代法律體制下，在我們這樣一個中央政府自上而下地強控的法律體系下，我們提出一個概念，即「事實替代（法律）」，並把它作為一種法律方法，我覺得不但沒什麼，而且確實有利於糾正法律和社會事實間可能出現的明顯衝突。既然在人家美國，只要涉及到同一地方主體之間爭議，直接可以借地方法律判決，那麼在我們國家，當國家法律與地方性事實完全衝突時，在司法中運用地方事實替代一下法律，又有什麼了不得的呢？我認為，沒什麼大不了的。不但如此，而且這是在一定程度上緩解社會矛盾的一種非常重要的機制，這大概也就是我所講的理性法律信仰。所以我不認為我在這本書里講的理論和我十多年前在《法律信仰的理念與基礎》那本書里所講的理論是衝突的。我認為它們是一致的。以上算是我所講的一個題外話。法律的最後一種病症，我把它稱之為法律漏洞，或法律的意義欠缺。法律漏洞大家都非常清楚，它形成的原因，由於時間關係，我不過多地檢討。我在這裡重點檢討一下救濟法律漏洞的方法。我覺得法律一旦出現漏洞，也有三種方法可以救濟。第一種方法我把它稱之為法律類推。法律類推是什麼意思呢？它適用的場域是什麼呢？它是指儘管法律出現了漏洞，但是我們在法律規定內部認真尋找，還可以發現和漏洞事實相接近的條文，利用這種最相類似的條文進行類比推理，就是類推。我認為，這是救濟法律漏洞的一個非常重要的方法，甚至在漏洞補充方面是首要的法律方法，大家想想是不是？所以，類推方法作為法律方法，首先是用來救濟法律漏洞的。在其它法律病症的場合，比如在解決法律衝突中，就不可能適用類比推理的方法。在救濟法律意義之模糊中也不可能適用這一方法。那法律類推適用的場合是什麼呢？一言以蔽之，它就是用來解決法律漏洞的。它是補充法律漏洞的第一種方法。補充法律漏洞的第二種方法，是法律發現。它適用於如下情形：當法律出現漏洞，人們也根本在法律中找不到最相類似的條文時，該怎麼辦呢？通過什麼方法來救濟？這樣的案件，在法律中往往沒有任何根據。例如在山東濰坊有兩個家庭，他們共用一個巷道，他們的房子並不是門對門的那種，而是一家的房背對著另一家的大門，但是前邊一家人在自己房子後邊（房背）上安了一個窗戶，並正對著鄰居家的大門。這樣，鄰居家就不樂意了，並要求其必須把這個窗戶給封起來：你不能明晃晃地讓你的窗戶對著我家的大門。但對方堅決不幹，雙方為此也是紛爭不息，最後沒辦法起訴到法院，而法院偏偏把這樣的案子給受理了。受理了難題也就來了。這樣的案件有法律根據嗎？大家知道，沒有任何法律根據的。即使用公序良俗的原則也說不通。在這樣的情況下，究竟該怎麼辦呢？我認為，在這裡可以借用一個概念，即「法律發現」的概念，也就是說，要在案件事實中發現其中的規則，以便裁判案件。我注意到，目前我們國內有的學者講「法律發現」的時候，有兩解，第一是指在法律內部發現法律，我個人覺得這不叫法律發現。法律發現所講的就是當法律出現漏洞之後，法官面對一個沒有法律根據的案件事實，在這個案件當中尋求最佳裁判方案的活動和方法。法官在案件事實中尋找裁判的根據，這樣的案件在我國司法的現實中就有一些。例如中央電視台就報道了一起發生在山東青島的案件，人們稱之為「頂盆過繼案」。法律漏洞的第三種補充方法，是法律續造。它適用於另一種情況，即一個案件事實，在法律上沒有任何相適應的規範信息，從而出現漏洞。特別是面對這樣的案件事實，人們既不能從這個事實當中發現法律——以前沒有這樣的事實，也沒有相關的規則來處理這樣的案件。所以，這個案件根本就是一個孤立的或者新生的事物，前無來者！那麼，遇到這樣的情況究竟該怎麼辦？這個時候，又有一種作為漏洞補充的法律方法。這種法律方法，純粹是根據法官對案件事實的主觀認定，由法官進行的「法律續造」。可以說，「法律續造」是在法官窮盡了法律和法律之外的社會規範之後，在找不到其他任何規則依據的時候，根據自己的內心確信所進行的裁判，這個裁判結果人們就把它稱之為「法律續造」，這種方法我也把它稱作「法律續造」的方法。