張明楷刑法案例總結（51

51、甲欲上街行搶，於是從家裡摸了一把菜刀，開車上街尋找目標。甲將車停在路邊 ，物色「合適人選」。一會，路人乙走來，甲徑直上前對其實施了搶奪（3000 元）。在此期間，菜刀一直在甲的車裡。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為屬於「攜帶兇器搶奪」，成立搶劫罪。刑法第 267條第 2 款規定，攜帶兇器搶奪的，定搶劫罪。這裡的「攜帶」，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置於身邊附近，將其置於現實的支配之下的行為。本案即屬於這種情況。

52、甲男為了強姦乙女而以殺人的故意對乙女實施了足以致人死亡的暴力，在乙女昏 迷期間，甲男對其實施了姦淫行為。事後，乙女死亡。問：甲男的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為應認定為故意殺人罪與強姦罪（既遂）的想像競合犯，擇一重罪處理。甲的暴力行為，既是故意殺人罪的實行行為，也是強姦罪的實行行為，系想像競合犯。至於乙女的死亡，則是影響量刑的情節。

53、甲男為了強姦乙女而以殺人的故意對乙女實施了足以致人死亡的暴力，沒想到乙 女當場死亡。甲男「一不做二不休」，又對屍體實施了姦淫行為。問：甲男的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲男的行為應認定為故意殺人罪與強姦罪（未遂）的想像競合犯，並與侮辱屍體罪實行數罪併罰。甲的暴力行為，既是故意殺人罪的實行行為，也是強姦罪的實行行為，系想像競合犯，但甲男並未實現強姦目的，只能成立犯罪未遂。至於後來的奸屍行為，自然應評價為侮辱屍體罪，且應數罪併罰。

54、孕婦甲在 2014 年 5 月 1 日以特別殘忍的方式殺人，因事後非常害怕，致使在同 年的 5 月 3 日流產。該案件直到 6 月 1 日才被發現，甲隨後被立案羈押。問：對甲能否適 用死刑？為什麼？

答案：可以。被告人只有在羈押期間做人工流產或自然流產的，才不得適用死刑。本案中，甲的流產發生在被羈押之前，可以對其適用死刑。

55、孕婦甲在 2014 年 5 月 1 日殺人，該案於 5 月 3 日被立案，甲隨後被羈押。甲因 非常害怕而導致自然流產。在偵查期間，公安機關發現甲還曾實施過一爆炸行為，致多人死傷。於是，司法機關將殺人和爆炸兩案一併移送起訴並交付審判。問：對甲能否適用死刑？為什麼？

答案：可以。懷孕的婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產後，只有因同一事實被起訴、交付審判的，才能被視為「審判的時候懷孕的婦女」，此時才可以免除死刑。本案中，孕婦甲實施了兩起行為，對殺人罪雖不得適用死刑，但對爆炸罪則可以適用死刑。

56、甲因犯強姦罪和綁架罪，分別被人民法院判處有期徒刑 7 年和 8 年，數罪併罰決定執行有期徒刑 12 年。問：對甲能否適用假釋？為什麼？

答案：不得適用假釋。因故意殺人、強姦、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的八種人，無論是因單罪被判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，還是因這八種罪被數罪併罰判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，都不得假釋。

57、甲、乙二人站在山頂，見山下有一老人，甲對乙說：你說把這塊石頭推下去能不 能砸中那老頭？乙說：別吹牛，哪有那麼巧！甲說：不試怎麼知道？於是二人合力將一塊石頭推下去，恰好將老人砸死。問：甲、乙二人的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲、乙二人成立故意殺人罪的共同正犯，系犯罪既遂，罪過形式是間接故意。本案中，甲、乙二人雖不希望結果發生，但也不排斥結果發生，對結果發生的態度是放任。至少，甲、乙二人都接受了老人死亡的結果，應認定為間接故意犯罪。

