父愛泛濫，規則錯亂——請留給一線法官足夠的自由裁量空間

文：朱祖飛

當下中國，在建設法治的口號下，法條產出多如牛毛，特別是最高法院，最近幾年司法解釋頻頻出台，令人眼花繚亂。法條大躍進，已經成為法治建設中的並發病症。其中，由於法律父愛主義的泛濫，也因此造成相應的民事法條規則質量低下。

一、法律父愛主義泛濫的表現

隨著消費者權益保護法等社會法的興起，為了矯正正義，父愛主義也逐漸走進法律領域。法律就像父親一樣扶起具體的弱小一方，給人以溫暖。但是，在意思自治為主的民法領域，一旦法律父愛主義泛濫，就會引發規則的錯亂，走向民法精神的反面。簡單舉例如下：

1、《民間借貸司法解釋》第十七條規定：「原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張後，原告仍應就借貸關係的成立承擔舉證證明責任。」

如果被告抗辯是還款，不是借款，被告如何舉證？因為基於常識，被告收到原告的還款之後，借據已經歸還原告。

最高法院這一條司法解釋，不但違背常識，而且也與《民事訴訟法》第65條及《民事訴訟法解釋》第90、91條相互衝突。

法條制定者擔心，只有轉賬憑證，但確實是借款怎麼辦？於是大發慈悲，想方設法減輕原告舉證義務。制定者想過沒有，這樣舉證規則一改，被告遭冤枉怎麼辦？！由此誘發訴訟泛濫怎麼辦？！

原告出借當時，不要求借款人出具借條或者借條保管不慎丟失，都是原告之過，法律何必為這樣不謹慎之人而神經錯亂、朝令夕改呢？！

2、《民間借貸司法解釋》第十九條第（六）規定：「當事人雙方對借貸事實的發生沒有任何爭議，應當著重審查是否屬於虛假民事訴訟。」

最高法院始終擺不正法官的位置，原被告之間實事求是沒有爭議，反而成了犯罪或違法的嫌疑人。這是什麼法院？難道要迫使被告假意表達爭議，逼良為娼？！這樣，無疑等於鼓勵被告不誠信的行為。許多案件，需要被告自認，原告才能勝訴。一旦法官嚴查原告，被告假意表達爭議，原告就會由於證據不足而敗訴。

法條制定者心想，虛假訴訟損害第三人利益或者公共利益。於是乎，愛心作怪，要求法官肩負起偵探角色，將民事訴訟當事人視同犯罪嫌疑人。由於受到此等規則的約束，法官面對誠信的當事人，擔心失職，不得不疑神疑鬼，陰陽怪氣，消極保守的中立態度蕩然無存。問題還在於，法官是人不是神，即使法官高度懷疑，由於沒有偵查權，還是不敢貿然判定。這樣的規則，強法官之所難，不但與法官職責不符，也損害了法官的形象。

其實，如果是虛假訴訟，損害了第三人利益，第三人完全可以提起「第三人撤銷之訴」，或者向公安機關報案。若損害公共利益，可由公安機關啟動偵查程序。何須法官積極主動介入呢？！

3、《婚姻法解釋二》第24條：「債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理」。

這樣規定，將導致夫妻一方為另一方個人債務承擔連帶償還責任，禍及無辜。在現實中，大量無過錯的配偶一方受到此條規則的傷害。

有人認為，如果不這麼規定，如何有效保護債權人的利益？筆者以為，法律不是萬能的，人要在不斷試錯中才能成長，人們應當從法律中學會如何保護自己的權益。作為理性的出借人，將巨額財產出借給夫妻中的一方，若要夫妻雙方共同承擔責任，完全可以要求夫妻雙方共同簽字確認。既然在出借當時不要求另一方簽字，就應當承受由此帶來的風險。法院憑什麼干涉他人的自由判斷，而作身份牽連？如果我們擔心借款人逃避債務，為何又不擔心夫妻一方為了報復另一方而進行惡意舉債呢？所以，在出現兩難的情況下，採取何種傾向性保護，必須考慮民法的自由精神，也就是「責任自負原則」，不能傷及無辜。

法條制定者將保護的目光唯獨聚焦在債權人身上，以為這種行為會披上偉大父愛的光芒。殊不知，這種貌似道德的「金鐘罩」，卻以傷害無辜者權益為代價。如果，為了保護債權人的利益，為何不牽連國家的財產？

以上種種，都是法律父愛主義的不當分配，是父愛主義的泛濫。

《侵權責任法》，這一部法律的名稱，也集中體現侵權法的法律父愛主義的錯位。關於這一名稱之害，我在《名稱失當的「侵權責任法」》有過詳細的分析，在此不再贅述。

二、立法及司法解釋應當有所不為

如果在個案中，法官通過審查，查明某筆轉賬憑證確實屬於借款，可以判決被告還債；如果在審理過程中，發現了虛假訴訟，應當駁回原告的請求；在個案中，夫妻雙方將夫妻共同債務通過個人債務的方式，規避配偶另一方的責任，法官完全可以在查清事實的情形下，判決夫妻雙方承擔責任。如果法官審理此類案件都不知變通，應該調整的是法官，而不是普遍的規則。若為了特殊個案，特地制定相反的規則，長此以往，例外規則層出不窮，法律體系必然混亂不堪。

傳統大陸法系的法學理論認為，立法機關制定法律，司法機關依法辦案，司法全面受制於制定法。但是，理論是美好的，現實總是複雜的。現實告訴我們，嚴格依照制定法的規則辦案，會就出現極其荒唐的後果。

認識論告訴我們，人類無法制定完備的法典，制定法僅是法律的一大部分。制定法僅是法律的理性演繹，框架分解，它偏執於理性之一隅，再加上文字的局限，只涉及真實個案的一個法律維度，它雖然是司法裁判的重要依據，但無法囊括法律的全部，具體規則適用於個案更難以面面俱到。因而，法律條文不得不留下大量的原則性規定及不確定概念，需要法官在司法實踐中進行價值補充及規則續造。司法裁判是一項綜合法律判斷過程，受制定法、自然法、正義感等「全部法律」的約束，如同儒家感性、理性、仁性的「上下通徹，內外貫通」之綜合運用。正是由於裁判的綜合性，陪審團的不法才成為法律最偉大的矯正器，所以英美陪審團制度至今仍屹然挺立。

留給裁判者足夠的自由裁量空間，是人類法律認知的宿命。法治建設關鍵在於司法，不在於立法，優秀法官的培育才是法治建設的核心所在。立法及司法解釋，應當僅限於，向司法者灌輸法律精神及其典型的規則。面對個案，如何裁判，如何避免個案陷入極端非正義，那是法官獨立裁判意義之所在。

一些特殊個案，法律父愛主義應當留給裁判者，無須上升至普遍規則層面。

當下，我國立法及司法解釋者，大包大攬，試圖將所有問題解決於規則層面。這是數學公式的科學思維，不是法律思維；這是對法治的破壞，不是對法治的完善。立法及司法解釋，應當有所為，有所不為；否則，一旦在規則層面父愛泛濫，司法必然會違背人性，違背基本的常識、常情、常理，惡法橫行。有觀點認為，留下裁判空間越大，權力尋租機會越多，不利於遏制司法腐敗。其實，裁判的空間與法官清廉建設是二個不同層面的問題，試圖以法條規則全面限制權力尋租，就會捆綁法律正義的靈魂，導致法律的異化，得不償失。

總之，法治關鍵在於法律的精氣神。法條錯亂繁多，是法律靈性枯竭的表現。呼喚法律之靈，才是當下之急。