劉憲權 || 我國金融犯罪刑事立法的邏輯與規律

劉憲權教授

回顧與展望:

刑法學的研究現狀和發展方向

在不同國家的不同社會發展階段,刑法學者的任務並不相同。在我國,1997年刑法頒行至今已有近二十年,法條經歷多次修改,理論研究不斷前行,針對域內域外各種相關的問題,學界幾乎都有涉及。精細化研究的益處固然很多,但其帶來的碎片化問題也是日益明顯。各種理論的準確性隨著學者的探討而更加捉摸不定。這可能給後來者的借鑒和研究起點的確立帶來較多的困擾。尤其是我國刑法學的基礎理論,在域外知識本土化的過程中對內涵相同的概念習慣於作不同的稱謂。同時,國內的刑法學研究熱點問題持續湧現,相關討論顯得熱烈有餘而對學術增長的真正貢獻並不很大。為此,本刊承接上期的主題研討,繼續刊登若干對我國刑法學基礎理論問題的研究進行總結、歸納、反思和系統化的成果,以展望我國刑法學研究繼續發展的可能方向。

【摘 要】

我國金融犯罪刑事立法是以七個刑法修正案的出台的方式不斷向前演進的，這種演進包括對罪名的增設、對罪狀的修改、對法定刑的設置。我國金融犯罪刑事立法有其邏輯與規律可循，在立法理念上，其與市場經濟刑法理念協同發展；在罪名設置上，金融犯罪罪名愈加細緻、罪狀漸趨科學；在處罰力度上，金融犯罪刑罰兼具重刑的寬緩化與輕刑的趨重化。我國金融犯罪刑事立法尚存一些問題，如刑法典對金融犯罪的編排突破了以客體為分類依據的原則；證券與期貨犯罪定罪量刑標準相同，內幕交易罪與利用未公開信息交易罪共用同一法定刑有欠科學；對偽造、變造金融票證罪與妨害信用卡管理罪的修正不同步；金融犯罪法定刑的設置有欠精細等等。對於這些問題，應當在今後的立法進程中予以克服。

從內在邏輯看，金融是陌生人之間跨時間、跨空間人際價值的交換；從發展規律看，金融起源於戰爭融資的需要，並伴隨著現代法治制度的發展。1正如金融有著自身獨特的內在邏輯與發展規律一樣，我國金融犯罪刑事立法也有邏輯與規律可循。在當下經濟學家們普遍認為中國已開始由產業資本時代進入金融資本時代的大背景下，金融以及金融犯罪毋庸置疑將成為現代國家治理中關鍵的部分，金融犯罪刑事立法自然亦不會長時間止步不前。迄今為止我國金融犯罪的有關刑法規定平均每隔幾年即會作出補充和修正便是一個鮮明的例證。在金融資本時代到來之際，深入挖掘並總結我國金融犯罪刑事立法的邏輯與規律，繼而探索出更為成熟、周密的金融犯罪刑事立法體系，是一個重要且緊迫的研究命題。

一、我國金融犯罪刑事立法模式的歷史沿革

（一）1979年至197年：單行刑法為主、刑法典為輔

新中國成立後的第一部刑法典即1979年刑法並未對金融犯罪獨立設章或節（1979年刑法分則僅有章，沒有節），相關金融犯罪罪名並不多，並且基本散見於第三章破壞社會主義經濟秩序罪中。

隨著我國對外開放和社會主義市場經濟體制的建立與完善，社會生活中金融違法犯罪日益增多。在1979年刑法施行後，全國人大常委會先後以「補充規定」和「決定」的形式頒布了20餘部單行刑法，如《關於嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》（1982年）、《關於懲治走私罪的補充規定》（198年）、《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》（1995年）、《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（1995年）等。逃匯罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，偽造貨幣罪，變造貨幣罪，擅自設立金融機構罪，非法吸收或者變相吸收公共存款罪，集資詐騙罪，違法發放貸款罪，貸款詐騙罪，偽造、變造金融票證罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用卡詐騙罪，信用證詐騙罪，保險詐騙罪等罪名便肇始於這些單行刑法。可以說，1979年至1997年間，我國金融犯罪刑事立法處於以單行刑法為主、刑法典為輔的階段。

