陳衛東、張月滿：對抗式訴訟模式研究

陳衛東、張月滿：對抗式訴訟模式研究wen.org.cn 提交 2011/04/25 閱讀: 217 來源:中國法學2009.5 關鍵詞: 陳衛東 張月滿 對抗訴訟 抗辯制訴訟

綜觀當代法治發達國家，刑事訴訟模式大致分為三類：英美法系的對抗式訴訟模式、大陸法系的審問式訴訟模式和日本的混合式訴訟模式。刑事訴訟法修改前，我國屬於典型的審問式模式，199【6】年我國刑事訴訟法在很多方面吸收了對抗制因素，其中對刑事審判方式所進行的改革，正是向對抗制方式的演化。我國刑事訴訟法正面臨再次修改，訴訟模式的選擇不可迴避，並且，研究訴訟模式是系統探究刑事訴訟諸內容及其相互關係，促進刑事訴訟科學化的需要。然而，學界在對抗式訴訟的基本法理、運行機理方面都缺乏深入而具體的研究。這在一定程度上制約了我國刑事訴訟立法及訴訟制度的完善，因而，對抗式訴訟的研究就成為當下刑事訴訟理論界亟需解決的重大課題。

　　一、對抗式訴訟模式的涵義及特徵　　在刑事訴訟中，對抗式訴訟模式以控辯雙方的訴訟對抗和法官的中立聽證為基本特徵，又稱當事人主義訴訟模式。一般來說，當事人主義大致包括三項內涵：一為當事人對等主義，指原告（檢察官）和被告在訴訟中處於對等的地位；二為當事人進行主義，指訴訟以當事人的主張、證據為中心，法院僅基於當事人的訴求徑行裁判，對應歐陸國家的調查原則；三為當事人處分主義，指當事人可以自由處分訴訟中的請求，刑事訴訟中的「有罪答辯」就是典型例證。[1]對抗式訴訟模式下，刑事案件的審理過程是由代表不同利益，甚或是相反利益的雙方就事實或者證據進行辯論和對抗，由不偏不倚、中立公正的裁判者根據雙方提出的證據和辯論，作出獨立的判斷。「對抗式的，或對抗（adversary)，是用來指代這樣的情形：兩方或多方當事人之間存在利益衝突，他們承擔了收集信息並在聽證中提交信息的主要責任。」[2]法官不參與爭議並在爭議當事人之間保持公正。美國學者達馬斯卡教授稱對抗式審判模式是「理論上處於平等地位的對立雙方在有權決定爭端裁決結果的法庭面前所進行的爭鬥」。[3]對抗式模式將訴訟雙方視為法律地位平等的當事人，並以抗辯的方式推進訴訟。庭審的主要內容是訴訟抗辯，控方承擔有罪的證明責任，辯方則辨駁防禦。對案件事實的調查主要採取「交叉詢問」的方式。無論從當事人地位、訴訟任務及職能，還是審查案件事實的方式上，對抗式訴訟模式皆注重從對抗中發現事實和妥當解決爭訟。　　對抗式訴訟模式的精髓體現在庭審階段，審判前的偵查與起訴被視為對抗的準備程序，強調訴訟的效率，但自二戰以來由於人權保障意識的強化，各國刑事訴訟立法亦重視審前程序對抗。縱觀對抗制運行過程，我們認為，其主要表現為：　　第一，裁判者的中立性。糾紛的裁判者在訴訟中處於中立、消極的地位，與案件沒有利害關係，對案件也不存有偏見。裁判者在法庭上必須完整聽取雙方辯論，不能先入為主。在英美法系國家，中立消極的裁判者由陪審團和法官共同組成。陪審團負責案件事實的裁判，法官專理法律的適用，裁判者在法庭上不得進行積極主動的詢問及調查行為，並在聽取雙方的辯論和意見後作出裁判。　　第二，庭前不作任何實質性審查，實行起訴狀一本主義。對抗式訴訟以審判為中心，公正的審判必須在法官當庭聽取控辯雙方的爭辯後作出。法官在庭審前不接觸任何一方的證據材料，以防止法官預斷和偏見，保障公正判決。對抗式訴訟模式要求檢察官在起訴時只能移送一本起訴狀，並且起訴狀中不得含有任何能使法官產生預斷的內容，由此保障訴訟以審判為中心。案件的訴訟結果必須皆出自法庭的審理，法官必須重視控辯雙方的意見，確保辯護權的切實實現。　　第三，律師主導審判過程。律師參與訴訟是對抗式訴訟得以進行不可或缺的重要前提，通常所說的對抗也主要是律師代表雙方當事人進行對抗。律師是法律「專家」，能依據事實及法律為當事人爭得實體利益，律師的參與也使審理易於圍繞案情進行，提高訴訟效率。整個訴訟過程律師成為主宰者而不僅僅是參與者，因為法官在聽取案件的過程中是被動的，法官不能或很少針對案件相關問題發問，陪審團同樣不允許發表意見，審判過程實際由雙方律師主導。　　第四，被追訴人被賦予一系列的程序公正權利。[4]對抗式模式中，被追訴人擁有一系列訴訟權利，強調程序的公正性。這些權利包括：無罪推定的權利、不被強迫自證其罪的權利、避免雙重危險的權利、交叉詢問的權利、享有獨立表達自己意見的權利和自由等等。這主要基於國家享有強大的公共資源，通過把國家的強大權力規制在特定的訴訟結構規範中，同時也是保障追訴程序的正當性。這些正當程序的規制，保證了裁判是在公開、公正的法庭上作出的，而不是在審前階段由一個官僚的國家機構秘密作出。　　用形象的語言形容，對抗式訴訟模式在英美法系國家就是一個講故事的過程，雙方當事人彼此獨立，依次向沒有偏見、消極的法官或裁判者講述他們各自的故事，有人把這一過程比作講故事的比賽，誰說得更有吸引力、更有說服力，誰就贏得這個比賽，其故事就被接受。比賽的過程是由技術規則引導的，相應的系列訴訟程序及規則即成為對抗式訴訟模式的重要特徵之一。　　當然，在實施對抗式訴訟模式的典型國家，如英、美兩國，除具有對抗式的一些共同特徵之外，由於兩國法律價值觀及律師制度等方面的不同，導致對抗式訴訟模式特徵方面也存在一些差異。　　二、對抗式訴訟模式在當代的新發展　　對抗式訴訟模式產生於英國，歷經12世紀到19世紀長期司法經驗的積累，並伴隨著諸多相關制度不斷發展完善，對英美法系其他國家產生了廣泛而又深遠的影響。美國作為英國曾經的殖民地，其訴訟制度與模式受到英國的直接影響。美國繼承並發展了對抗式訴訟模式，在開放的美國較之相對保守的英國得到了前所未有的發展，形成了以法官消極聽證、控審分離、控辯平等、被追訴人擁有一系列程序公正權利為基礎的當代對抗式訴訟模式，權利保障也逐步由形式走向了實質。進而，美國成為當代對抗式訴訟模式的典型國家。　　二戰之後，隨著人權保障理念的逐步深入人心，刑事訴訟中的程序公正得到了前所未有的關注，對抗式訴訟模式的合理因素已越來越被大多國家所吸收、採納，成為刑事訴訟國際趨勢之一，並在近幾年幾大主要國家與地區的立法變動與刑事訴訟的司法實踐中凸顯出來。　　日本於「二戰」後在美國佔領軍的主導下，進行了憲法以及刑事司法改革。日本對刑事訴訟進行了大規模的改造，在原有的職權主義訴訟格局中，吸收、引進了當事人主義的許多訴訟制度和原則，形成了頗具特色的混合型訴訟制度。目前其實踐中仍存在許多問題，並在進一步改革之中。……就刑事司法制度而言，具體包括如下改革內容：為實現刑事審判的充實及迅速化修改刑事訴訟法；擴充國選律師制度；引進裁判員制度；強化檢察審查會的許可權。