我們再回想一下，第三種法律病灶，我把它稱之為什麼呢？嗯，法律的「意義欠缺」，或者我們經常所講的「法律漏洞」。面對法律漏洞，也有三種救濟機制。第一種救濟機制，我們依然在規則內部尋找。在規則內部尋找的結果是什麼呢？就是法律類比推理。第二種救濟機制，是人們在法律外部去尋找，即在法律之外的其他社會規範，以及事實本身蘊涵的規律性中去尋找。這就是法律發現。最後一種方法，如果我們就一個案件事實的規範處理方法，在法律外部或者其他社會規範中也發現不了，即當法官面對的是一個完全新的、以前未曾遇到過的案子時，法官最妥當的辦法就是進行法律續造了。好了，這樣一來，我今天和大家的交流、特別是第三部分，其實也就是把這本書中的內容向大家做了一個梗概的交待。法律從來不是完美無缺的，它總是存有病症的，當法律出現病症以後怎麼辦呢？法律有哪些病症，我剛才總結了三種病症，當然也是最重要的三種病症，第一是法律的意義模糊；第二種是法律的意義衝突；第三種是法律的意義欠缺。針對這三種病灶，可以有九種救濟方法：針對法律的意義模糊，有法律解釋、法律推理、法律論證這三種救濟方法；針對法律的意義衝突，也有三種救濟方法：一個是效力識別，一個是利益衡量，還有一個是事實替代；針對法律的意義欠缺，同樣也有三種救濟辦法，一個是類比推理，或法律類推，第二種是法律發現，最後一種是法律續造。在這裡，大家或許會問這樣的問題：難道這些法律方法就真的如你講的那樣井水不犯河水？它適用的條件和界限真是那樣的明晰嗎？我要說，也未必，我在這本書里也論證了一些。有的時候一種方法在不同的案件當中可能會交叉使用。比如在法律推理中可能會運用到法律解釋，法律發現中也可能會運用到法律類推……在這個時候，我們只能說主導的方法是法律發現，或者主導的方法是法律推理。因此，我們也再不能用法律解釋或法律類推來敘述這樣一個思維過程了，而只能用法律推理或者法律發現這樣一個概念來敘述這樣一個思維過程。所以，從這個意義上講，儘管它們會有交叉的地方，但是，只要一種思維是以某個法律方法為主的時候，就只能強調為主的這一法律方法。例如，在法律發現過程中，雖然運用了法律解釋，但事實上因為法官的整個思維過程是圍繞法律發現而展開的，所以，寧稱之為法律發現，而不稱其為法律解釋。法官在法律推理中運用法律解釋，其思維過程是圍繞著法律推理進行的，所以，寧可叫法律推理，而不再稱法律解釋。否則，幾種法律方法之間便界限不明，大家越論述越模糊。好了，我今天就拉拉雜雜跟大家進行如上簡單的交流。就講到這裡，非常感謝大家，也再次感謝孫老師！江興景：感謝謝暉教授精彩的演講，剛才謝老師提到他關於法哲學理論的一本書，沒有提到名字，我替謝老師做一下宣傳，書名叫做《法治講演錄》，廣西師範大學出版社出版的。謝老師：我今天沒有提到，不是《法治講演錄》，而是《法哲學講演錄》。《法治講演錄》，我今天沒有提到。江興景：嗯，好的，我在此提這本書是因為剛才聽講座的時候，我馬上想起謝老師在那本書序言里有一個非常形象地表述，說「老師是遊走於聲音與象形之間的職業」。他非常熱愛這種遊走於聲音和象形之間的生活，象形，也就是我們常說的文字、書籍、書刊，聲音主要是指授課和講演，相信在座的各位同學，已經通過象形——謝老師的精深著作領會到了謝老師嚴謹的思想，今天有機會現場聆聽謝老師的聲音，想必各位會被謝老師淵博的學識和風趣的講演所折服。剛才，我在開場白還說到，今天是名醫坐診，望聞問切，但是聽完了講座，我認為應該修正一下，我覺得這個講座與其說是傳統式的中醫問診，倒不如說像是一種充滿精細解剖、條分縷析、直指病灶的西醫。謝老師的論證非常嚴密嚴謹，這倒讓我對三位評議老師如何評議充滿了興趣.下面我們進入評議環節。