（二）1997年至1999年：刑法典與附屬刑法並存

1997年刑法對1979年刑法作了較大程度的修訂，對金融犯罪部分的修訂集中表現為將金融犯罪獨立設節。1997年刑法分則第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」下第四節、第五節分別規定了「破壞金融管理秩序罪」及「金融詐騙罪」兩類罪。基於刑法典具有統一性和協調性的特點，1997年刑法將當時的所有單行刑法均收入其中，同時相關行政或者經濟法律法規中仍然存在附屬刑事條款的規定，由此形成了金融犯罪領域刑法典與附屬刑法相結合的立法模式。然而值得指出的是，有不少學者認為，1998年全國人大常委會《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱：《決定》）是我國現行有效的唯一一部單行刑法，並認為我國的刑事立法兼采刑法典、附屬刑法、單行刑法三種模式。筆者對此觀點不能苟同，依筆者之見，《決定》實際上與以後頒布的修正案屬於同一性質，並不存在本質上的區別，理由如下。首先，從《決定》的出台背景看，其出台不單是為了應對當時日益猖獗的騙購外匯、非法買賣外匯等犯罪行為，更重要的原因是為了化解早於四個月前最高人民法院發布《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的尷尬境地。該司法解釋於1998年8月28日發布，而當時卻並不存在有關騙購外匯、非法買賣外匯犯罪的刑法規定。這種司法解釋先於刑事立法產生的情況在整個刑事立法歷程中是相當罕見的。《決定》正是在此種尷尬境地下倉促出台，以作出「救火式」應對。因此，《決定》的初衷並不是要獨立於刑法典而對某類犯罪作專門規定，其不過是特殊背景下出於補充刑法典的目的而作出的「救火式」應對，本質上與修正案無異。《決定》之後所出台的九個刑法修正案，都冠以「修正案」之名，這恰是立法者經過一段時間的成熟思考與反覆權衡後的結果，而《決定》不過是在這之前受單行刑法之立法慣性思維影響的一個倉促的嘗試罷了。其次，從《決定》的內容上看，主要還是具體針對刑法中沒有規定的具體犯罪（騙購外匯罪）而從立法上加以增補，這與《決定》之後頒布的修正案中增補新罪名的內容也無本質的區別。而且理論上和司法實踐中也已經習慣上將其主要內容列於刑法條文之後，作為我國《刑法》第190條之一增補為「騙購外匯罪」這一新的罪名。總之，筆者認為，《決定》是197年刑法頒布生效後我國立法機關對其所作的第一次修正，用「決定」的形式對刑法進行修正既是第一次也可能是最後一次，因為，以後可能均將採用修正案的形式對刑法進行立法修正。就此而言，完全可以說，《決定》與修正案在本質上具有一致性，都是對刑法典的補充，仍然屬於刑法典的範疇，不能將其看作單行刑法。我國其實不存在真正意義上的單行刑法的立法模式，事實上採用的是刑法典與附屬刑法相結合的立法模式。

還應當看到，在197年刑法之前，我國幾乎不使用「金融犯罪」的表述，也沒有「金融刑法」的概念，這顯然是由當時的社會經濟條件所決定的。20世紀90年代，隨著社會主義市場經濟體制的提出與初步建立，加之金融犯罪在整體刑事犯罪中的比重有所攀升，1997年刑法便在此大背景下從立法層面首次確立了「金融犯罪」的範圍，使「金融犯罪」在我國刑法罪名體系中佔據一席之地。同時，1997年刑法是通過單獨規定兩節類罪的方式對金融犯罪行為作了系統編排，從而導致刑法理論上也逐漸出現了「金融刑法」的概念。這些顯然都是我國刑事立法技術完善的重要表現之一。

（三）1998年至今：修正案（包括「決定」）密集出台

1999年是我國首個刑法修正案的出台之年（在此之前，1998年12月29日全國人大常委會還頒布了《決定》）。全國人大常委會陸續於199年12月25日、201年8月31日、201年12月29日、2002年12月28日、2005年2月28日、2006年6月29日、2009年2月28日、2011年2月25日及2015年8月29日通過了八個刑法修正案。我國之所以摒棄了早期單行刑法的立法模式，轉而採用修正案模式，原因在於修正案具有單行刑法所不可比擬的優點，集中表現在其與刑法典的關係上。修正案是對原條文的刪改或補充，建立在維持刑法典總體框架基本不變的基礎之上。相反，單行刑法在形式上獨立於刑法典，積年累月而形成的諸多單行刑法會造成刑法傷筋動骨的改變，也不利於人們從整體上把握刑法典的變化。

應該看到，在我國現有的九個刑法修正案中，除了《刑法修正案（二）》與《刑法修正案（四）》不涉及金融犯罪外，其餘7個刑法修正案都規定了與金融犯罪有關的內容。可以合理預期的是，隨著時代的發展以及金融在國家經濟生活中所佔的比重越來越高，將會不斷有涉及金融犯罪內容的新刑法修正案出台，以回應刑事處罰與國家治理的需要。

綜上所述，從立法模式上看，我國目前的金融犯罪刑事立法實際上採取了刑法典與附屬刑法規定相結合的立法模式。現行有效的、涉及金融犯罪立法的一個決定和七個修正案以及198年12月29日通過的我國《證券法》（2015年8月31日最新修訂）、201年4月28日通過的我國《信託法》，經修改後的我國《保險法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律，均存在涉及金融犯罪的附屬刑事條款，由此顯現了一個立法演進的清晰過程，即從經濟法律中零散的金融犯罪規定到金融法律中相應的規定再到金融犯罪的刑法典及其決定、修正案規定。這既表明了近年來我國金融市場飛速發展與金融犯罪刑事立法嚴重滯後之間存在的矛盾，又反映了金融犯罪刑事立法穩定性與金融犯罪行為多變性之間的關係問題。不可否認的是，全國人大常委會關於金融犯罪刑事立法的修改與完善，確實彌補了原有刑事立法上的不足之處，也滿足了懲治金融犯罪司法實踐發展的需要。