58、甲為了非法佔有乙的財物，深夜溜進乙家，將在卧室睡覺的乙反鎖在屋內，甲「如願」地取得了財物（價值 4000 元）。但事後證明，乙一直處於熟睡狀態，對此一無所知。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲成立搶劫罪未遂和盜竊罪，應實行數罪併罰。成立搶劫罪既遂，要求暴力、脅迫行為與取得財物之間，具有因果關係，否則，即使獲得了財物，也只是本罪未遂。本案中，甲已經實施了搶劫罪的實行行為，但並未獲得財物，其獲得財物系由盜竊行為所致，應認定為搶劫罪（未遂）與盜竊罪，數罪併罰。

59、甲有飼養寵物狗的嗜好，平日上班時都將狗鎖在家裡，周末自己不上班時，也給 狗「放個假」，將鎖鏈打開。一周末，狗突然衝出屋外，對路人乙欲實施撕咬，乙無奈對狗進行了反擊，將狗打死。問：乙的行為該如何定性？為什麼？

答案：乙的行為成立正當防衛。根據客觀違法論的立場，在動物完全自發侵害他人時，即使主人主觀上沒有過失，也是由其客觀疏忽行為所致，應認為主人存在客觀的侵害行為（不作為）。此時，打死或打傷該動物的行為，屬於對主人進行的正當防衛。

60、司機甲醉酒後駕車，在縣城主幹道上將乙撞成重傷後倉皇逃走。在逃逸過程中，因高度緊張、車速過快，甲又將另一行人丙撞死。問：甲對丙的死亡該如何定性？為什麼？

答案：甲對丙的死亡屬於「交通肇事因逃逸致人死亡」，法定刑為 7 年以上有期徒刑。根據張明楷老師的觀點，「交通肇事因逃逸致人死亡」中的「人」，既包括先前交通肇事中的被害人，也包括交通肇事後逃逸過程中致死的其他人。這樣認定，符合罪刑相適應原則，本案即屬於這種情況。

61、乙對甲實施暴力侵害，甲為了反擊，而向乙投擲石塊，但並未擊中乙而是擊中了 過路之行人丙，致丙輕傷。問：甲對丙的行為該如何認定？為什麼？

答案：甲的行為成立假想防衛。丙並未實施不法侵害，但甲的防衛卻導致了丙的傷害結果，應視為一種假想防衛，阻卻故意責任。

62、警察甲在追捕歹徒乙的過程中，乙突然掏出隨身短刀，朝甲刺去。甲不得已進行反擊向乙投擲石塊，但並未擊中乙而是擊中了過路之行人丙，使丙受輕傷。問：甲對丙的行為該如何認定？為什麼？

答案：甲的行為成立緊急避險。職務上、業務上負有特定責任的人，不得進行緊急避險，但可以進行正當防衛。但如果因正當防衛而導致第三者遭受傷害的，根據張明楷老師的觀點，應認定為緊急避險，進而阻卻責任故意。

63、乙正在對丙實施搶奪，甲出於義憤對乙進行攻擊，馬上就要制服乙，但乙卻「急中生智」地大喊：警察來了！甲回頭一看，乙趁機溜走，丙的價值 1 萬元的項鏈被乙奪走。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為屬於正當防衛。防衛行為制止了不法侵害時，自然成立正當防衛。但是，正當防衛的成立並不以防衛行為現實地排除了不法侵害為前提。換言之，只要具有排除不法侵害的可能性時，即使客觀上沒有排除不法侵害，也依然成立正當防衛，本案即屬於這種情況。

64、甲預謀毒死自己的妻子乙，於是在妻子的水杯里下毒。甲知道妻子下午三點鐘會回家，於是放心地出門了。沒想到乙一點鐘就提前回家了，喝下毒藥死亡。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲成立故意殺人罪（預備）與過失致人死亡罪的想像競合犯，應擇一重罪論處。下毒只是殺人的預備行為，甲並未實施殺人的實行行為。請注意：犯罪構成的提前實現，系因果關係的錯誤認識的一種，而因果關係，必須是犯罪的實行行為與犯罪結果之間的關係。無實行行為，就談不上犯罪構成的提前實現問題。