[5]　　俄羅斯於2001年11月12日通過了新的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》,2002年7月1日生效，其間又於2002年5月和7月分別通過了兩個法律對新法典進行了部分修正。俄羅斯新刑事訴訟法引進了對抗制，確立了雙方當事人平等對抗、而法官只是中立的裁判者的新概念，並確立了對抗式訴訟模式。該法第1條規定：(1)刑事訴訟應當在當事人對抗的基礎上進行。(2）刑事案件的控辯審三項職能應當彼此分立，同一機構或官員不得同時承擔多項訴訟職能。(3)法院不應成為刑事指控機構，不應偏向於控方或者辯方。法院應當為當事人履行其訴訟義務和行使訴訟權利提供條件。(4）控辯雙方在法庭面前應當平等。該條是對憲法中有關對抗原則的落實和細化。[6](5)確立對強制措施的司法審查機制，強調對公民自由與財產的剝奪和限制應由一名中立的法官作出的理念。確立司法審查原則，對於羈押、住宅勘驗檢查搜查等強制偵查行為必須經由法官決定方可進行。　　義大利在1988年刑訴法典中吸收了部分對抗制因素，弱化了法官對庭審的主導權，限制法官審前接觸案卷的範圍，強調控辯雙方對證據調查的積極作用。這種改革方式與我國199年進行的庭審方式的改革如出一轍。該法一出台就引起了世界的廣泛關注，因為這部法典對義大利傳統的職權主義刑事訴訟模式進行了根本性的改造，引進和移植了英美法系的對抗制刑事訴訟模式，從而使該國的刑事訴訟制度逐漸由原來的職權主義模式轉向了對抗式訴訟模式。具體說來，義大利的改革主要體現在如下兩個方面：第一，貫徹抗辯原則，強調審判程序的中心地位。首先是轉移庭審主導權，由於抗辯原則要求證據的提出由控辯雙方負責，這就要求改革義大利原有的法官主導證據調查的職權。另一方面的改革著力於重構審前程序與審判程序的關係，確立審判程序的中心地位。第二，引入辯訴交易制度。　　此外，義大利在前述改革的基礎上，推出了進一步的改革措施。隨著憲法修正案對正當程序原則與抗辯原則的正式確認，以人權保障與提高訴訟效率為目標，義大利刑事訴訟法開始了新一輪的修改。比較重要的法律修改集中在提高訴訟效率與辯方調查權兩個方面。尤其是2000年對於辯方調查權的改革，進一步打破控方在證據形成上的壟斷，擴大律師在證據收集方面的作用，增加辯方對抗能力，使得義大利刑事訴訟的對抗式色彩更為濃厚。[7]　　法國是大陸法系的主要代表國家之一，其刑事訴訟中保留的職權主義傳統較為明顯。但自進入21世紀以來的幾年間，法國刑事訴訟法進行了幾次重大修改，改革的內容涉及刑事司法制度以及權利保護等方面，其中對當事人主義的借鑒以及人權保障的強化方面頗值得關注。特別是2000年6月15日修改後的法典增加了序言性條款，列舉規定了一些訴訟基本原則。這些原則主要包括：程序公正、對質和平衡；控審分離；法律面前人人平等；無罪推定；保障辯護權；司法保障；強制措施的必要性以及與犯罪嚴重程度相當；保護人的尊嚴；程序便捷；保障被害人知情等權利。此外，在具體的改革措施上，進一步完善了審前程序，特別增強了審前程序中被追訴人的權益保障，體現在加強了對拘留的法律控制，將律師介入偵查程序的時段提前，明確了偵查期限，增強了檢察官對偵查的控制能力，弱化了預審的強職權化和集權化色彩；尤其值得一提的是，新近的措施改革了作為職權主義重要特徵之一的預審法官制度，創立了與之並列的自由與羈押法官制度，推行審前程序中的分權機制。此外，法國新近的改革推出了加強預審階段當事人權利、增強審前程序中辯論的公開性等措施，進一步吸收了對抗式訴訟的因素。[8]　　此外，我國台灣地區自上個世紀90年代以來對刑事訴訟法進行了多次修改，刑事訴訟法出現了較大程度的更新。就台灣地區刑事訴訟法近些年的重大發展，有台灣學者認為下述三個方面的改革最為顯著：一是揚棄根深蒂固的審判制度，將審判制度自「職權主義」轉為「當事人進行主義」；二是強化人權保障。確認人權保障為刑事訴訟的重要價值，雖不能說勝於發現真實，但最少與發現真實同等重要。三是削奪既有權力機關龐大的權力。[9]通過審視台灣地區的具體改革措施以及對其實施效果的觀察，可以看出，近些年刑事訴訟法的重大改革已經使得刑事審判實現了由職權主義向當事人主義的重大轉變。　　上述國家和地區的刑事訴訟的新發展，充分反映了刑事訴訟全球化趨勢的要求，凸顯出發展的共同趨勢。其內容的變化，突出反映了對抗式訴訟模式的要求和特徵，適應了新形勢下保障人權的時代要求，改變了傳統的重實體輕程序的理念，使訴訟結構更為科學合理，更加符合訴訟的特點和規律，日益顯示出對抗式訴訟模式旺盛的生命力。　　三、對抗式訴訟模式的比較優勢　　通過上文可以看出，對抗式訴訟為眾多國家、地區刑事訴訟改革採納，成為當今世界刑事訴訟改革的潮流。為什麼對抗式訴訟模式受到如此廣泛的青睞？其具有哪些比較優勢？　　1．對抗式訴訟模式奉行程序法治原則　　其運行模式完全置於程序規則之下，充分體現了程序法治原則。在對抗式訴訟模式中，強調訴訟的進行尤其是權力的行使嚴格依照法定程序，並明確規定違反程序的法律後果。如我們耳熟能詳的米蘭達警告、交叉詢問規則、證據可采性規則、非法證據排除規則等等。以非法證據排除為例，在實行典型對抗式訴訟模式的美國，最初實行比較嚴格的非法證據排除規則，非法搜查和扣押所獲得的證據必須自動予以排除，排除的範圍也不斷擴大，最終產生了毒樹之果規則。雖然近年美國聯邦最高法院為非法證據排除規則創製了一些例外，但就其範圍和力度方面，仍遠比職權主義訴訟模式廣泛和強大。　　2．對抗式訴訟模式尊重當事人利益，平衡各方利益　　對抗式訴訟模式使國家利益、民眾利益和個人權利得到平衡，當事人的主體地位得到尊重。對抗式訴訟模式中，當事人尤其是被追訴人的訴訟主體地位得以彰顯，參與訴訟的程度亦更加充分和公正，個人權利得到較好的保障。被追訴人享有較多的訴訟權利，形成與偵控機關的平等抗衡，從而積极參与訴訟以影響訴訟結果。同時，被追訴人可通過中立的第三者即裁判方對控方的追訴行為進行審查，以保護自己的權利。被追訴人在訴訟中的自由和權利得以有力保障，各方利益得以適當地兼顧。　　3．對抗式訴訟模式公開、透明　　在對抗式訴訟模式中，對有關案件事實、程序及證據的疑問都是在公開的法庭上解決的，通過控辯雙方的辯論和質證活動予以澄清，爭議的解決都是人們以看得見的方式進行的，裁判的結論也是當事人可以預期的，失去了當事人腐蝕國家司法人員的機會，這不僅可通過程序防止官員腐敗行為的發生，增強司法的自主性，並且可以防止因為權力的親和性使審判者偏向控訴方，有利於樹立裁判者的中立形象，使判決的結果更加令人信服，增強法律的權威。　　4．對抗式訴訟模式為律師提供了廣闊的空間　　律師在對抗式訴訟模式中享有充分的辯護自由度，在訴訟中發揮更大的作用。這與對抗式訴訟模式的公平競爭理念密不可分。對抗式訴訟中，法庭審判以控辯雙方的舉證、問證、辯證等質證活動為主線，法官處於消極被動的地位，原則上無權主動參與案件的調查與辯論，使包括律師辯護活動在內的控辯雙方的活動異常突出和活躍。