首先，我們有請孫老師，孫老師是德高望重，深受我們人大學生尊敬和喜愛的老師。剛才，謝老師也多少表達了這種心情，現在我們聽聽孫老師的評議。（熱烈的掌聲）孫國華：那我就說一下，謝暉同志啊，又有天才，又勤奮，勤奮又促進了天才，所以他就有成就了，多產。你看他講的這些東西啊，比較嚴謹，我說比較嚴謹，就是有的地方還可以挑你的毛病。呵呵，言之成理。而且我覺得他講的這個反映了我們現在法學的狀況。你講的那三個學派啊，實際上是，各個國家的法律都脫離不開的，一個是價值的方面，一個是社會的方向，一個是規範的方向，我們這個博士點最早就有三個方向，一個是法哲學，一個是法社會學，一個是現實法理論，現實法理論，實證法理論，就是規範法理論，實證法學與現實法學是一脈相承的，而且，你把我歸到社會法學派，很感謝你。因為社會法學派是馬克思主義法學派，馬克思主義法學是社會法學。它不脫離開社會講法律，就是講規範時他也不脫離開社會，而且講規範時也不脫離開哲學。所以，我們主張是這三個方向是可以有不同的，但是說，無論是規範法學派也好，社會法學派也好，都要提到哲學的高度來認識。社會法學也要聯繫著規範來講社會，而不是就社會講社會，這個法哲學呢，也要聯繫到規範和社會，所以，我們覺得要有大體的研究方向，但是三個不分。可是呢，實際的要求啊，當取得政權以後，大概在法制建設的過程當中，規範的研究往往具有必要性，重要性。所以，我就幾次號召我們要向這方面轉，重視規範研究，現實法律研究，理論要結合實際。理論聯繫實際怎麼辦呢？無外乎就是怎麼制定我們的法律，怎麼適用法律，你看你今天講的都是怎麼適用我們的法律，法律方法的問題是吧？在這個方面，我覺得這個方面是包括笑俠提的那個法的形而下，是有道理的。現在中國需要這樣的方面。它是實用的東西，所以我們這個法理要跟部門法結合，歸納部門法中的這些問題，可是這方面法理做的不夠。我們正向這個方面努力。而且我們看部門法跟我們的聯繫有一個好的勢頭。規範法學在我們法理上，我們過去受蘇聯的影響，但是，我們過去好像注重的那個法律外的那個分析更多一些，強調政治呀，經濟呀，而法律本身人家也講得不少，我們沒有很好的理解。比方說，你剛才講的這個，就是遇到的最後這幾個。除了法律類推，還有一個法的類推，法的類推是什麼？就是根據法律原則去發現，當然你那個發現是發現習慣，地方習慣是吧，那麼，其實還是「有法律的依法律，無法律依習慣，無習慣依法理」啊。依法理就是法的類推啊！不是法律類推，是法的類推，當然你要聯繫我們中國的情況，聯繫我們的政策。按政策辦事，按當代的科學發展觀的學習的實踐怎麼解決。有我們的創造啊！我們有些東西法律規定的不是很具體，因為我們的經驗還不足。我們的社會主義制度究竟比人家的資本主義還是晚多少年，經驗不那麼多，需要我們用腦子。所以中央抓科學發展觀學習和實踐。有一個問題我要澄清一下。我覺得「民間法」這個概念可以用，但是不把它和國家法對起來。民間法，比方說瀘沽湖這個事吧，它所以能夠成立，法律案件成立是法院的認可，還是通過國家制度的認可。這個國家主權不能丟，法律運用國家權力的，這點是馬克思主義觀點，法是國家意志的體現，民間法它也是經過國家認可的。香港殖民統治時候，用了很多當地的包括清朝時的民間習慣。它也是通過認可，而這個是說得通的。所以我們不把民間法同國家法對立起來。我們用制定法和習慣法，民間法是一種習慣，認可的話是一種習慣，如果沒有認可的話，那是地方習慣。那是法律以外的非法律規範。我們法律明確規定了，地方自治法都有這種規定。它的陋習我們不能承認。封建陋習，西藏那些封建陋習我們能承認嗎？但是有一些對我們無害的對當地人做好的就可以承認、認可，就是你說得那個法律發現。是啊，人家當地的東西是從生活里來的，大家又同意，我們又幹嘛干涉。國家權力不能不用，也不能濫用。就是這樣，說來說去，解決這個問題。