65、列車員甲受託將一件行李（價值 4000 元）交付給素不相識的乘客乙，交接地點 是列車員休息室。在約定的交付行李時間，乙並未出現。這時，乘客丙剛好路過，甲誤以為丙就是乙，說了一聲：過來拿東西來了？丙二話沒說，就將行李拿走。問：丙的行為該如何定性？為什麼？

答案：丙成立詐騙罪，系作為犯罪。在列車員甲誤將丙當作乙認定為行李的主人，並說了「過來拿東西來了？」這樣的話之後，丙已經知道甲產生了錯誤認識，他當時接受行李的行為實際上以作為的方式向列車員甲表明自己就是行李的主人，進而讓甲對行李做出了處分，其行為符合詐騙罪的犯罪構成。

66、甲到某森林盜伐林木 4 立方米，剛欲將林木裝上車開走，被森林看護員乙攔住。 甲為了逃跑，用利器將乙刺成重傷後離去。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為成立搶劫罪，系事後搶劫。根據命題人的觀點，盜伐林木的行為符合盜竊罪的犯罪構成，故實施盜伐林木行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應適用刑法第 269 條的規定，認定為事後搶劫。

67、在一個人數很少的小鎮，有一對夫妻經常吵架。一天，丈夫到鎮上的藥店購買滅鼠藥，店主明知該人的房子很小根本就沒有老鼠，購買者極可能會用這些老鼠藥來毒死妻子，依然將大量滅鼠藥賣給了購買者。後丈夫果然用這些葯毒死了妻子。問：店主的行為該如何認定？為什麼？

答案：店主無罪。購買者的殺人行為並不緊迫，所以店主出售老鼠藥的行為應認定為中立的營利行為，而非故意殺人罪的幫助犯。反之，如果購買者已經把自己的妻子帶到店

門口，告訴店主自己買葯就是為了毒死妻子，此時店主依然向其出售老鼠藥的，則成立殺人罪的幫助犯。對此，可參見 2013/2/55 之 C項。

68、甲在 14 周歲生日當天中午，大擺筵席。席間，甲與好友乙發生爭執，當晚，甲偷偷溜進乙家，在其水杯中投放了劇毒物質。第二天早 7 點，甲醒酒，懊惱不已，但想到乙在生日宴會上當眾與自己爭吵，就沒有理會投毒之事，後乙中毒身亡。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為成立不作為的故意殺人罪，系間接故意。不作為犯罪義務來源的先行行為，不一定都是犯罪行為，因而不必具有有責性。甲在生日的第二天已滿 14 周歲，對自己的先行行為引起的危險具有了結果防止義務，故應認定為不作為的故意殺人罪。

69、甲與乙同去丙家赴宴。甲明知乙開車，仍對乙殷勤勸酒，乙酩酊大醉。甲明知乙大醉，仍勸乙駕車回家，乙在回家途中被警察查獲，經查其血液中的酒精濃度遠超危險駕駛罪的標準，後乙被以危險駕駛罪追究刑責。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲成立危險駕駛罪的教唆犯。危險駕駛罪是故意犯罪，甲明知乙已喝醉，仍勸其開車，這與一般的教唆他人實施故意犯罪無異，應認定為危險駕駛罪的教唆犯。

70、甲與乙同去丙家赴宴。甲明知乙開車，仍對乙殷勤勸酒，乙酩酊大醉。甲明知乙 大醉，仍勸說乙駕車回家，乙在回家途中不小心將一行人撞死。經查，乙血液中的酒精濃度遠超危險駕駛罪的標準，後乙被以交通肇事罪追究刑責。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲成立危險駕駛罪的結果加重犯，應對乙造成的死亡結果負責。根據命題人的觀點，交通肇事罪分為兩類，一是一般的過失犯罪，二是危險駕駛罪的結果加重犯。本案中，甲的教唆行為不僅與乙造成事故之間具有心理的原因性，而且甲對此也是有預見可能性的，甲作為教唆者需要對這個加重結果負責。