二、變動中的罪與罰：我國金融犯罪刑事立法的演變與邏輯

總體上看，除前文提及的《決定》增補騙購外匯罪的內容之外，與金融犯罪相關的刑法修正案共有七個，它們對刑法的修正主要包括以下內容：《刑法修正案》修改了擅自設立金融機構罪的罪狀，將內幕交易、泄露內幕信息罪、編造並傳播證券交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券罪、操縱證券市場罪的對象由證券擴大到期貨；《刑法修正案（三）》將洗錢罪的犯罪對象在「毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益」基礎上增加「恐怖活動犯罪所得及其產生的收益」；《刑法修正案（五）》增設妨害信用卡管理罪，增加信用卡詐騙罪的行為方式「使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的」；《刑法修正案（六）》增設騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，背信運用受託財產罪，違法運用資金罪，分別取消操縱證券、期貨市場罪與吸收客戶資金不入賬罪中「獲取不正當利益或者轉嫁風險」、「以牟利為目的」的要件等；《刑法修正案（七）》增加內幕交易、泄露內幕信息罪的行為方式，增設利用未公開信息交易罪；《刑法修正案（八）》增設虛開發票罪，廢除票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑等；《刑法修正案（九）》廢除偽造貨幣罪、集資詐騙罪的死刑。總體而言，包括《決定》在內的歷次修正案中有關金融犯罪的修正主要包括對罪名的增設、對罪狀的修改、對法定刑的設置三方面。

（一）對罪名的增設

《決定》及歷次刑法修正案共增設的金融犯罪罪名分別是：騙購外匯罪（《決定》），妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪（《刑法修正案（五）》），騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，背信運用受託財產罪（《刑法修正案（六）》），利用未公開信息交易罪（《刑法修正案（七）》）。

妨害信用卡管理罪與竊取、收買、非法提供信用卡信息罪雖然都與信用卡有關，但前罪的對象為信用卡本身，侵犯的客體主要是金融機構的信譽，而後罪的對象為信用卡信息資料，侵犯的客體主要是信用卡所有人的合法權益。這兩個罪名對進一步完善我國信用卡犯罪的刑事立法、保護銀行等金融機構和社會公眾的合法利益、維護金融秩序具有重要意義。騙取貸款、票據承兌、金融票證罪彌補了1997年刑法中只有貸款詐騙罪、信用證詐騙罪、高利轉貸罪等罪名之不足，將司法實踐中大量存在的不具有非法佔有目的的騙用貸款、票據承兌、信用證、保函行為非常及時和必要地納入刑事法網。背信運用受託財產罪則是為了彌補挪用資金罪處罰範圍之有限而增設的，對商業銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機構擅自運用不限於客戶資金的有價證券、其他委託、信託的財產的行為進行刑事處罰，為司法機關處理此類行為提供了法律依據，增進了刑法與其他相關經濟、行政法規的協調。違法運用資金罪限於社會保障領域，適用的主體為社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構以及保險公司等，該罪之增設也意味著社會保障制度在維護社會穩定和社會安全方面發揮著越來越重要的作用。利用未公開信息交易罪的增設也是經濟生活日趨豐富的產物。

罪名的發展變化不僅預示著刑事領域幾十年來大規模和較高水平的立法活動與實踐，反映了改革開放以後中國社會經濟生活的發展和變遷，在一定程度上也成為了社會發展和法治建設進步的標誌之一，而且意味著刑法罪名與社會經濟發展的「共生關係」2，換言之，隨著我國經濟發展，科技創新和社會進步，刑法中金融犯罪的罪名不斷增多，顯然與犯罪手段和犯罪行為不斷變化、犯罪案件和犯罪人數不斷增長是密不可分的。

（二）對罪狀的修改

歷次刑法修正案對罪狀作出修改的罪名包括：擅自設立金融機構罪、編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪（《刑法修正案》），信用卡詐騙罪（《刑法修正案（五）》），操縱證券、期貨市場罪、吸收客戶資金不入帳罪、違規出具金融票證罪（《刑法修正案（六）》），洗錢罪（《刑法修正案（三）、《刑法修正案（六）》），內幕交易、泄露內幕信息罪（《刑法修正案》、《刑法修正案（七）》）。

《刑法修正案》將有關期貨市場的違法行為犯罪化，增加了對期貨交易中的內幕交易、泄露內幕信息，編造並傳播期貨交易虛假信息，誘騙投資者買賣期貨合約和操縱期貨市場行為入罪的規定。《刑法修正案（三）》主要是以「9·1」事件後國際社會加強反恐合作為背景，為進一步打擊恐怖活動犯罪，履行我國所承擔的反恐國際義務，適應打擊恐怖組織犯罪的刑事政策需要而出台的。該修正案將「恐怖活動犯罪」增設為我國《刑法》第191條洗錢罪的上游犯罪。《刑法修正案（六）》進一步擴大了洗錢罪的上游犯罪，增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪和金融詐騙犯罪。根據修正後的我國《刑法》以及我國《反洗錢法》的規定，3我國的反洗錢犯罪行為僅限定於金融領域，其他領域的洗錢行為不在規制之列。立法者結合《刑法修正案（六）》對我國《刑法》第312條窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的修正，將該罪原構成要件中所規定的「贓物」修改為「犯罪所得及其產生的收益」，並增加了「以其他方法掩飾、隱瞞」的行為方式，這清晰地表明了金融領域以外的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為以贓物犯罪處理的立法意圖，由此從另一角度再次證實了洗錢犯罪的適用範圍僅限於金融領域。此外，因為《刑法修正案（五）》所增設的妨害信用卡管理秩序罪包含了「使用虛假的身份證明騙領信用卡的」行為方式，為了與此保持協調，該修正案同時修改了信用卡詐騙罪的罪狀，增加了「使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的」行為模式。