所以我說我不反對你們用民間法這個概念，民間法實際上是習慣法，而且民間法不能跟國家意志對立起來。你說的「集權」「集中」跟諸葛亮的問題，諸葛亮就不集中啊？我看不見得。秦始皇就不考慮地方啊，我看也不見得。我覺得歷代中國封建皇權中央集權、專制，但是在處理民商法的問題上，都考慮地方習慣，那是很好的地方習慣。這樣的話，它才不能違背經濟規律，不違背由經濟規律產生的倫理觀念。這就是好的法律，它符合當時的那種價值觀念，那種當時當地處理經濟關係的那種關係。比方說，三七開啊，四六開啊，怎麼賣，有一套方法。中國封建社會能夠存在那麼長，從經濟問題上看，比如漢高祖劉邦入關約法三章，就有一條，「傷及盜抵罪」，就是不能隨便動人家的財產。那是經濟規律，「君主也不能向經濟發號施令」，這是馬克思總結的。符合這條，我們現在做的也是說，你不能隨便濫用國家權力。也就是說，該用的還要用，這個怎麼辯證你就講的很有道理，很有想法。我覺得人家蘇聯在法的理論研究規範的種類，對規範的理解，你把這個解釋僅僅理解成這個字義解釋，文法解釋，字句解釋，實際上推理中也有解釋，它聯繫歷史的情況，聯繫背景，你實際上用不用？還得用。利益衡量，也不是法律本身了，那就跟事實聯繫了。你是解釋法律、理解法律，如果你不了解政策，你不了解當時經濟狀況，比如我們現在金融危機，你現在怎麼用啊？尤其涉及到金融方面的法律，你脫離不開這個。所以解釋這個概念啊，當然你是很嚴謹的，挺狡猾的。（掌聲）我覺得謝暉同志確實這方面動了腦筋的，他這個搞規範的研究，適合現在的需要。我們現在就需要這種努力。我的發言不知道對不對，各位同志我可是瞎說一套啊，但是，我覺得你挺有貢獻。江興景：謝老師等一會兒三位評議人都做完評議後，請您做一下回應。下面我們有請史彤彪老師。史老師主要研究的是思想史，謝老師剛才也說了，從思想史流派角度看能不能給謝老師進行一下評議。史彤彪：很高興今天能夠參加這樣一個關於法律規範研究方面的這樣一個演講。我跟謝老師應該說前幾年都已經認識了。這幾年我也一直在關注謝老師的研究領域。從我個人的感覺看，謝老師這麼多年以來一直是非常勤奮的，非常認真的。在石家莊人民出版社出版的一套法理文叢裡邊，謝老師一個人就寫了好幾本。這表明謝老師人是非常努力，而且主編了好幾本這方面的一些刊物。我想幾年以後，這個努力會是非常有效的。通過今天晚上這樣一個講座。我本人對謝老師的敬意進一步得到了加深。可以這樣說，因為我自己搞思想史，每次講到規範分析法學時候，都感到比較吃力了。也就是說，那套東西在我的思想史涉及範圍內，還是相對來講比較生硬、也比較晦澀的東西。我也試圖找出相關的一些事例，包括中國的還有外國的，找這樣的事例來證明像凱爾森、哈特他們這些學者研究問題的關注點是重要的，我一直想找這樣的事例來證明。而且每次在我找的事例當中呢，也有些是少數民族的，也有的是現在發生的事情。可以說，每次準備規範分析法學這一講時我就比較吃力。今天謝老師講了些自己的思考，對我本人來說，也是一種啟發。這是我首先要表達的第一點，我的敬意。第二點呢，我就想跟大家分享一個習慣法這樣一個意義，在現在的社會發展過程當中，儘管成文法佔據主導，但是，沒有一個人敢否認習慣法在司法中的價值。這段時間，我在咱們人大周末圖書超市，當然那裡面可能有很多的盜版書，當然我盡量去找正版書。這個周末星期六有事情，星期天下雨，我感覺很遺憾。每一次，我都想要在超市裡邊，尋找到我所需要的書。關於習慣法方面的，我現在買了兩本書，一本呢，就是《藏族法制史》，我想看看藏族法發展過程當中遺留下來的習慣法。到今天為止，還有哪些能夠用於今天的社會實踐。另一本書叫做《雲南法制史》，我也想看看少數民族在雲南這個地區到底有多少和今天相通的這樣一些規則。瀘沽湖我也去過，去的時候正好大雪封山，我差一點沒回來。