71、甲平素愛收藏，近日收藏了偽造的人民幣、美元、英鎊若干，引得幾個朋友前來 觀看。其中乙表示想購買，被甲斷言拒絕，聲稱自己根本就不想賣，只是出於個人愛好收藏而已。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲成立持有假幣罪。由於刑法並沒有要求出於使用目的而持有假幣，因此，「以使用為目的」就不是持有假幣罪的責任要素。假幣屬於違禁品，禁止個人收藏，否則也會侵犯貨幣的公共信用，故甲的行為應認定為持有假幣罪，但在量刑上可以酌情從輕處罰。

72、乙正在舉槍射擊丙，為了確保丙的死亡，甲在乙的背後於乙不知情的情況下，與乙同時開槍射擊。丙中彈身亡，但不能查明被誰擊中。問：甲、乙的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲和乙分別成立故意殺人罪未遂。請注意：如果知情一方的行為與結果之間不具有因果關係，則不能認定為片面共犯。本案中，由於不能查明甲的行為對丙的死亡具有物理的原因力或心理的原因力，所以甲不成立片面的共同正犯，只能成立故意殺人罪未遂，乙也成立故意殺人罪未遂。

73、甲在網上開了一個虛假網店，一旦消費者進入甲的網店點擊購買商品，從自己的 銀行賬戶往支付寶賬戶轉賬時，甲就會通過植入木馬程序的方法將消費者轉往支付寶賬戶內的購物款轉移到自己的銀行賬戶。甲通過此方法共計非法獲款 10萬餘元。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為構成盜竊罪。甲的行為成立盜竊罪還是詐騙罪，關鍵在於認定消費者是否仍佔有已轉往支付寶內的購物款，如果依然佔有，甲成立盜竊罪，否則，將認定消費者已處分了自己的財產，甲成立詐騙罪。事實上，消費者是可以控制自己支付寶內的款項的，並未處分該款項，故甲只能成立盜竊罪。

74、甲追殺乙，乙無處可逃，跑進了丙的房間進行躲藏。丙目睹了甲追殺乙和乙跑進 自己屋內的過程，但仍然強行將乙推出門外，結果乙被甲殺害。問：丙的行為該如何定性？為什麼？

答案：丙成立故意殺人罪的幫助犯，系片面幫助犯。本案中，乙的行為成立緊急避險。在緊急避險中，被避險人對具有正當性的避險行為，具有一定的容忍義務。丙是被避險人，其明知避險人乙的行為是正當的，還將乙推出去，導致乙被殺死，應認定為殺人罪的幫助犯。

75、甲追殺乙，乙無處可逃，跑到了丙的房間門口並叩門求救，丙目睹了甲追殺乙和 乙跑到自己房間門口的過程，但執意不開門，結果乙被甲殺死。問：丙的行為該如何定性？為什麼？

答案：丙無罪。在緊急避險中，被避險人對具有正當性的避險行為，具有一定的容忍義務。本案中，乙尚未開始實施緊急避險行為，相應地，丙並不是被避險人，其對乙的行為無容忍義務。

76、甲為了向 A 討債，糾集乙、丙等五人，對A 實施了輕微暴力，然後將 A 拉上麵包車，行駛至一個幾乎無人經過的小巷子，繼續向 A 討債，但 A 仍不答應還錢。乙為了嚇唬 A，把事先準備好了的汽油潑在了 A 身上，繼續催 A 還錢。半小時之後，丙煙癮發作，掏出打火機準備點煙，但不小心點燃了 A 身上的汽油。A 立即掏出手機準備報警，丙就把手機奪了過來扔在了地上，甲、乙、丙等六人倉皇逃跑，A 最終被燒死。事後查明，如果甲等六人立即撲救，火本可以被撲滅。問：甲等六人的行為該如何認定？為什麼？