《刑法修正案（六）》除前述擴大了洗錢罪的上游犯罪外，另有六個條文對金融犯罪有關罪狀的規定進行了大幅度的修改與補充。該修正案第10條增設騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的規定作為我國《刑法》第175條之一。《刑法修正案（六）》增設對擅自運用客戶資金或者其他委託、信託財產和違法運用資金行為追究刑事責任的規定作為我國《刑法》第185條之一。《刑法修正案（六）》還分別在違法發放貸款罪和違規出具金融票證罪中增加了對單位犯罪處罰的規定。《刑法修正案（六）》放寬了吸收客戶資金不入賬罪的客觀要件，不再要求資金一定是用於非法拆借、發放貸款，取消了該罪特定目的的要求。

值得注意的是，從我國證券、期貨市場的發展歷程來看，由於歷史和體制的原因，現代社會的證券、期貨市場對我國而言是一個新興事物，這從我國刑法有關證券、期貨市場犯罪的立法軌跡中可見一斑。1997年刑法僅處罰操縱證券市場的行為，《刑法修正案》增設操縱期貨市場的行為。同時，《刑法修正案（六）》還刪除了該罪「獲取不正當利益或者轉嫁風險」的要件，這一修正表明操縱證券、期貨市場罪的犯罪構成由單一的結果犯轉變為行為犯和結果犯相結合，即不僅依據該行為造成的損失定罪，只要涉案金額巨大或者有其他嚴重情節的，就構成該罪，應當追究刑事責任。《刑法修正案（七）》第2條對內幕交易、泄露內幕信息罪作了修改和補充，在我國《刑法》第180條第1款中增加了明示、暗示他人從事非法證券、期貨交易活動的行為方式的規定。總之，歷次刑法修正案對金融犯罪進行了多次內容上的補充和修改，相較其他類別的犯罪而言，至目前為止，歷次刑法修正案對相關金融犯罪罪狀的修正應該是最大的，其中主要原因有以下幾點。

首先，我國金融領域的市場發展速度雖然很快，但遠未達到十分成熟的程度，特別是管理層對金融領域監管的認識也有一個逐步發展的過程。與此同時，有關金融犯罪的刑事立法同樣經歷了一個從無到有、從少到多、由淺至深、由粗至細的發展過程。特別是近年來，隨著我國金融體制改革的不斷深化，立法者越來越關注到對金融風險的防範問題，也充分認識到金融犯罪具有觸發金融風險的作用，金融犯罪的刑法規制在我國立法中佔據著重要位置。在此情況下，立法機關通過修正案高頻率地對金融犯罪的罪狀進行修正，也就完全可以被理解了。筆者認為，在相當一段時間裡，重視金融犯罪的刑事規制，充分表明了我國進一步加大對金融領域監管的立法態度，而有關金融犯罪罪狀的每次修正之必要性和及時性應該是毋庸置疑的。就此而言，有關金融犯罪罪狀的逐步完善，既是適應我國金融犯罪發展所需，又與我國金融犯罪立法所採取的刑事政策不無關係。

其次，在相當長的一段時期內，我國金融領域中相關的犯罪現象十分突出，特別是隨著金融改革的開展與深化，新的問題不斷發生，相關犯罪行為的形式也有了很大的變化。然而，毋庸諱言，立法者的智慧是有限的，金融領域中犯罪現象的變化和增長則是無限的。以有限的立法者之智慧試圖窮盡無限金融領域中犯罪現象之變化，當然會力有不逮。因此，金融犯罪刑事立法需要在保持穩定性的基礎上作一定程度的調整和變化，既是必要的，也是不可避免的。

（三）對法定刑的設置

總體而言，我國《刑法》中有關金融犯罪法定刑規定所配置的刑種既有主刑，也有附加刑，主刑包括拘役、有期徒刑和無期徒刑；附加刑包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產。在我國現有的刑罰體系下，除管制刑和死刑對金融犯罪不適用以外，其他刑種均能適用。在法定最高刑的設置上，主要有無期徒刑，有期徒刑十五年、十年、七年、五年，共五檔；在量刑幅度的設置上，我國《刑法》對金融犯罪大多設置了兩個以上的量刑幅度，設置單一量刑幅度的金融犯罪僅有擅自發行股票、公司、企業債券罪和編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪。