並且，對抗式訴訟模式強調交叉詢問、反詢問的辯護方式。而「反詢問是為查明事實真相而創立的最大的法律裝置。有時辯護方只需通過對控方證人的反詢問，抓住控方證人證言中的漏洞，便會取得勝訴。」[10]再者，對抗式訴訟中，律師辯護的主動性大大增強，律師積極而不是消極、主動而不是被動地去辯護，並極力提高自己的辯護技巧，注重經驗的積累和運用，這都無疑會使律師在更大的自由氛圍中極盡所能，擴大辯護的空間和效果。　　5．對抗式訴訟模式易於發現真相　　案件事實認定的基礎是訴訟證據，而對抗式訴訟模式注重兩造平等的對抗過程，利於調動當事人舉證和調查證據的積極性。作為認定案件事實根據的證據完全由控辯雙方收集和提供，其內在動因在於訴訟中控辯雙方與案件的實體判決之間的重大利害關係，由此，二者有足夠的動力和壓力去收集儘可能多的與案件事實相關的證據。為維護乙方利益，控辯雙方對於犯罪是否成立都十分關心，在舉證和調查證據上，都力求使之對本方有利。裁判者的職責僅在於居中對控辯雙方提出的證據進行審查、判斷並作出取捨，法官不主動干涉當事人調查證據的活動，從而使其中立性更具有保障，避免因過於主動而在調查中逐漸偏向某一方，損害審判的公正性。加之訴訟證據規則的運作、控辯雙方對同一證據的交叉詢問等，都有助於對證據進行全面、深入地考察，從而更易於發現案件事實。　　當然，對抗制也並非十全十美，也存在缺陷，比如：在發現真實方面，要求控辯雙方的證據得到對等的揭示，而這種對等揭示應建立在控辯雙方收集證據能力方面的平衡上。但如何解決控辯雙方天然的不平衡及律師刑事辯護制度的內在缺陷就是一個難以克服的問題。另外，對抗式訴訟可能因為強調程序正義而在非法證據排除規則的應用中排除大量與審判有關的證據，從而影響案件事實的查明。同時對抗式訴訟模式也存在被告人主動認罪程序、辯訴交易等導致不公正壓力產生及過分強調個人權利的現象發生，使有罪之人逃脫法網等。　　對抗式訴訟模式雖有缺陷，但完全可以通過建立和完善相關制度予以彌補。如針對對抗式訴訟可能拖延訴訟而對司法公正帶來的挑戰，一些西方學者在上世紀後期已有主張，正如Wilson and Grimwade一書中所言：只能通過立法針對對抗式訴訟模式進行兩方面的改革來解決，即加強法官對刑事訴訟的控制和重新審視法庭上的沉默權。[11]而英國也進行了相應的改革，賦予刑事法院的法官在特殊案件中排除陪審團參與審理的裁量權。[12]四、對抗式訴訟模式的理論基礎　　通過上文可以看出，對抗式訴訟模式相對於其他訴訟模式更符合刑事訴訟文明、民主的趨勢，顯示出其強大的生命力。那麼，對抗式訴訟模式的理論基礎是什麼？即哪些深層理論背景決定了對抗式訴訟具有上述比較優勢呢？通過研讀中外學者的研究成果，可以看出，對抗式訴訟模式的理論基礎呈現出了多元化、開放性的特點。　　（一）真實發現理論　　在英美法律制度下，對抗式訴訟方式通常被認為容易也最可能發現案件真實。發現真實理論是英美學者們非常看重的理論依據，「對抗式的支持者認為，在這種訴訟制度下更有可能發現案件真實。」[13]在對抗式模式中，認定案件事實的證據完全由控辯雙方收集和提供，裁判方僅對雙方提出的證據進行審查、判斷和取捨。由於訴訟中控辯雙方與案件的實體判決結果有著重大的利益關係，他們會積極獲取與案件事實相關的證據，並往往在法庭上對意見不一致的證據據理力爭，使得裁判者得以全面了解案件事實，從而冷靜思考，利於對案件事實作出客觀認定。「一名法官要想做到公正，他最好讓爭訴雙方保持平衡而不要介入爭論。……假如一名法官親自檢驗證人的證詞，那就是說，他自甘介入爭論，從而有可能被甚囂塵上的爭吵遮住明斷的視線。」[14]對抗式訴訟特別關注法庭上的質證，質證是對抗的雙方針對相對方所舉證據進行質疑和質問的活動，帶有明顯的對抗性質。質證的主要方式是交叉詢問，即對抗的一方對另一方的盤詰性詢問，盤詰性詢問具有攻擊反駁的性質，若是支持性或進一步說明性的詢問，則不屬於盤詰性詢問。交叉詢問被認為是庭審中有利於發現真實的最佳途徑。　　當然，真實發現理論也受到很多人的挑戰，他們認為兩個不同利益者進行對抗，以說故事的方式進行各自的解釋，不但無助相反會阻礙發現真實。因為雙方的動機都是為了贏得比賽，很多人會不擇手段，去隱瞞或者歪曲事實真相。而在雙方極力隱瞞歪曲事實的過程中怎麼可能去發現真實？如美國學者弗朗克在上世紀四十年代就對該模式發現真實的能力提出了反對意見，認為對抗制中的各種遊戲規則，包括證人制度和交叉詢問制度，不但沒有促成對真相的挖掘，反而擾亂了法官和陪審員的視線，甚至誤導了他們，並對這種庭審方式進行了形象的比喻，「就好比是醫生正在做臨床手術，而我們卻朝他的眼睛裡扔胡椒面兒。」[15]　　（二）公平理論　　傳統觀點認為，訴訟任務是發現案件的「客觀真實」，「也就是說，在刑事訴訟中，應該確定犯罪事實是否發生，是否被告人所為，以及是否存在某種從重、加重、從輕、減輕或免除刑事責任的情節等。……司法機關所確定的這些事實，必須與客觀上實際發生的事實完全符合、確實無疑。」[16]而從認識論的角度看，人的認知能力是有限的，具體認識只能是對客觀對象一定程度的認知。對案件事實的認識，顯然屬於具體認識的範疇，是對案件事實拘於一定時限的認識，完全再現過去的案件事實是不現實的，也是無法考量的，對案件事實的認識應把認識論與司法實踐的實際操作結合起來，既不能誇大司法人員的認識能力和實際能力，也不能消極應付案件事實，而是儘可能接近案件的客觀真實。在刑事司法證明中，並不要求也不必要窮盡與案件相關的所有事實，只是就裁判需要的事實予以查明。裁判前，這些事實是模糊的，對這部分事實如何去發現，需要公平的方法和程序去確定，而最好的方法就是設計好解決爭端的程序，而且這個程序的底限要求是必須對雙方公平。對抗制就是符合這個條件的最好程序方法，它可以解決公平問題，讓雙方有足夠的時間、資源和足夠的平等地位，幫助法官發現真實，即使不能完全發現案件事實（事實上也不需要），但至少發現事實的機會是公平的，公平使爭訟雙方能夠積极參与對抗，最大程度實現訴訟正義，提高裁判的公信力。　　（三）權利保障理論　　權利保障制度與西方政治制度關係密切。西方政治制度建立在深刻的政治學基礎之上，人們對國家權力持有很深刻的懷疑，因為國家在對個人進行干預時，可能牽涉的是對個人的自由甚至生命予以剝奪的問題，特別在刑事訴訟的過程中更是如此。在對個人進行刑事追究的過程中，最重要的是保障其不受不公正的待遇。但這並不意味放棄追究，如果一個人的行為對社會、他人造成了損害，構成犯罪，當然要追究，但追究的過程應當公正。在英美法國家，甚至包括法、德等一些大陸法國家，有一種觀念，即個人相對國家來說比較渺小，處在弱勢地位，需要設立一個制度，在國家運用公權力干預個人生活時，尤其是在刑事訴訟這一最激烈的衝突結合點上，必須考慮怎樣保護個人的合法訴訟權益不因為強大的國家權力而遭受侵害。