答案：構成非法拘禁罪與不作為的故意殺人罪，應實行數罪併罰。在汽油剛起火時，A 還能拿出手機打電話報警，說明火勢並不是很大，甲等六人尚具有撲救的可能性，事後查明的情況也證明了這點。因此，甲等人的行為系不作為的間接故意的故意殺人罪，且應與之前的非法拘禁罪，實行數罪併罰。

77、甲為了向 A 討債，糾集乙、丙等五人，對A實施了輕微暴力，然後將 A 拉上麵包車，行駛至一個幾乎無人經過的小巷子，繼續向 A討債，但 A 仍不答應還錢。乙為了嚇唬 A，把事先準備好了的汽油潑在了 A 身上，繼續催 A還錢。半小時之後，丙煙癮發作，掏出打火機準備點煙，但不小心點燃了 A 身上的汽油。火勢非常兇猛，甲、乙、丙等眾人逃跑，A 最終被燒死。事後查明，即使甲等六人留在現場撲救，A 也必然會被燒死。問：甲等六人的行為該如何認定？為什麼？

答案：構成非法拘禁罪與過失致人死亡罪，應實行數罪併罰。從本案案情看，當時並沒有避免 A 死亡結果發生的可能性，死亡結果應歸責於丙的抽煙行為，該行為成立過失致人死亡罪（系疏忽大意的過失）。所以，甲等六人的行為成立非法拘禁罪與過失致人死亡罪，且實行數罪併罰。

78、甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成為完全精神病人。某日，甲欲搶劫 乙女，於是甲故意讓自己喝醉，並對乙女實施了暴力，但結果卻是將乙女強姦。經查，甲在實施暴力行為時依然具有責任能力，但在實施姦淫行為時已無責任能力。問：甲的行為該如何定性？

答案：甲成立搶劫罪未遂。責任能力、故意、過失必須與行為同在，這便是責任主義的基本要求。在原因自由行為的場合，只有行為人開始實施與結果的發生具有因果關係的行為時具有責任能力，才需對該罪負責。本案中，甲在實施暴力時雖具有責任能力，但其與強姦行為無因果關係，應認定為搶劫罪未遂。

79、甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成為完全精神病人。某日，甲欲搶劫乙女，於是甲故意讓自己喝醉，並對乙女實施了暴力，但結果卻是對乙女實施了強姦行為。經查，甲在實施暴力行為時就已經喪失責任能力。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為應認定為故意傷害罪與搶劫罪（未遂）的想像競合犯。在原因自由行為的場合，只有行為人開始實施與結果的發生具有因果關係的行為時具有責任能力，才需對該罪負責。本案中，甲的喝醉行為與故意傷害行為和搶劫行為之間，都具有因果關係，應認定為上述兩個罪名的想像競合犯。

80、甲為了向 A 討債，糾集乙、丙等五人，對A 實施了輕微暴力，然後將 A 拉上麵包車，行駛至一個幾乎無人經過的小巷子，繼續向 A 討債，但 A 仍不答應還錢。乙為了嚇唬 A，把事先準備好了的汽油潑在了 A 身上，繼續催 A 還錢。此時，巷子里走來一個叼著煙的路人，煙頭上濺出的火星恰好點燃了 A 身上的汽油，甲等見 A 身上著火，倉皇而逃，A 最終被燒死。事後查明，該路人根本不知道甲等六人的行為以及 A 身上已被潑汽油的事實。問：甲等六人的行為該如何認定？為什麼？

答案：構成非法拘禁罪與過失致人死亡罪。路人對 A 的死亡沒有認識的可能性，A 被燒死的事實，對於 A 來說屬於意外事件。乙在潑汽油時，應當預見到汽油遇火後會點燃，具有預見可能性。所以，應將 A 的死亡歸責於乙等眾人的潑汽油行為，成立過失致人死亡罪，並與非法拘禁罪，實行數罪併罰。