自1997年刑法施行以來的20年中，我國金融犯罪領域法定刑的修改之處主要有以下幾方面。第一，《刑法修正案（三）》加大了打擊單位洗錢犯罪的力度，增加了單位洗錢犯罪「情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑」的量刑幅度。第二，《刑法修正案（六）》對於操縱證券、期貨市場罪法定刑的修改體現了三個「加重」，即新增了一個「情節特別嚴重」的量刑幅度，將法定最高刑由原來的五年提高至十年有期徒刑，加重了對該罪的處罰力度；同時，取消了針對單位犯罪中主管人員和其他直接責任人員獨立的法定刑，完全按照自然人犯罪的法定刑處罰單位犯罪中的自然人，顯然加重了單位犯罪的刑事責任；另外，取消了該罪罰金刑的倍數限制，改為「並處或者單處罰金」和「並處罰金」，從而加重了對金融犯罪罰金刑的適用力度。第三，《刑法修正案（八）》第31條對集資詐騙罪、票據詐騙罪和信用證詐騙罪增設了相應單位犯罪的罰金刑，即在原條文每一檔法定刑之後，增設了對單位犯罪「並處罰金」的規定。第四，《刑法修正案（九）》第1條增設了「從業禁止」的規定作為我國《刑法》第37條之一，針對因利用職業便利或者違背職業上特定義務而實施犯罪的自然人，設置了三年到五年的禁業期。作為「非刑罰處罰措施」的一種，從業禁止規定雖不是針對金融犯罪特設的，但是其對預防和懲治金融犯罪具有特別重要的意義，從一定程度上增加了金融犯罪的違法成本，加大了金融犯罪的處罰力度，可以有效預防和避免「服刑一時，刑滿累犯」的現象發生。第五，197年刑法規定法定最高刑是死刑的金融犯罪罪名有五個，它們分別是「破壞金融管理秩序罪」中的偽造貨幣罪以及「金融詐騙罪」中的集資詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪，《刑法修正案（八）》廢除了票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑，《刑法修正案（九）》則進一步將金融詐騙罪中僅存的偽造貨幣罪和集資詐騙罪的死刑一併廢除。至此，我國《刑法》中金融犯罪領域不再有死刑。第六，《刑法修正案（九）》還將集資詐騙罪的量刑幅度由原來四檔縮減為三檔，這一修正使我國《刑法》中金融犯罪的法定刑規定不再有四個量刑檔次的設置。

筆者認為，雖然我國金融犯罪的規定與其他犯罪規定並無太大差異性，但其法定刑的設置仍然具有一定的特點，這主要體現為以下幾點。其一，金融犯罪的法定刑均為主刑與附加刑並舉，沒有隻處主刑不處附加刑的，也沒有隻處附加刑不處主刑的。其二，金融犯罪法定刑中自由刑的嚴厲程度均低於嚴重侵犯人身權利、財產權利以及危害國家安全、公共安全的犯罪，與其他經濟犯罪相比則基本相當，但與其他國家或地區相關刑法規定相比則普遍較高。其三，金融犯罪法定刑中罰金刑的規定和適用，無論在深度上還是廣度上均超過包括其他經濟犯罪在內的刑事犯罪。其四，單位可以成為大多數金融犯罪的犯罪主體，且對單位實施的金融犯罪採取雙罰制，既對單位處以罰金，又對其主管人員和直接責任人適用較低的自由刑。其五，金融犯罪的法定刑中有關沒收財產刑的設置既科學又合理，設置財產刑的金融犯罪均屬於較為嚴重的罪行，充分契合刑法設置沒收財產刑的宗旨和目的。

綜上，筆者認為，我國刑法對金融犯罪法定刑的設置與修正呈現出兩種截然不同的路徑。一方面，金融犯罪的刑罰趨重。可以看出，對於金融犯罪刑罰的歷次刑法修正並沒有朝著輕刑化的方向發展，反倒是通過增加量刑幅度加重了個別金融犯罪的處罰力度。這固然是當前維護金融管理秩序的形勢所需，但從中也可窺見，我國金融犯罪的刑事立法理念並未完全擺脫重刑化的傳統刑事立法理念。另一方面，金融犯罪死刑的廢除，顯然具有「里程碑」意義，因為其意味著我國選擇了「分領域」、「有系統」廢除死刑的方式和路徑。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》對我國《刑法》的修正，使我國刑法首次在某一領域內全面廢除死刑，這無疑是我國刑事立法上的大事。