所以如果對抗制不能幫助發現真實，也不能提供公平的機會，那麼在強大的國家權力介入的情況下，就不可能有公平，因此需儘可能去保證個人不受不公正的待遇，個人的權利不受侵犯。「法庭的構建也是完成一個附加的政治目的：保證控方的權力不是一般形式的行使，這樣，被告人的審判權利保護所有的公民免受政府權力和資源的可能濫用。」[17]而程序正義要求裁判者是無偏私的，這幾乎得到了世界普遍的承認。獲得一個無偏私的法庭的權利，不僅得到相關國際條約，如《公民權利和政治權利國際公約》、《美洲國際公約》、《人權和基本自由保障公約》等的認可，也得到一些國家的憲法及法律的承認。對抗式訴訟模式則最大限度地提供了對個人的保護。首先，對抗式訴訟模式實行庭前證據展示制度，能夠保證被告人一方了解被指控事實的所有證據，並籍此作好充分的庭審準備工作。庭前準備工作的充分與否直接決定庭審效率的高低與否，因為效率也是正義的應有之義；其次，對抗式訴訟模式的一系列精細規則原則性地為法官提供了自由心證的判斷標準，同時為當事人進行對抗、辯論指引了攻防的方向；再次，法官的中立性和消極性為其必須充分考慮控辯雙方的意見提供了保證，加之交叉詢問規則的運用，使證據的採用、事實的認定成為控辯雙方訴訟行為的結果，避免了法官的恣意，益於當事人權利的保護。對抗式訴訟模式的法治理念以「有權利就有救濟」及「三權分立制衡原理」為基礎，其刑事訴訟觀建立在個人權利保障與社會之犯罪控制並重的價值觀上。「我們不僅需要規範與秩序，更需要正義。」[18]此為民主國家之真諦，其中「秩序」與「正義」孰輕孰重，更是民主體制與專制體制之分野。[19]英美法系國家堅持程序正義，關注基本人權，被認為是取得與公共秩序價值衡平的惟一方法。正是在正當法律程序的價值理念下，強調權利保障，英美法系國家構建了對抗式訴訟模式，強調控辯雙方的對等及審判者的中立，重視當事人在刑事訴訟中的作用，以程序制約權力，防止國家權力的擅斷，充分保障公民的權利。　　（四）公信力理論　　刑事訴訟中實行對抗式訴訟模式除了對國家與個人的衝突作出處理，解決雙方的糾紛之外，另一個重要的功能是它的社會角色作用，即通過對抗式訴訟，為產生可接受的結論而設計一些實際的法律規則，昭示人們的行為規範、價值取向、守法態度，並增強裁判的公信力。對抗式訴訟形成的裁判，如果被公眾所接受，認為是對該犯罪行為的正確處理、是可信的，就意味著為公眾設計了一個行為規範。所以，訴訟模式的設計必須是使公眾認為其結果是可接受的、可信的。而公眾之所以信任結果是因為他們更願意接受強調定罪科刑的確定性，而不願意冒控告無辜人的風險。為此，對抗式訴訟被設計為一個非常艱難的「考試」，有諸多制度的制約，如陪審團制度、超出合理懷疑的證明標準、複雜精細的證據規則等。對它的限制越多則越難以通過這個考試，一旦通過，其結果的正確性就越是令人信服，從而引領人們的行為。　　以上不難看出，對抗式訴訟模式的各理論基礎是不斷發展變化的，有的甚至是建立在否定前者的基礎上，但又相互滲透相互依賴，從不同的視角基於不同的目的，得出的結論就可能不盡相同，但無論如何，這些理論基礎對對抗式訴訟模式都起到了不同的詮釋作用，因而都是非常重要的。　　五、中國應堅持對抗式訴訟模式改革　　當下，由於我國的對抗制不具有實質的對抗，造成庭審的虛置，對抗制庭審方式的進一步落實與實現即成為刑事訴訟法再修改引人注目的焦點之一。　　通過上文的論述可以看出，對抗式訴訟相對於其他訴訟模式來說，具有巨大的比較優勢。並且，從其建立的理論基礎來看，對抗式訴訟模式更符合當下刑事訴訟理論的新發展。　　1．實行對抗式訴訟是由我國刑事訴訟現狀決定的　　在審問式訴訟模式的影響下，我國似乎培養了最優秀的警察、最優秀的預審員，形成了最為有效的挖掘案件真相的「能力」，而辯方的抗辯能力卻不同程度地被忽視了，隱藏著淪為訴訟客體的極大風險。更令人堪憂的是刑訊逼供與審問式訴訟模式的伴生問題。近幾年，中國刑事司法程序不斷受到錯案的拷問。如果我們將發現真相的重心從放在被告人的口供上轉移到法庭的審判中，具體落實到法庭審判的公開對抗上，那麼刑訊逼供在很大程度上是可以被遏制的，同時我們還得到了更加公正、公平的訴訟程序，更加呵護被追訴人權益保障的訴訟程序。況且，加強對抗式訴訟模式改革也是進一步深化改革的需要。「開弓沒有回頭箭」,199年刑事訴訟法修改，已汲取了相當的對抗式因素，「強化了控審雙方的舉證和辯論，形成控審分離、控辯對抗、法官居中裁判的審判格局，增強了刑事審判程序的對抗性和公正性；避免法官預斷，防止『先定後審』，強化庭審功能；強化辯護職能、庭審辯護方的防禦能力。」[20]使我國的借鑒有了一定的基礎：司法人員通過近些年的理論學習及司法實踐，不僅逐步形成了重視程序、程序公正、人權保障、限制權力等對抗式訴訟模式的司法理念，也自然地養成了對抗式訴訟模式的一些行為模式。法官逐步由積極探求事實真相的角色轉變為消極的被動聽審者角色；司法資格考試製度的實行，使法官、檢察官等司法人員的業務素質有明顯提高，律師隊伍的數量大幅度增長；控辯雙方平等對抗的格局逐步形成；而隨著全球一體化進程，社會民眾不斷接收先進法律理念的熏陶，為對抗式訴訟模式的運轉形成了良好的司法環境；等等。這些都是實行對抗式訴訟模式的有利條件。我國的刑事司法改革已進入「瓶頸」階段，改革必須前行，但任重而道遠。而從我國的訴訟實際看，更需要對抗式訴訟模式的規範，並使制度得以貫徹和落實，提高正當程序保護人權的力度。因為現實表明，我國的刑事訴訟模式是「審問式模式的因素有餘，而對抗式模式的因素不足。」　　2．實行對抗式訴訟是訴訟基本規律使然　　對抗制反映訴訟的基本規律，是堅持改革的另一個重要理由。從認識論角度看，在尊重事物規律的基礎上，方能更好地發揮該事物的作用和功能。訴訟解決社會主體刑事實體利益衝突，控辯對抗是社會主體刑事實體利益衝突在訴訟上的延伸。儘管現代社會擬制當事人廣泛介入訴訟，增強了訴訟的理性，減弱了控辯雙方的「切膚之恨」，但控辯對抗的天然基礎不曾動搖。對抗是訴訟的內在根據，沒有爭鬥就沒有訴訟。這裡，「對抗」或「爭鬥」具有利益爭執和程序對壘的雙重意義。……訴訟中控辯雙方的關係始終以實體利益衝突為內核，以程序性對抗為表徵；兩者互相依存，缺一不可。……實體利益衝突的存在始終是程序性對抗產生和存在的基礎和前提。但在實體利益進入訴訟程序後，程序性對抗的規則、強度和處理方式對實體利益衝突的解決就具有了決定性意義。[21]實體利益的衝突性，決定了訴訟程序的進行必然是在雙方對抗的機制中進行，尊重雙方的不同利益，給予雙方充分展示矛盾、觀點、證據、意見、事實的機會，裁判者兼聽雙方的意見後，作出裁判，這被認為是公正的。