81、甲得知其前妻與乙結婚後特別生氣，經常隔三差五地去乙家謾罵，還多次揚言要 殺光乙全家，乙為此非常害怕。一次甲又來謾罵，還揚言要滅門，乙拿起事先準備好的刀朝甲砍去，但被身材高大的甲將刀奪走，甲用該刀將乙砍死。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲的行為成立故意殺人罪。在防衛挑撥的情況下，對正當防衛的認定要做一定限制。甲多次侵入乙的住宅謾罵並揚言殺人，乙用刀捅甲是甲的事先挑撥行為所致，所以甲奪刀捅乙的行為，也難以被認定為正當防衛，應認定為故意殺人罪。

82、甲在給自己的手機充值時，不小心將 1 萬元話費充到了乙的手機上。乙明知有人 往自己的手機里誤充了1 萬元，遂多次撥打國際電話，很快將這筆話費用完。問：乙的行 為該如何認定？為什麼？

答案：乙無罪。乙在明知他人給自己手機充了話費之後，還是可以照常使用該手機的，不能因為別人給乙的手機誤充了話費，就禁止乙使用自己的手機。當然，如果甲找到乙後，要求乙返還 1 萬元話費，乙拒不返還的，則應認定為侵占罪。

83、甲在銀行匯款時，誤將 1 萬元匯入了乙的銀行賬戶。乙得知後馬上將該 1 萬元提取了出來。問：乙的行為該如何定性？為什麼？

答案：這個問題，有一定爭議。命題人的觀點是：如果乙是在銀行櫃檯將錢取走，成立詐騙罪。如果乙是在自動取款機上將錢取走，則成立盜竊罪。

84、甲女在某商場購買金項鏈，正準備付錢時，乙男衝過來朝甲女扇了一耳光，並大 聲說：又花了這麼多錢，真是敗家娘們！話音剛落，乙男便將甲女的錢包（內有一萬餘萬現金）奪走。甲女非常吃驚，當時沒反應過來，大約半分鐘後，甲女大喊：抓賊啊！我根本不認識那個人！此時，乙男早已無影無蹤。經鑒定，甲女被打成輕微傷。問：乙男的行為該如何認定？為什麼？

答案：乙男構成搶奪罪。乙扇甲一耳光是為了配合自己說的那些謊話，使旁觀者相信他與甲是具有夫妻關係或男女朋友關係的人，而且根據一般社會經驗和甲的最終傷情，扇一耳光並不會壓制被害人甲的反抗，不應認定為搶劫罪，應成立搶奪罪。

85、甲按照事先的踩點，來到某彩票店，從老闆手中奪走了 1200 張價值 2400 元的彩票（這些彩票本可兌獎 2 萬元），並前往兌獎點去兌獎。老闆見 1200 張彩票被奪走，立刻

就與彩票中心聯繫，將甲搶走的彩票作廢。問：甲的行為和犯罪數額該如何認定？為什麼？

答案：甲的行為成立搶奪罪，犯罪數額是 2400 元，而非 2 萬元。甲的行為成立搶奪罪，當無異議。甲在奪走這些彩票之時，彩票是有價值的，共計 2400 元，已經可以成立相應的財產性犯罪了。認定財產犯罪的數額，要以行為當時取得的財產價值為標準。至於 2 萬元，由於根本不可能兌換出來，故不是犯罪數額。

86、甲本為 A 快遞公司的員工，由於 B 快遞公司缺少快遞員，就向A 公司借調人員到 B 公司派送快遞。於是，甲被借調到 B 快遞公司派送快遞一個月，並在 B 公司領取了一個月的報酬。在此期間，甲將自己負責派送的 B 公司的價值 6000 元的財物據為己有。問：甲的行為該如何認定？為什麼？

答案：甲成立職務侵占罪。本題的關鍵在於甲是否利用了職務上的便利，如有，成立 職務侵占罪，否則，成立盜竊罪。根據社會一般觀念，行為人可以被認定為其所在的被害單位的員工，就可以認定其為職務侵占罪的主體。本案中，甲雖只在 B 公司借調一個月，但依然可以被視為B公司的員工，當成立職務侵占罪。