（笑聲）孫國華：你是不是當阿注了？(笑聲)史彤彪：沒有（笑）。還買了一本書叫做《搶婚，走婚》。雲南地區阿注婚姻，我在上本科時一直在思考這個問題。我覺得，習慣法在今天還是有它的生命力，只是今天咱們研究的時候還是非常的困難。一個呢就在於現在很多人把眼光局限在少數民族的習慣法。當然我講這是重要的。不過從它的這種適用範圍和廣度上去考慮的話應該大家還要把自己的視野放得更遠大，更廣大一些。真正在漢族，在它的社會發展過程中，遺留下來的能夠用於解決今天現實問題的這樣一些習慣和規則到底有多少。而且真正在司法實踐中，被法官能夠接受的作為「續造」也好，或者是作為「事實替代」也好，到底有多少，這方面值得大家去關注和總結。正好今天在座的，除了法理的學生之外，民商法的學生還是很多，這塊兒呢，咱們以後可以一塊兒多交流。第三個我想談的，就是今天謝老師在主題當中，我認為還是有一條明顯的一個線索。這個線索我個人感覺就是呢，法官在社會發展面前不能袖手旁觀，必須要解決問題，不能簡單得推託矛盾，我反對在遇到相應的案件的時候，法官輕易動用現在有的說法叫做「本案不屬於法院的受案範圍」的做法，我是反對法官輕易的動用這個做法的。因為矛盾推了，而事實還在那兒存在，難道說讓當事人回去打群架？引起無休止的紛爭？我想法官不能這樣簡單的考慮問題，大家可以看到最近北京一個老人，發現打自己的手機充值卡要設有效期限消費的時候，他專門自學了法律，還在那打官司，當然一審二審法官都說「本案不屬於本院受理範圍」。那屬於誰的受案範圍啊？因此，我認為立法者和司法者在這裡邊可能會有一些模糊或理解上的分歧。在這個時候就要看法官的考慮了。我贊成西方社會法學有句提法叫做「法官要做立法者的思想助手」。我覺得只有從這樣一個高度和深度上去考慮問題，那法官在社會上出現相應的情況的時候，才不至於簡單草率的說「這個問題沒有法律規定。因此就應該留在未來去做準備」，所以法官必須要面對社會現實。我就想談這麼三點看法，留下的時間給馮老師還有在座的諸位同學，好，謝謝大家（掌聲）江興景：謝謝史老師，下面一位評議人是馮玉軍老師。謝老師剛提到他跟馮老師是他鄉遇故知，兩人有著多年的友誼，我猜想兩人私下除了有美好的友誼和惺惺相惜以外，我相信還存在比較多的學術爭鳴，甚至是一些比較激烈的觀點衝突。作為主持人和馮老師的學生，我有一個小小的要求，能不能把私下裡的學術爭鳴和激烈的爭論給我們展示一下，以回報各位等得這麼晚的同學，謝謝！馮玉軍：謝謝江興景同學的謬讚。在謝暉老師如此高水平的演講面前，我幾乎提不出什麼帶有爭鳴性的東西了。謝老師的演講在邏輯上非常嚴謹，他的理論體系和框架基本上都是深思熟慮的結果。整體而言只是對其新著進行的簡練說明罷了，還有很多豐富的內容在書裡頭，都沒有來得及跟大家講。對此，我除了佩服還是佩服！謝暉老師多年以來致力於研究法律方法和法律解釋，最近幾年又開始做民間法的研究，逐漸拓展研究領域，研究水平也不斷深化。在我看來，謝老師近年來開始有意識地從更大視域進行法理學的研究：頭頂法律哲學，也即注重對法的本體論和認識論的研究；腳踏民間法，也即注重對法律適用的實踐研究。由此形成了一個上接天、下接地的廣袤的研究空間和深厚的理論土壤，基本上已經完成個人理論建構與發展的梳理工作，而在這種系統化、完整化的學術自覺之下，他未來一定會做出更好更大的學問，這是我今天聽謝老師演講的最大感受。就謝老師剛才的主題演講，我談談自己的一個體會、三點看法。一個體會就是，當謝老師說到中國當前法理學界側重研究的三種傾向和西方法律思想史研究的三大流派很相似的時候，我首先想到的是什麼呢？儘管從科學和客觀的角度講，西方法理學也並不限於三大流派，這三大流派的劃分本身也不是十分嚴謹的。但是借用毛主席當年說過的一句話來說，就是「中國革命是世界革命的一部分」。