換句話說，實體利益衝突處理結果的公正也有賴於程序中控辯雙方的對抗。順應訴訟規律的模式要求，會通暢訴訟，彰顯正義和效率。否則，會阻礙訴訟，併產生不公正的結果。上述國家的刑事訴訟改革也從另一個角度印證了刑事訴訟必須符合訴訟規律的必要性。　　3．實行對抗式訴訟是國際刑事訴訟的發展趨勢　　通過前文對對抗制訴訟模式在當代新發展的介紹可以看出，從國際範圍看，對抗制是刑事訴訟模式發展的趨勢，各國的刑事訴訟法越來越傾向於體現人權保障及正當程序的理念，注重落實《歐洲人權公約》、《羅馬規約》及《公民權利和政治權利國際公約》等國際性規則的要求。而對抗式訴訟模式正契合了上述公約的要求，因而各國刑事訴訟模式也逐步顯示出對抗式的特徵。英美法系國家在原有的對抗式基礎上，更加完善。而大陸法系國家「總體來看，控辯式已經成為大陸法系國家庭審改革的方向和趨勢。這一切源於國際性、區域性人權公約與刑事司法準則關於正當程序與公正審判以及保護被告人訴訟權利的普遍要求。」[22]尤其值得注意的是，各國進行刑事訴訟法修改，無一不是從職權制轉向對抗制，這應當被看作經驗性的證據。這一趨勢和變化，反映出對抗式訴訟模式符合訴訟基本規律的要求、符合現代社會刑事訴訟目的的要求、符合刑事訴訟全球範圍內民主、文明的要求，反映了在司法正義的感召下，司法技術規範可以跨越國別脫離不同的價值理念和法律傳統的牽制，從而具有普適性。　　六、中國對抗式訴訟模式的改革路徑　　我國 1979年刑事訴訟法確立了超職權主義訴訟模式，庭前審查採取實體性審查；法官主導法庭審判。在過去相當長的一段時間裡，對抗制對於我國的實務部門和學術界而言，都是十分陌生的問題，即使在199年刑事訴訟法修改之時，人們對對抗制的了解依然十分有限，當時理論界與實務界對對抗制缺乏明確、深入的了解與認識，有關對抗制度的翻譯資料及國內學者的研究都較少。在這種狀況下，1996年刑事訴訟法修改，通過廢除卷宗移送制度，增強庭審控辯對抗，強調減少法官審前預斷與居中裁判，大幅度地引入了對抗制因素，對我國過去一直堅持的職權主義訴訟模式進行了修正，庭審的對抗制大大增強。但毋庸置疑，我國現行刑事訴訟法在影響訴訟模式的控辯審三大職能制度設計及實踐中，仍存在不適應對抗式訴訟模式要求的因素，缺乏真正的對抗，有虛置化傾向。筆者認為，從我國的現狀出發，對症下藥，亟需在以下幾方面作出調整：　　（一）強化控辯平衡，增強公平對抗的基本條件　　首先，在控訴方面，檢察機關的訴訟地位不符合對抗式訴訟模式的建構及運行要求。我國憲法及刑事訴訟法把檢察機關的訴訟地位確定為法律監督者，對刑事訴訟中的審判方和對方當事人地位的辯護方享有法律監督的權利；並把「分工負責、互相配合、互相制約」作為刑事訴訟中調整公、檢、法三家基本關係的原則。這無論在理論上還是實踐中，都與對抗式訴訟模式的要求不符。法律監督者的訴訟地位使公訴人往往超越於辯方甚至審判方。在執行基本原則過程中，又常常僅注重「互相配合」，這些現象必然造成審判者不中立、法官控審不分的超職權主義庭審方式的弊端。審判中立、控辯雙方訴訟地位平等，形成科學對抗是控辯式訴訟模式的內在要求，控辯雙方必須是地位平等的訴訟參與者。檢察機關作為控訴職能的承擔者，追訴犯罪是其天職，從心理學的角度來看，其追訴的心理傾向不可能在其承擔監督職能時予以消失。當然檢察機關的追訴應具有客觀公正性，而追訴的客觀公正性並不能消除其追訴的本能要求。為適應其本能要求，並保證刑事訴訟中控辯雙方的科學平等對抗，應將檢察機關的訴訟地位確定為與辯方平等的參訴人，重構其審判監督者的身份，重新確立控辯雙方的正確關係，堅持平等對抗原則，堅守雙方訴訟地位平等、訴訟權利對等的理念。為此，需重新確立控辯審三方的關係，適應對抗式訴訟模式的需要，真正貫徹控審分離、控辯平等、審判者中立的要求。這也是刑事訴訟中司法公正真正實現賴以存在的科學模式架構。　　在控辯式訴訟模式中，將檢察機關（公訴人）定位為與辯護方地位平等的參訴人，是控辯式訴訟模式的內在要求，是訴訟文明、民主的趨勢。檢察官的同等參訴人地位適應控辯雙方合理的訴訟關係，對於保持科學合理的訴訟模式、實現訴訟公正具有保證作用。為確保控辯的平等，我國刑事訴訟法應增加「控辯平衡」的基本原則，在基本原則的指導下，設立相應的制度內容，以限制公權力、擴大私權利，形成控辯雙方的真正平衡。只有控辯雙方平衡，才能形成對抗，才能實現公正。需要說明的是，改革控方的法律監督方式，決不意味取消檢察機關的法律監督地位，而是改變監督的路徑，把控訴職能與監督職能有效分離，控者專司控訴，監督者專行監督權。　　其次，在辯護方面，強有力的辯護是訴訟得以對抗的基本動因，而我國目前的刑事辯護率較低，據1998年-2005年《中國法律統計年鑒》的數據，在刑事訴訟法修改後的1997年，律師參與刑事訴訟率為54.5%，而之後呈現下滑趨勢，到2004年則下降到44.9%。另據學者考察，北京市律師人均辦理刑事案件，從1990年2.64件下降到2000年的0.78件，律師為犯罪嫌疑人、被告人的辯護比率不足10%。[23]刑事辯護狀況令人擔憂。在這種狀況下，大多被告人只能孤零零地面對實力強勁的公訴人，在控辯雙方實力懸殊十分明顯的狀況下，法庭的裁決難言公正，被告人的合法權益難以保障，被告人被判無罪的可能性極低。[24]保證被告人所享有的辯護權，才能談得上公正，控辯平衡才能體現公正，這就是程序的價值與作用所在，「程序是一種看得見的正義」的說法亦基於此。另外，由於律師的職業行為規範不健全甚或不合理，導致司法實踐中辯護律師違反職業道德與執業紀律甚至出現非法行為妨礙司法公正的現象。所以，必須規範辯護律師的執業行為，加強辯護律師的執業紀律，以適應對抗式訴訟模式中對辯護一方的內在要求。提高律師的參辯率及辯護質量，應採取以下措施：第一，應當廢除刑法第306條關於律師偽證罪的規定。我國1997年修改的刑法增加了第306條，把辯護人列為偽證罪的主體，這種法律規定必然妨礙律師辯護制度作用的正常發揮。律師辯護制度是為了保障司法公平公正而設立的，是法制建設民主化的充分體現，從訴訟結構看，也是對抗式訴訟模式充分體現人權保障功能的必然要求，否則，這種科學的對抗難以形成。該條款在司法實踐中容易被某些司法人員當作職業報復的口實，嚴重影響律師辯護的積極性，破壞律師制度的健康發展，進而導致人們對整個辯護制度失去信心，這對於對抗式訴訟模式的機制將是嚴重的破壞，更有礙刑事訴訟中人權保障、司法公正的實現。第二，加強對律師違法、違業行為的懲戒，逐步實現律師的行業管理，切實實現律師行業的高度自治，由律師自我管理、自我約束、自我規範。需要指出的是，律師的懲戒不應由作為相對方的控方進行，律師作為法律服務者，系非官方主體，是與公權相對應的維護私權的重要力量，是對抗式訴訟模式中不可或缺的有機組成部分。