87、甲以訂購 6 部手機為由，約見了被害人乙。在乙拿出手機給甲查驗時，甲謊稱要將手機拿給領導過目，讓乙在原地等待，欲攜手機逃走。乙警惕性很高，始終跟隨甲，甲見無法擺脫乙，就跟乙說：領導不喜歡，還給你吧！乙將甲扭送至公安局。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：詐騙罪未遂。甲在拿到乙手機後，為了順利拿走手機，謊稱要將手機給領導過目，這是詐騙行為。但是，甲的欺騙行為並未使乙陷入錯誤認識，乙也未處分這 6 部手機，所以，對甲只能認定為詐騙罪未遂。

88、甲以訂購 6 部手機為由，約見了被害人乙。在乙拿出手機給甲查驗時，甲謊稱要將手機拿給領導過目，讓乙在原地等待，甲欲攜手機逃走。乙警惕性很高，始終跟隨甲，甲快速逃離，終於擺脫了乙，將 6 部手機佔為己有。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：盜竊罪既遂。在乙跟隨甲期間，手機其實是一直歸被害人乙佔有的。甲看詐騙未成，就想通過逃跑的方式最終佔有這 6 部手機，這顯然是欲違反被害人乙的意志將財物佔為己有，成立盜竊罪，系公開盜竊行為。

89、甲利用網路脅迫 13 周歲的乙，逼迫乙猥褻了15 周歲的少年丙。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲成立猥褻兒童罪，被害人不是 15 周歲的丙，而是 13周歲的乙。本案中，13 周歲的乙表面上是加害人，但其同時也是受害人。讓一個不滿 14 周歲的兒童猥褻他人，同樣是對這名兒童的猥褻。

90、甲在某商場專櫃銷售電腦。商場規定，銷售量大時，銷售人員可獲得一定獎勵。而且，銷售人員可在商家定價的基礎上，下浮10%銷售電腦。甲為了提高銷售業績，下調了50%銷售多部電腦，導致商家損失慘重。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：甲成立故意毀壞財物罪。財產性利益可以成為故意毀壞財物罪的對象，本案中的甲雖未在物理意義上毀壞電腦，但其超低價出售的行為導致商家本應獲得的銷售對價明顯減少，成立故意毀壞財物罪。

91、甲為了強姦乙女而進入乙女的住宅，但當天乙女恰好不在家，只有其父母在家。甲遂對乙的父母實施了搶劫行為。問：甲的行為是一般搶劫還是入戶搶劫？為什麼？

答案：一般搶劫。命題人認為，入戶搶劫是搶劫罪的加重處罰情形，必須對其做限制解釋。只有以搶劫故意入戶並實施搶劫行為的，才能認定為入戶搶劫。據此，本案中的甲只能認定為一般搶劫，而非入戶搶劫。

92、甲乙二人預謀實施搶劫，遂以清洗飲水機為由進入了丙的住宅。進入之後，二人 將丙捆綁在了椅子上，當著丙的面拿走了財物若干。問：甲乙二人的行為是一般搶劫還是入戶搶劫？為什麼？

答案：一般搶劫。由於入戶搶劫是搶劫罪的加重處罰情形，命題人認為，除了要求搶劫故意形成於入戶之前，還必須在客觀方面進行一定的限制，例如以對人或對物暴力的方式入戶。據此，行為人以平和方式進入被害人住宅，進而實施搶劫的，不得認定為入戶搶劫，只能是一般搶劫。

93、甲搶奪了被害人的財物 2000 元，被害人大喊「抓壞蛋」，旁邊店鋪的乙丙等人出來 看發生了什麼事情，甲以為乙丙要來抓自己，遂掏出水果刀朝乙丙等揮動威脅，然後騎摩托車跑了。事實上，乙丙等人只是來看熱鬧，並沒有要捉拿甲的意圖。問：甲是否屬於事後搶劫？為什麼？

答案：屬於事後搶劫。刑法第 269 條對事後搶劫的描述中，要求行為人「為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」，對這裡的「為」，應理解為「為了」，換言之，只要行為人具有上述意圖即可，至於是否在客觀上起到了上述作用，在所不問。