中國的法理學研究必然受到世界法理學研究的重要影響，在中國法理學當中的確可以看到世界法理學研究的種種碎片和影像。考察當前的法學實踐，法經濟學在中國有了，法社會學中國也有了，法律論證理論在中國也有了。這裡邊值得一提的是，與其說是中國法理學好像在亦步亦趨的模仿著外國的學術，還不如說我們面對的全球化的世界，大家所遭遇的問題是近乎相同的，因此會有很大的理論共性，在這種情況下，把中國的法理學研究納入到世界法理學的發展整體當中去敘述，其本身是有意義的。當然，與此同時，我們又是一個轉型的發展中國家、是一個東方大國，我們應有自己的特殊性和獨立科學的經驗。我的三點看法（三對範疇對子）是：第一，「問題與方法」的問題。大家請看謝老師講座的標題：「法律的病理與醫理」，病理實際上談的是問題，醫理實際上談的是方法，也就是說全部講座可以被概括為是一個「問題與方法」的問題。我們知道，現實生活中，我們講問題—解決方法論。也就是說，實踐中有什麼問題，我們採取什麼樣的方法，實事求是、對症下藥地解決問題。有時候是對同一個問題，我們用相同的方法去解決；有時候是對同一個問題，用不同的方法；有時候是對不同的問題，採取相同的方法去解決；還有時候則是對不同的問題，用不同的方法加以解決。由此產生問題—解決方法論的四種組合方式，而如果考慮到我們最終是要解決中國現實的法律問題，所涉及的問題和可以採取的方法就更多了。對相關問題怎麼認識？可以採取哪些方法？不同方法的利弊得失如何，該怎麼去理解？我們可以採取的方法豐厚不豐厚？我們對問題剖析的清楚不清楚？等等，就成為擺在法理學工作者面前的核心難題。第二，「規範與秩序」的問題，今天謝老師所講的內容中，主要涉及的內容就是分析—規範法學研究。他自己也提到，他將來想辦一個刊物叫做《規範法學》，而規範正是人們（人類）用來調整關係、調整利益的一種行為規則，它是人類文明的結晶。孫國華：說人是規範的動物，就是說人是講文明的動物一樣。（笑聲）馮玉軍：人類正是藉由一定的規範和行為約束，最終達成一種穩定的秩序。就規範的性質來講，比如說從政體來講，就有君主制的規範、民主制的規範、貴族制的規範等等，不同的情況下，規範自身的內涵也不一樣。今天謝老師實際上是把它（規範）局限在對法本身的理論研究當中去了，側重於研究法自身的問題。但在這個地方，如果說我和謝老師有一點點分歧的話，我可能會更看重秩序，也就是說所謂的法經濟學思路或者法社會學思路，我的著眼點，除了分析規範本身的內涵以外，可能更為看重它的實際效果。孫國華：所以把你也歸在社會學那邊了嘛。馮玉軍：對這個問題，我還要重複討論霍姆斯的那句普通法名言，即：「法律的生命從來不在於邏輯，而在於經驗」，也就是看重法律對社會產生的最終的效果。當然，這種效果謝老師剛才也提到了，但在我看來，謝老師是在「規範與秩序」之間，更看重「規範」一些。第三，「統一與多元」的問題。也就是說採取中央集權式的一元化思維實現的那個效果和秩序好呢，還是多元並存因俗而治的效果好呢？謝老師在這個意義上提出法律的病理與醫理，我覺得是非常有創見的。當然在這個統一與多元的話題下，我可能更願意強調統一而不是多元。為什麼呢？我覺得，這個多元不能簡單地說就是按照社會目前的現狀，如果這樣的話反而就糟了。畢竟我們要建立的是法治國，也就是說，需要通過法治把社會治理與績效的所有的因素整合進來，就像剛才謝老師提到瀘沽湖民間規則的事情。瀘沽湖的民間習俗最後能不能被接受為帶有法律效力的社會規範，還是要通過法官的認同，包括該法官對司法的法律效果、社會關係的效果的評估一樣，他可能希望能達成大家滿意的社會效果，但是這個社會效果是通過法律的認可、接納，才最終達成的。我這裡想要表達的意思就是說，國家的統一秩序和民間的多元因素之間不能簡單看成是一種互補性關係（它們之間確實存在著互補性，當一元化的東西有局限的時候，多元化的東西會來補充它的不足，或者糾正它的不對）。