由控方負責懲戒會嚴重破壞對抗式訴訟模式的根基，而應由自治組織律師協會或第三方的人民法院進行。同時，必須加強律師的權利保障。如，律師在場權、會見權、調查取證權、閱卷權、庭審舉證質證辯論權利、庭審言論豁免權等能有效支撐對抗式訴訟模式正常運轉的律師所必需的權利。同時，通過完善法律規定，加強律師自律、注重律師自身職業道德、業務水平的提高；並應採取有效措施發展律師隊伍，使我國的律師制度發揮其應有的作用，與控訴一方形成科學、平等的對抗，為對抗式訴訟模式的合理機制運行奠定前提和基礎。對抗式訴訟模式的實質意義在於提高控辯雙方對訴訟進程和結果的影響，而不僅僅在形式上。縱觀我國實際，辯方力量的加強是完善我國對抗式模式的根本所在。　　（二）強化法官中立，提高裁判公信力　　對抗式訴訟模式的基本特徵之一是審判者的超然中立地位。對審判者而言，公正是其裁判的核心追求，它必然要求法官居於客觀、中立無偏的地位，對於控辯雙方一視同仁。而在我國的刑事訴訟司法實踐中，由於傳統糾問訴訟模式的影響，法官往往衷情於追究犯罪，檢法一體共同承擔追究犯罪的任務。反映在司法實踐中就是法官具有明顯的追訴傾向，表現在對辯護律師一定程度上的偏見，對律師的程序權利不予重視，對律師的觀點不予採納。審判實踐中常遇見的現象，如公訴人因需要補充偵查而申請延期審理的，法官一般都允許，而辯護律師提出申請重新鑒定、通知新的證人到庭作證以及調取新的物證等法定訴訟權利時，法官則時有限制；公訴人請求發言，則法官一般允許，而辯護律師請求發言往往予以限制，甚至加以排斥，判決書往往用一句常見的套話即辯護人的觀點缺乏事實和法律依據，本院不予採納，使得律師所有的努力到此終結。此類做法，在法院刑事審判庭中決非鮮見。審判方對控辯雙方的不同態度，某種意義上影響了司法公正，並在一定程度上限制、剝奪了被告人的辯護權，反映了人們包括部分司法人員對律師辯護活動在訴訟模式運行機制中的重要作用認識上的模糊乃至於偏見。而對抗式訴訟模式的正常運作，需要法官做到消極被動，以超然中立的身份介入訴訟，對控辯雙方一視同仁，確保控辯雙方參與機會平等。為此，法官應轉變對自己訴訟角色的認識，作為中立消極的裁判者，應擺脫追訴犯罪的傾向，正確認識對抗式訴訟中律師辯護活動的重要作用，充分重視律師的辯護意見。律師辯護意見是律師辯護行為的終點和指向，也是辯護方對抗控訴方起訴意見的精華所在，法官對其充分重視，才能正確發揮對抗式訴訟模式中的職能作用。就現行司法實際狀況而言，只有重視了辯護律師意見，法官才會改變偏見，平等對待控辯雙方，真正做到消極被動。為此，辯護方提出了哪些辯護意見、是否採納辯護意見、採納與否的原因，法官在判決書中都應該明示，以判決書這一有形載體制約法官，在判決書中對辯護意見語焉不詳應成為可以上訴或重審的理由，以此改變法官傾向追訴的認識及做法，使之成為訴訟中真正的消極被動者。　　（三）強化庭審對抗，調動控辯雙方積極性　　庭審是對抗式訴訟模式的落腳點，審判的中心和重心，是決定被告人命運的關鍵階段，也是展示刑事司法公正的主要領域。然而，雖然我國現行刑事訴訟法確定了對抗式庭審的大框架，但在庭審程序的具體涉及和掌握上仍有走過場之嫌。司法實踐中，對抗式庭審多數情況下流於形式，表現在沒有對抗、、不讓當事人說話、以辯論代替質證、證人鑒定人不出庭，沒有盤詰性詢問等。以上現象的形成，其主要原因是能夠解決被告人刑事責任的問題已在庭外解決。而這種狀況的出現，又是以下原因所致。一是庭審法官預斷；二是庭審法官沒有權力獨立審判案件；三是庭審規則不完善，不能形成有效的控辯對抗。因此，應解決庭審流於形式問題，增加審判活動中的對抗制因素，切實貫徹對抗求真的精神。為此應採取以下措施：其一，排除法官預斷。法官預斷是對抗式庭審的大敵，一旦法官預斷，對抗式庭審就不可能發揮作用。法官預斷的最大來源是卷宗，針對遏製法官預斷的效果而言，對抗式訴訟模式中的起訴書一本主義顯然優於職權主義訴訟模式的言詞直接原則。我國1996年的刑事訴訟法修改，移送主要證據複印件，目的是為了切斷審查公訴程序和法庭審判之間的聯繫，防止負責審查起訴的法官在開庭審判前即對案件產生預斷。由於控辯審三方對於「主要證據複印件或者照片」的認識不一致，特別是由於刑事訴訟法及相應的司法解釋並未對上述所謂「主要證據」的範圍作出嚴格規範的限定，使得檢察官在庭審中突然襲擊的情況時有發生，導致控辯審三方之間相互衝突不斷。在諸多情況下，其危害程度較之原先的「先定後審」有過之而無不及。加之，檢察官庭後移送卷宗的做法，使法官的庭前閱卷轉為庭後閱卷，易於形成心證，庭審流於形式不可避免。因此，為排除法官預斷，應改行起訴狀一本主義，運用證據交換解決律師的知情權問題，為庭審對抗奠定基礎。與此同時，堅決貫徹迴避制度，凡是在已經進行的訴訟程序中接觸過案件的人都應該排除在案件的裁判者之外。其二，由合議庭主導裁判。裁判應由親身經歷審判的法官組成的合議庭在聽取各方陳述、考慮各方意見的基礎上作出，這是法官庭審存在的依據，也是庭審展開的目的。然而我國司法實踐中，案件審理完畢後，往往要經曆法官到庭長再到分管院長的審批，裁判方能作出，有些案件還需要經過由院領導和資深法官組成的審判委員會討論決定。由此，庭審活動中就不必要強調對抗，庭審的功能被弱化，刑事訴訟法確立的對抗式庭審的大框架也被虛置，更不會言及具體程序規則的完善。因此，應取消司法實踐中的案件審批制度，改革審判委員會由討論案件轉為疑難案件諮詢機構乃至取消審判委員會，由合議庭自主決定裁判的結果。其三，完善庭審質證程序與規則，充分質證，擺脫筆錄中心主義。質證是對抗式訴訟模式的典型特徵，它是一方當事人對另一方當事人提出的證據所進行的口頭的質疑詢問，並由對方答覆的訴訟行為。通過質證，控方可以證明其追訴的合法性和合理性；辯方可以抵禦不公指控，免受不當裁判；法庭可以明辨是非，勘破真偽，以便正確裁判。如果說庭審是刑事訴訟的中心，質證則是庭審的中心。然而，司法實踐中，證人不出庭成為司空見慣的場景，[25]言詞證據往往得不到有效質證，書面證言充斥庭審調查活動，當事人的質證權被架空，雙方的對抗無法展開。所以，應明確法庭調查的質證程序，如，交叉詢問質證程序。明確質證的本質特徵是對抗性的質疑和質問、交叉詢問的盤詰性以及主詢問、反詢問、再詢問、最後詢問等程序規則，使證據內容的各個方面都能得到比較充分的顯現；確保需要出庭的證人、鑒定人能夠出庭，構建合理的證人出庭作證制度，真正貫徹「質證原則」，落實被告人的質證權，只有被當庭質證的庭審證詞才能成為定罪量刑的根據；貫徹言詞直接原則和集中審理原則，擺脫筆錄中心主義，集中體現對抗式訴訟模式雙方抗辯求真的理念，使案件事實在「辯」中自明。為避免質證造成的庭審拖沓，防止證據突襲，實現有序審理，還應結合好庭前證據交換制度，並做好爭點整理工作。　　