三、我國金融犯罪刑事立法的發展規律

（一）立法理念上，金融犯罪刑事立法與市場經濟刑法理念協同發展

由於歷史原因，我國在相當長的一段時間裡沒有刑法典，特別是新中國成立後實行的計劃經濟體制，在此背景下不存在市場經濟體制下的金融市場，當然也就不可能有完整意義上的金融犯罪刑事立法。儘管有關金融方面的刑法規範很不健全，但是包括貨幣和某些類型的有價證券在內的金融工具在我國國民經濟活動中仍然佔據一席之地，當時金融領域的主要任務是保護國家貨幣的合法和權威，維護國家貨幣的信用和穩定，有關金融犯罪的刑事立法集中體現在妨害國家貨幣犯罪方面。這是因為，一國的金融犯罪刑事立法與其經濟發展水平應該具有一致性。1979年刑法頒布之時我國改革開放剛起步，社會主義市場經濟體制尚未建立，在此狀況下，當然不可能具備在刑法條文中集中規定金融犯罪的條件。之後，隨著金融市場穩步發展和各種金融違法犯罪行為的不斷出現，全國人大常委會頒布的《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》在立法上初步認同了金融犯罪的概念，並開始劃定金融犯罪的範圍。進而隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步確立以及刑法理論與實踐的進一步發展，金融在市場經濟中愈加發揮著主導與核心的作用，197年刑法將金融市場上各種行為納入刑事法制的視野體現了其對1979年刑法的全面修改，而金融犯罪獨立設專節規定就成為了一種順理成章的自然選擇，也是我國市場經濟發展的必然要求。

我國改革開放的不斷深入，導致社會經濟關係發生了深刻的變化。在此條件下，傳統法律觀和價值觀顯然已經不能滿足市場經濟體制下經濟犯罪觀和經濟犯罪刑罰觀的需要，要變革價值觀念，才能正確區分哪些是合法的經濟行為，應當保護，哪些是非法的經濟行為，應當依法懲處。刑法學界由此提出了「犯罪構成標準說」和「生產力標準說」這兩種不同的觀點，逐漸形成了與社會主義市場經濟體制相適應的市場經濟刑法理念，即在堅持刑事法律為犯罪評判具體標準的同時，必須輔之以是否有利於社會生產力發展的生產力標準。具體而言，在新舊經濟體制更迭之際，當現行法規定落後於社會經濟發展的現實時，刑事立法要適時地進行修改完善以適應發展變化的形勢所需，這個過程中可能會產生法律評價與社會評價的矛盾。然而，在刑事立法尚未修正之前，落後的立法必須接受刑事政策的指導和實踐的檢驗，司法機關不能背離政策而被動執法，只有當刑法規定出現嚴重滯後的時候，才允許採用生產力的標準判斷犯罪行為的性質。既不能將生產力標準曲解為單純的經濟標準、金錢標準，也不能絕對化地將生產力標準誤解為排他性的唯一標準，只有這樣才能從根本上實現由傳統計劃經濟刑法理念到現代市場經濟刑法理念的轉變。

應該看到，在過去相當長的一段時間裡，我國立法機關對金融領域的刑法介入還是持一種必要的謹慎和循序漸進的態度的。正是隨著市場經濟刑法理念的逐步確立，犯罪評判標準才會發生轉變，即一些傳統意義上被視為犯罪的行為呈現出非犯罪化的趨勢，另一些新的犯罪則被納入刑法的調控範圍。前者如投機倒把、買空賣空等犯罪行為，顯然已經不適應市場經濟體制下的實際情況；後者表現為刑法的觸角已由貨幣、外匯、證券、期貨等傳統金融領域擴展到信託、基金、信用卡等方面，進而可能進一步延伸到互聯網金融等新興金融領域。可以說，每一次刑法關於金融犯罪的修改均反映了公眾對金融市場、金融犯罪認識上的進步。特別是傳統金融領域犯罪的外延正呈逐步縮小的趨勢，許多新的經濟活動或經濟關係可能引發的犯罪類型或犯罪行為被納入刑法的規制範圍（如197年洗錢罪入刑及之後兩個刑法修正案擴大上游犯罪的範圍等）均充分反映了立法機關持積極而穩妥的市場經濟刑法觀念。總之，筆者認為，隨著我國市場經濟向縱深處發展以及經濟領域的不斷拓展，許多新型金融犯罪活動隨之出現，市場經濟刑法理念在不斷更新，與之相伴的是其指導下的刑事立法實踐的不斷發展，兩者相輔相成，協同發展，顯然已成為當下我國金融犯罪刑事立法的特點之一。

（二）罪名設置上，金融犯罪罪名愈加細緻、罪狀漸趨科學

經過20年的發展，我國《刑法》對金融犯罪無論是在涉及的種類、罪名上，還是在罪狀的描述以及法定刑的規定上，有關規定均較為全面和具體，體現了刑事立法罪名細緻化和罪狀科學化的特點，其中《刑法修正案（六）》在金融犯罪立法方面的新變化值得認真總結，其具體表現為以下兩點。

其一，涉及的種類和罪名已經涵蓋金融領域的各個方面。其主要包括危害貨幣、外匯、金融機構、金融票證、證券和期貨市場、有價證券、信貸、客戶或公眾資金以及金融業務經營等諸多方面管理制度的犯罪，基本已經實現了金融領域全方位的監管。我國刑法所涉及的具體金融犯罪的罪名較多，這在國外立法例中恐怕是不多見的。例如，有關證券、期貨犯罪的規定中，世界上大多數國家和地區均只規定了內幕交易罪和操縱價格罪等一個至兩個罪名，而我國進一步將有關「信息」細化為內幕信息、未公開信息、虛假信息等，以致設置了多達五個罪名。立法機關這種不斷延伸刑事法律的調整範圍、擴大金融犯罪外延和內涵的做法，正體現了金融犯罪領域罪名向著細緻化發展的特點。究其原因，由於我國實行市場經濟的時間並不長，近幾年才對有些金融市場逐步放開，我國的金融市場只能稱得上是「正在發展中」的市場，政府部門對金融市場的監管秉持保守和嚴格的態度，加之不盡完善的法律規範體系和較小範圍的金融活動圈等原因，導致人們實施違法犯罪行為成本相對較低，且對金融市場容易造成很大的危害和影響。因此，嚴密刑事法網，即將嚴重社會危害的金融違法行為納入犯罪的範疇，成為了立法機關的必然選擇。想必罪名的細緻化將在今後的刑事立法中得到繼續體現。