但是還有一種情況就是替代，也即政府的權威和統一性在多元規範的彌散中被消解掉了，政府的合法性和權威性沒有了。所以在互補與替代當中啊，這個微妙的平衡是很難把握的。朱蘇力翻譯的那本書，叫做《沒有法律的秩序》，這個書名很好理解，但是如果說一個秩序是沒有法律的，那麼這個法律在不在呢？實際上在不在呢？這是我們所關切的。當埃利克森在講這句話的時候，正是牛仔在遙遠的明尼蘇達州的山頂上，一些遙遠的山村存在一些潛在秩序，這類秩序裡頭沒有法律存在的空間，包括瀘沽湖，包括貴州、廣西的一些邊遠區域。但是更多的地方是廣大的統一的這些地方，而不是那些地方。以這個「偏」或者以這個「特」來替代規範的統一性（普遍性），這裡頭存在著一種緊張關係，這是我的看法。孫國華：我再講一點啊。你說法律規定的「模糊」才需要解釋，我覺得不模糊也需要解釋，解釋首先是理解。《聖經》講的那麼多，每一個牧師講一個樣，對政策而言，為什麼同一個政策要學呢？《毛澤東選集》大家都得解釋，一個人一個理解。解釋首先是理解，然後是表達，用文字表達出來，所以關於法律解釋，原來我們學的那個東西還是有用的。人家把法律解釋分成這個按照主體與效力的不同，有權解釋，無權解釋，是吧？規範性解釋，個別性解釋，還有解釋的方法，分為文義解釋，歷史解釋，體系解釋，目的解釋；還有尺度，擴張解釋，限縮解釋，原意解釋，這些都是有道理的。解釋發生的情況，不僅是在有人問問題的時候解釋，法官就是很明確這個條文，法官在判案的時候也有他的理解，那就是他的解釋，他理解對了理解錯了？這是你的一點點問題，呵呵。江興景：三位評議老師還有評議意見嗎？孫國華：我可沒一點意見啊江興景：剛才孫老師的評議意見呢，孫老師是對謝老師有更高的要求和期待。孫國華：希望他寫出更好的著作，他已經做了不少了，是年輕一代的佼佼者。謝暉：非常感謝尊敬的孫老師，也非常感謝史老師和玉軍。時間已經過去了兩個半小時了。考慮到時間的關係和孫老師的身體，我只能簡單地回應一下，也跟在座的同學們交流一下。我在法律博客上有兩個網頁，一個叫「邊緣學者」，一個叫「農夫吟耕」，喜歡文學的同學呢，我們可以在「農夫吟耕」里交流，喜歡法學學術的同學呢，我們可以在「邊緣學者」里交流，大家打開法律博客就可以找到，首頁上都有。其他呢，我建議主持人，讓我簡要回應一下吧？再次感謝孫老師，這麼晚了，還給我做出這麼精彩的評論，孫老師向來是對我鼓勵有加的，儘管在批評我的時候也是毫不客氣的。記得1994年我在前面提到的「市場經濟與現代法的精神」研討會上，談到我國學界對馬克思關於法的概念的理解，我說不能把馬克思批評資本主義法律之非理的東西作為馬克思定義法律的東西。當時，我們尊敬的孫老師就立刻拍著桌子說：「年輕人，你怎麼能這樣曲解馬克思呢？」啊，當時真把我嚇得！（笑聲）孫國華：很有勇氣。謝暉：以後呢，儘管孫老師也批評我，但在更多的場合，還是讓我能夠認真反思。還有那次在蘇州法理學會會議結束之後，他攙著我說，「謝暉啊，我真沒有想到你會成長成這麼有見地的一位年輕人。沒想到，沒想到」。他一路上攙著我，我也特別感動。我覺得孫老師儘管已經是85歲高齡的老人家了，但是絕對不失人間之童真，不失所有學者心中具有的那種童趣。他曾再三給我講……在學術研究中，我們必須要兼顧，但是我們是搞學問的，這是非常讓我感動的。你們沒看到過他拉小提琴、指揮唱歌吧？你們沒聽過他和他的夥伴唱俄羅斯民歌，一個唱高音部，一個唱低音部吧？我儘管不懂，但聽起來特別悅耳。大家聽孫老師的講話，高亢的時候聲如洪鐘，低沉的時候仍然具有低沉時的穿透力，呵呵，他的聲音顯然是是最美妙的。孫國華：這叫什麼？你成我的歌迷了是吧，對，叫做「粉絲」。謝暉：孫老師剛才對我的幾點批評，尤其是最後這點批評我完全贊同，因為我的好多朋友看我的作品也有這種感覺。