（四）關注審前程序中的對抗，將對抗貫穿訴訟全過程　　需要明確的是，雖然對抗式訴訟模式貫徹嚴格的審判中心主義，但控辯雙方的對抗不應僅體現在審判程序中，同樣應體現在庭審前的程序中。審前程序已具備糾紛的雙方機制，「而刑事訴訟的基本特徵在於解決爭議必須有代表理性和正義的中立的第三者存在，由第三者在糾紛當事人之間作出判斷。」[26]審前程序作為刑事程序的重要階段，也必須具備訴訟的基本特徵，由中立的第三方（法官）在訴訟雙方當事人之間裁決。否則，代表國家權力的控方與代表公民權利的辯方之間的糾紛就不可能得到公正的解決，違背對抗式訴訟模式的內在要求，違背程序正義。　　為適應對抗式訴訟模式的要求，我國刑事訴訟庭審前程序的立法與司法實踐中，亟需完善的兩項制度是審前法官司法審查制度及審前證據開示制度。　　庭審前程序中，尤其是在偵查程序中，需要運用強制措施，而強制措施關涉公民的自由與權利，人權保障的重要性十分明顯。在此階段有較好的人權保障措施，是刑事訴訟文明的重要標誌，越來越受到各國的廣泛關注，也是刑事訴訟國際化趨勢之一，世界各主要國家都建有相應的審前法官司法審查制度。但是，「同世界主要國家不同的是，我國刑事偵查程序中，法官沒有任何角色作用，法官既不參與糾紛雙方予以控辯平衡和控制，也沒有對偵查程序中被侵權方施以任何的救濟。使法官間接控制偵查追訴機關的作用也難以發揮，形成了一線型的強職權主義式偵查格局。」[27]由此產生了一系列的缺陷和弊端。在審前程序中，建立司法審查機制，一方面發揮裁判者的中立無偏的應有作用，避免由於與訴訟程序有利益關係的一方單方處分涉及另一方權利的事項所產生的不公正；另一方面，司法權的介入，法官作為消極仲裁者，為雙方提供平等的陳述機會及必要保障。這些都是對抗式訴訟模式的必然要求。具體內容可以是設立司法審查機構，配備專職司法審查法官，負責審查涉及公民人身、財產基本權利和自由的有關強制性措施，並根據審查的情況決定是否簽發許可令，同時決定相關措施的期限。凡追訴機關在偵查程序中需採取拘留、逮捕、羈押、搜查、扣押、監視居住等強制性措施，必須按法定程序提請司法審查官審查許可，否則應承擔違法的法律責任。當然，緊急情況下的逮捕可先由追訴機關執行，但事後應及時報請司法審查法官予以補充審查以決定是否簽發許可令。另外，司法審查機構還應當受理偵查行為相對人的上訴，負責舉行由控辯雙方參加的聽證會，對上訴事項通過聽取雙方意見後予以裁判。並應充分保障偵查行為相對人委託律師的權利及其他權利，保障其合法權利不受侵犯。　　同時，為確保控辯雙方的真正平衡，應建立庭前證據開示制度，使被告方能充分利用偵查機關、檢察機關以國家公權力的方式獲得的有利於被告人的證據。正是由於刑事證據開示制度蘊涵了刑事訴訟對公正、效率等價值理念的追求，在保障訴訟公正，提高訴訟效率等方面發揮了重要的程序功能，所以在實行當事人主義訴訟程序的國家，以成文法、法院規則或者判例法的形式規定了較為完備的刑事證據開示制度，以防止證據突襲，進而保證對抗式庭審功能的正常發揮。在證據開示制度中，應堅持凡是有利於被告人一方的證據，無論控訴機關是否要在法庭上出示，都必須庭前出示，使被告方利用國家資源獲得的證據，追求與對方平衡的機會，達到控辯雙方的平等對抗，支持並保障對抗式訴訟模式的良性運作，實現刑事訴訟中的司法公正。庭前證據開示制度的主要內容應包括：第一，開示既可以在審查起訴期間，也可以在法院受理起訴之後決定開庭之前。地點即可設在檢察院也可設在法院，一是為了防止全卷移送，導致法官預斷；二是檢察官向辯護律師開示的是全部案件卷宗的證據材料，而在法庭出示的只是其中的據以指控犯罪的證據，為了證據開示把檢察院不準備作為證據使用的諸多證據材料運至法院，不利於安全保密，也增加了訴訟成本。具體的開示方法可以由庭前法官來主持開示活動。方式應先由檢察官向辯護一方開示證據，再由辯護一方向檢察官開示證據，雙方可以查閱、摘抄、複製對方的證據材料，開示時可以發表對證據材料的意見。雙方開示後，應製作證據開示紀要，載明證據開示的基本情況及爭議焦點，雙方各執一份，提交法庭一份。第二，刑事訴訟證據庭前開示的範圍既要考慮到有效保障被追訴主體及辯護律師的質證權、辯論權，又要考慮到訴訟公平、符合對抗式訴訟模式的基本要求。刑事訴訟證據庭前開示中應採用雙向開示原則，即控辯雙方互相開示證據，這樣才能真正使法庭審判中的突襲行為不再發生，才能通過開示獲得手段上的「平等武裝」，證據開示制度才會有生命力。但必須指出，雙向開示並不等於對等開示，控辯雙方的證據開示應當是不平衡的，檢察機關負有全面開示證據的義務，在證據開示中居於主導地位。對於作為控方的檢察機關來說，應展示所掌握的本案全部證據材料，包括準備在庭上出示的，及不準備在庭上出示但有利於被告人的證據材料。辯護律師則只負有限度地開示證據的義務。當然，如果辯護一方擁有被告人不在犯罪現場、被告人未達到法定刑事責任年齡或精神有障礙等徹底否定公訴主張的無罪證據，亦應同時開示給控方。但辯護方擁有的不利於被告人的且未被控方所掌握的證據，不在辯方開示之列。辯護方應該展示的證據範圍應採用列舉的方式作出具體明確的規定，以有利於規範。同時，應建立保障機制，發揮法院在開示程序中的作用。控辯之一方在對方未依法開示的情況下，都可以要求法院的司法審查和司法保護。第三，庭前證據開示的啟動程序可由控辯雙方的任何一方書面形式向人民法院提出，尤其應保證辯護方此項權利的實現；也可以由人民法院依照職權向控辯雙方提出而啟動。第四，為保證庭前證據開示的有效性，必須建立相應的程序制裁機制，對違反證據開示程序的行為進行制裁。如，對不依法履行開示義務的一方，法院可以裁定強制其履行；對不按規定予以開示的證據，取消其證明力等。　　余　論　　1996年我國刑事訴訟法修改的經驗與教訓表明，推動對抗式訴訟模式在中國進一步紮根需要注意對抗式訴訟模式配套制度的同步建立，除前述提及的訴訟制度之外，還應積極配置簡易程序，通過構建多元的簡易程序包括速決程序、簡化審程序、辯訴交易程序等，藉助簡易程序分流掉大部分案件，司法機構才可能承擔起對抗式訴訟模式所要求的巨大的資源投入；要甄別證人出庭的必要程度，強調關鍵證人出庭，使得對抗式訴訟模式能夠得以運轉；要加強法律援助制度的建設，切實保障被追訴人的辯護權〕在加強制度建設的同時，應重視職業群體在對抗式訴訟模式中的關鍵作用。無論多麼完美的程序離開相應的法律職業者的運作都是空談。我國法官、檢察官與律師所具有的對抗式訴訟模式技巧還十分有限，對各自在對抗式訴訟模式庭審方式中的地位與角色尚需進一步的體悟，中國的刑事辯護律師的數量還有待提高，職業環境有待改善等等，此類有關人的問題與障礙或許遠遠比制度的問題更複雜，解決起來或許需要更多的努力與投入。　　