其二，對於罪狀規定的立法技術趨於成熟和完善。首先，在金融犯罪的具體規定上，刑法條文大多採用敘明罪狀，即對具體犯罪構成的主要要件（特別是對行為特徵）作出較為具體的描述，以此最大限度地明確金融犯罪的罪狀內容，便於司法實踐準確把握金融犯罪行為的定性。其次，《刑法修正案（六）》與以往立法最顯著的區別在於罪行模式由單一的結果犯轉向多元的行為犯、結果犯和情節犯相結合的形式，這在該修正案第13條對違法發放貸款罪和違法向關係人發放貸款罪的修改、第15條對違規出具金融票證罪的修改上亦有體現。7可見，罪行模式的轉化不僅體現了金融犯罪立法技術的日趨完善，「顯示刑法呈現一種擴張狀態，有利於社會秩序的維護」，8而且反映了立法機關向司法機關讓渡部分公權力，賦予司法工作人員更多自由裁量權的立場。最後，如前所述，《刑法修正案（六）》刪除了原操縱證券、期貨市場罪中「獲取不正當利益或者轉嫁風險」的要件，取消了「吸收客戶資金不入賬罪」中牟利的限制，實際上取消了對金融犯罪特定目的的要求，即行為人只要實施了相應的犯罪行為，不論其是否出於獲利的目的，均可入罪。可見，取消金融犯罪中某些罪狀特定目的的規定，減輕了司法工作人員對於某種特定目的的證明責任，也避免出現「因為目的的難以證明而無法處理某些罪過明顯但證據無法收集的犯罪案件」。9上述金融犯罪在罪狀規定上的三個變化，集中體現在《刑法修正案（六）》的修正上。這不僅表明了我國立法機關在罪行結構設置上立法水平不斷提高、立法技術日益成熟，而且反映了在立法過程中立法者對於司法實踐及效果更多的考量，即從有利於司法證明、裁量和懲治的角度所作出的立法實踐和探索。

（三）刑罰力度上，金融犯罪法定刑兼具重刑的寬緩化與輕刑的趨重化

在不到20年的時間裡，全國人大常委會先後頒布《決定》以及七個刑法修正案對金融犯罪進行修正，相對於其他刑事犯罪，1997年刑法施行以後有關金融犯罪的規定是變化最大的，在這些變化中表現較為突出的，當屬對金融犯罪法定刑的改變。總體而言，在《刑法修正案（八）》之前的每一次對金融犯罪的修正，涉及刑罰（或法定刑）的一般均強調加重，重刑化成為了我國《刑法》修改的立法政策導向。與之形成鮮明對比的是，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》分兩次全面廢除了金融犯罪領域的死刑規定，將一些金融犯罪的法定最高刑減檔為無期徒刑。因此，我國金融犯罪刑事立法從某種程度上體現了嚴厲打擊精神下寬嚴相濟的刑事政策，即重刑的「寬緩化」和輕刑的「趨重化」。「寬緩」指的是刑法在介入金融領域時恪守的謙抑品性，只要採取較輕的刑罰能抑制犯罪就不規定較重的法定刑；「趨重」是寬嚴相濟中「嚴」的應有之義，主要是指對於嚴重侵害金融管理秩序的惡性犯罪，在立法上設定較重的法定刑；而寬嚴相濟中的「濟」是均衡之意，指的是刑罰結構的協調均衡。我國金融犯罪刑事立法的這一特點正是從重刑的「寬緩化」和輕刑的「趨重化」兩個層面展開的。

在相當長的一段時間裡，我國《刑法》中金融犯罪是否應設置死刑成為備受爭議的問題。如前所述，筆者認為，目前我國金融犯罪領域不再有死刑，這是我國死刑立法改革所邁出的重要的一步。在一類犯罪中完全廢除死刑，其意義不可低估。筆者較早前就提出，從報應的角度來說，無論貪利性的金融犯罪侵犯的客體有多重要，造成的後果有多嚴重，都無法與生命權的重要性相提並論；從功利的角度來說，對於金融犯罪的預防與遏制，關鍵在於完善相關制度，強調刑罰的及時性和不可避免性，而不在於是否應設置死刑這一刑種，死刑對於金融犯罪的威懾效應非常有限。刑法學界普遍認為，目前我國的死刑政策是「保留死刑、逐步消減、最終廢除」，即現階段暫時保留死刑，但應當嚴格限制和減少死刑適用，在可預見的未來則要全面廢除死刑。有學者提出了分階段、分步驟、分類型地逐步廢除死刑罪名，即「廢除非暴力犯罪死刑——廢除非致命性暴力犯罪死刑——廢除致命性暴力犯罪死刑」的改革路徑。就當前我國的具體國情而言，全面廢除死刑可能並不具備現實條件，而在非暴力犯罪領域廢除死刑符合社會經濟的發展需要。我國刑法中的金融犯罪領域率先全面廢除死刑不僅體現了罪刑相適應的刑法原則，標誌著我國刑事立法政策的進步，契合了國際社會廢除死刑的立法潮流，而且體現了生命權至上的價值理念，順應了我國「殺人償命」的傳統價值觀念，是對社會公眾死刑報應理念、死刑威懾理念的一次變革。所以，對刑法中的某類犯罪全面廢除死刑對於我國死刑制度改革具有標誌性意義，這一階段性成果必將成為我國刑事立法進程中的亮點之一。