但我要說讀者如果能比較全面地看完我的作品，或許對我的整個思想脈絡能更清楚。坦率地說，在國內（大陸）法理學領域五十歲以下的學者中，我的作品可能是最多的，數量上超過我的好像還沒有。但是我在寫每部書的時候，自覺在邏輯上的銜接還是比較嚴密的。例如，你要看我的這本書，你就應當看我的《法律的意義追問》，如果《法律意義的追問》你沒看，這本書你就覺得好像沒頭，可能就會形成這樣的感覺。剛才孫老師給我的這個批評啊，我非常接受，他確實是把詮釋學的理念把握得非常好的。但是我那本在商務印書館出版的《法律的意義追問》，副標題是「詮釋學視野中的法哲學 」，恰好闡述的就是孫老師剛才談的這種意義上的解釋，因為這些問題在那本書中我已經寫過了，所以在這本書裡邊，就只涉及到微觀意義上的司法過程的法律解釋問題，所以也就嚴格地限定了我在不同場合談問題的邊界。這也是我對孫老師評議的回復。再次感謝孫老師！史老師剛才談了很多問題，事實上，我還真沒想到史老師對民間規則這一塊兒特別感興趣。我想特別邀請你今年七月份參加貴州的一個會議，即「第五屆全國民間法·民族習慣法」學術研討會，不知您肯去嗎？你剛才提到的那兩本書的作者我都認識，一個是雲南大學的一位教授，即方慧教授；另一本《藏族法制史》的作者是徐曉光教授。我剛才提到的今年的這個會議，徐曉光教授就是主辦者之一，我不知道你見過他們嗎？他們我都很熟悉。最後，我回應一下玉軍。玉軍是特別令我喜歡的學者，儘管他是你們的老師，又儘管他的很多作品對我而言很有幫助，但我還是一直叫他玉軍弟，習慣了。因為他以前經常叫我大哥，所以我就叫他小弟，今天我仍然稱玉軍，直呼其名，顯得親切一點嘛。他的見解是非常老道的，儘管是年輕人，但可以發現其功底非常深厚。他提出了三個問題，問題與方法，規範與秩序，統一與多元，這三個問題對我來說呢，是更進一步思考的一種促動，這大概也是我將來要考慮的問題。不過他對秩序問題的解釋，可能跟我理解的有所不同。在我看來，即便最簡易的秩序，也有規則在背後。埃利克森談到的牛仔的秩序，仍然有規則在背後的，沒有規則的秩序幾乎是不存在的。美國人的排隊行為，去過美國的都看到過，非常簡單，大家都排隊，但是它是一種行動的規則，大家都這樣的，誰去加塞，人家小瞧你。甚至有些人非常勇敢，他不怕得罪你，你加塞時叫你必須排隊。排隊秩序的規則是什麼？就是「先來後到」嘛。再如小費制度，在我們這兒，誰服務的周到，我們給誰一點小費，人家還不好意思接受呢，全心全意為人民服務嘛。但在美國，人家就很明確，服務了，就要享受小費。我曾經想讓我指導的博士生寫篇有關美國的小費制度的論文，可惜至今沒有行動。在我看來，美國也有民間法，小費就是最典型的民間法。我初步的了解是：在美國大概有百分之十的小費是有法律根據的，其他的百分之九十的小費都是沒有法律根據的，但是，在經濟學家看來，那就是一種非正式制度。這種秩序的規則是什麼，一言以蔽之，「有服務就有報酬」。可見，面對多樣化的人類秩序，學者不僅僅要關注作為正式制度的法律，而且要關注作為非正式制度的、自發自生意義上的、或者哈耶克意義上的那樣一種秩序體系和規則體系。所以我覺得把秩序和規範作為一對範疇來對待，在結果和前提的意義上是可以理解的，但是嚴格說起來，任何作為結果的秩序它都是有前提的，這個前提就是規範。這是我的看法。所以你注重的是社會學意義上的結果，我注重的是規範學意義上的前提，咱們倆完全不矛盾，咱們倆應是相輔相成的。最後我要再次感謝尊敬的孫先生，感謝史老師，感謝玉軍教授。同時也要再次感謝在座的各位同學，特別是咱們的主持人。同學們如果今後有什麼問題，咱們可以在網站上交流。謝謝大家！江興景：因為謝老師剛才提到今天時間已經很晚了，考慮到孫老師的身體狀況，今天就沒有提問環節了，所以有些小小的遺憾吧。今天的講座就到此為止。謝謝各位。
推薦閱讀：