當然，在借鑒對抗式訴訟模式的同時，應考慮由於法律和司法傳統不同，民眾對法律及其司法效果的認可和尊重程度、考慮訴訟主體對法律的運用和接受能力。作為刑事訴訟制度的集合體，訴訟模式不可能不受本國的政治經濟制度、文化傳統、社會心理、訴訟習慣等因素的影響和制約。而在強調自身現實的同時，更應該積極吸收符合訴訟規律的文明的司法制度。刑事訴訟文明、民主系國際範圍內的大勢所趨。199年我國刑事訴訟法的重大修改，從一個角度也反映出我國適應訴訟民主、文明全球化趨勢的努力。當然，我們仍應繼續努力，在訴訟模式的選擇上結合我國的實際，繼續堅持對抗制改革，充分、科學、有效地吸收對抗式訴訟模式的合理因素，為我所用並有所創新，使刑事訴訟法的再次修改更理性、更系統、更科學。注　釋：[1]參見[日]土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，董璠輿、宋英輝譯，五南圖書出版公司1997年版，第12頁。轉引自陳衛東：《程序正義之路》（第1卷），法律出版社2005年版，第16頁。　　[2]〔美〕邁克爾·D·貝勒斯：《程序正義一向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第18頁。　　[3]Jenny Wceman, Evidence and the Adversarial prosess, Blanckwell Publishers. 1992, p. 4轉引自陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第305頁。　　[4]See Richard Vogler, A World View of Criminal Justice, Printed and bound in Great Britain by MPG Books Ltd, Bodmin, Cornwall. 2005,p. 129.　　[5]參見劉計劃：《中國控辯式庭審方式研究》，中國方正出版社2005年版，第15頁。　　[6]參見郭志媛：《對抗與合作：我國刑事訴訟改革的模式定位》，載《中國司法》2006年第6期。　　[7]關於義大利刑事訴訟改革新近發展，參看陳衛東、劉計劃、程雷：《變動不居的義大利刑事司法制度》，載《人民檢察》2004年第12期。　　[8]關於法國刑事訴訟改革的新近發展，參看陳衛東、劉計劃、程雷：《法國刑事訴訟法改革的新進展》，載《人民檢察》2004年第10期。　　[9]參見王兆鵬：《台灣刑事訴訟法的重大變革》，載《兩岸四地法律發展學術研討會論文集》(2006年）。　　[10]轉引自陳衛東主編：《刑事訴訟法資料彙編》，法律出版社2005年版，第107頁。　　[11]See Martin, B" Speech 「The Adversarial model in the criminal justice system: what change is happening?」 Venue: Heads of Prosecuting Agen-cies in the Commonwealth Conference, 23-26 September 1997，Wellington, New Zealand.　　[12]如根據英國2003年《刑事司法法》第43條的規定，控方可以申請在嚴重或複雜的欺詐案件中，在沒有陪審團參加下進行審理。如果法庭認為該案審理時間過長或相當複雜，那麼法庭可以裁量該案不由陪審團審理。[13][美]艾倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第85頁。　　[14]〔英〕丹寧勛爵：《法律的正當程序》，李克強等譯，法律出版社1999年版，第65頁。　　[15]宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第11頁。　　[16]巫宇甦主編：《證據學》，群眾出版社1983年版，第78頁。　　[17]Gary Goodpaster , On The Theory of American Adversary Criminal Trial, The Journal of Criminal Law and Crimnology. vol. 78. No. 1. 1987. 134.　　[18]美國總統詹森於1965年寄方興未艾委員會咨文中的引言，轉引自陳衛東：《程序正義之路》（第1卷），法律出版社2005年版，第116頁。　　[19]參見黃東熊：《論當事人主義》，載《刑事訴訟法研究》，第175頁。　　[20]陳光中主編：《刑事一審程序與人權保障》，中國政法大學出版社2006年版，第7頁。　　[21]參見梁玉霞：《論刑事訴訟方式的正當性》，中國法制出版社2002年版，第92 - 93頁。　　[22]參見前引[5]，劉計劃書，第21頁。　　[23]參見田文昌、陳瑞華主編：《＜中華人民共和國刑事訴訟法＞再修改律師建議稿與論證》，法律出版社2007年版，第5-6頁。　　[24]根據《中國法律年鑒》和《最高人民法院工作報告》所提供的數據，從2002年到2006年，我國無罪判決的平均比率為0.32%，遠遠低於實施「精密司法」的日本之外的其他國家。　　[25]根據我國《刑事訴訟法》第48條和第47條的規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人各方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實以後，才能作為定案的依據。然而，實踐中，證人出庭率極低，不僅使證人證言的證據能力和證明力難以保證，同時也損害了被告人的質證權，使庭上對抗無法展開。據調查，全國各地的法院刑事案件的證人出庭率普遍在10％以下。參見胡云騰：《證人出庭作證難及其出路》，載《環球法律評論》2006年第5期。而我國西部某市基層和中級兩級法院刑事案件中的證人出庭率僅為0.38%。參見左衛民、馬靜華：《刑事證人出庭率—一種基於實證研究的理論闡述》，載《中國法學》2005年第6期。　　[26]前引[18]，陳衛東書，第105頁。　　[27]張月滿：《論我國偵查程序中法官角色的重塑》，載《政法論叢》2006年第2期。　　作者：陳衛東，中國人民大學法學院 教授；張月滿，山東省政法管理幹部學院 副教授。請您支持獨立網站發展，轉載請註明文章鏈接：

文章地址: http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/c11/2576

引用通告: http://wen.org.cn/modules/article/trackback.php/2576

推薦閱讀：