94、甲是財政局局長，某單位欲讓甲給本單位撥款 30 萬元，這一要求本來是合理的，但該單位擔心甲局長不撥款，就對甲說：我們只需要 30 萬元，如果你給我們單位撥了 40 萬，我們就給你 10 萬。甲照辦，撥給了該單位 40 萬，該單位給了甲 10 萬。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

答案：貪污罪。認定甲成立貪污罪還是受賄罪的關鍵，在於判斷 10 萬元的屬性，如果是單位財物，則成立貪污罪，如果是他人財物，則是受賄罪。本案中的 10 萬元，本來就歸財政局佔有，甲借給該單位撥款的職務便利，將本單位的財物據為己有，成立貪污罪。

95、甲、乙二人經常吸毒，近來該地舉行聲勢浩大的禁毒行動，甲、乙二人很難找到 地方吸毒。丙是甲、乙二人的朋友，用自己的身份證開了一個賓館的房間，專供甲、乙二人吸毒。問：丙的行為該如何定性？為什麼？

答案：丙構成容留他人吸毒罪。本案中的房間是丙開的，沒有丙的允許，賓館的服務人員和甲、乙等人是不能進入該房間的，所以丙對於該房間具有支配權。在自己具有支配權的場所內讓別人吸毒，成立容留他人吸毒罪。

96、乙到甲家做客，席間乙突然拿出毒品吸食，主人甲並未制止。問：甲的行為該如 何定性？為什麼？

答案：無罪。甲單純地不予制止的行為，不成立容留他人吸毒罪。命題人認為，應將「容留」解釋為作為，即必須要「留」了一段時間，才能認定為容留他人吸毒罪。單純地不制止這一行為本身，不屬於「容留」。

97、甲、乙二人看到一戴著金項鏈的女子後，甲上前將女子抱住，乙用事先準備好的 工具剪斷了該女子脖子上的項鏈（價值 1 萬餘元）。隨後，二人立即逃離現場。問：甲、乙二人的行為該如何定性？為什麼？

答案：搶劫罪。本案成立盜竊罪還是搶劫罪，關鍵在於能否將甲、乙的行為評價為用暴力壓制了被害人的反抗。從本案來看，被害人之所以不能反抗，是由於被甲抱住了，從這一點看，可以將本案中甲、乙二人的行為認定為使用暴力排除了被害人的反抗，成立搶劫罪。

98、甲邀約乙為自己的盜竊望風。甲入室行竊，乙在門外望風。甲在盜竊時為抗拒主 人 A 的抓捕而將 A 打暈，乙知情但並沒有阻止甲的行為，也沒有離開現場而是繼續望風。問：甲、乙二人的行為該如何定性？

答案：甲成立轉化型搶劫罪（事後搶劫），乙是轉化型搶劫罪（事後搶劫）的幫助犯，二人在搶劫罪的範圍內成立共犯。

99、甲與乙共同入室盜竊。乙在裡屋行竊，甲在外屋行竊。適逢主人A回家，甲為了抗拒抓捕，對A 實施暴力並將其打暈，乙知情但沒有參與實施暴力。問：甲、乙二人的行為該如何定性？

答案：甲成立轉化型搶劫罪（事後搶劫），乙沒有為甲的事後搶劫提供幫助，僅成立盜竊罪。甲、乙二人在盜竊罪範圍內成立共犯，但搶劫罪的刑事責任由甲獨自承擔。

100、丙欠甲的錢，甲對乙說：「你去問丙是否還錢，如果不還，我就關押他的妻子」。乙明知丙會立即還錢，仍然對甲說：「丙不還錢」，於是甲關押了丙的妻子。問：甲、乙的行為該如何定性？

答案：在他人具有附條件故意的場合，原本不具備條件，但行為人創造條件或者謊稱具備條件，使他人故意實現構成要件的，應認定為教唆犯。據此，本案中的甲是非法拘禁罪的直接正犯，乙是非法拘禁罪的教唆犯，二人成立共犯。