從我國金融犯罪的刑事立法實踐來看，歷次我國刑法的修改並沒有沿著國際刑法改革的趨勢降低金融犯罪的法定刑，事實上確實有悖於輕刑化的發展方向。首先，我國《刑法》對金融犯罪的法定刑設置了相對較高的起刑點，從一般以三年有期徒刑為輕罪、重罪分界點的標準來看，我國金融犯罪法定刑絕大多數為五年以下有期徒刑，少數為三年以上十年以下有期徒刑。可見，我國金融犯罪的法定刑基本屬於重刑的範疇。其次，通過增加法定刑幅度加重對金融犯罪的處罰力度，這反映了立法機關較為關注金融犯罪的社會危害性，從而突出打擊保持高壓態勢的金融犯罪的傾向，這也解釋了為什麼我國刑法的補充和修改較少有輕刑化的情況出現。最後，我國《刑法》中金融犯罪法定刑較為強調有關財產刑的規定。我國刑法在絕大多數金融犯罪的條文中設置有罰金刑的規定，進而刑法修正案對自然人主體取消了罰金刑的倍數限制，並在金融詐騙罪規定「並處沒收財產」的基礎上，又對單位犯罪主體增設了「並處罰金」的規定。這一減一增的變化反映了立法機關對運用經濟手段處罰金融犯罪的關注，體現了不能讓實施金融犯罪行為的主體在經濟上得到好處的目的，這顯然是當前我國刑法有關金融犯罪立法設計的一個主導思想。

四、我國金融犯罪刑事立法存在的問題與改進思路

（一）金融犯罪立法與前置性法律法規存在不協調之處

金融犯罪系法定犯，金融犯罪罪刑的裁量與認定必須以金融法律法規的規定為前提。然而，我國刑法與相關金融法律規定不協調的問題仍然存在，主要表現在以下幾個方面。

其一，在構成要件方面，2005年修訂的我國《證券法》第200條規定誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的主體時，增加了「證券登記結算機構、證券服務機構及其從業人員」，並刪除「證券監督管理機構工作人員」，但我國刑法有關誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規定中仍保留這一主體要件。

其二，在金融犯罪種類方面。我國《證券法》第十一章「法律責任」中詳細規定了各種證券違規行為及相應的犯罪行為，在該法第231條同時規定「違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任」，然而，我國刑法中並沒有與諸如證券公司承銷擅自公開發行證券等違規行為相對應的有關金融犯罪的規定。在我國金融犯罪刑事立法模式中，金融法律法規雖然具體列舉了金融犯罪內容，但是均沒有直接規定罪狀和法定刑，只是採取了「構成犯罪的，依法追究刑事責任」這一籠統表述，也沒有指明違反其規定的行為應該根據什麼法律、哪個條文追究刑事責任，進而我國刑法中金融犯罪的罪刑條文沒有達到與金融法律法規中禁止性規定一一對應的程度，由此極易導致司法部門在認定犯罪時產生不同的理解，使得金融法律法規與刑法典之間缺乏對應性。如何完善有關金融犯罪的法律規定?筆者認為，首先，應在金融法律法規中增加追究刑事責任的具體刑法條款，再由刑法條文作出相應的法定刑規定，以保持兩者之間的協調和一致；其次，在金融犯罪的構成要件上，簡明扼要的立法要求意味著我國刑法中大可不必全部採用敘明罪狀，即刑法條文只需指明「違反......法律法規」並簡單描述具體犯罪的行為特徵即可。

（二）刑法典對金融犯罪的編排體例突破了以客體為分類依據的原則

我國《刑法》有關金融犯罪是分別規定在分則第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」之第四節「破壞金融管理秩序罪」和第五節「金融詐騙罪」之中。由於金融詐騙罪中所包括的八個罪名都具有「虛構事實、隱瞞真相」的共同特徵，第五節「金融詐騙罪」顯然不是按照犯罪客體而是按照犯罪手段的不同進行劃分的，特別是在已經設立第四節「破壞金融管理秩序罪」的情況下，立法機關還將金融詐騙罪另行設節而未收入破壞金融管理秩序罪之中，這種分類方法無疑是對以客體不同作為犯罪分類標準的傳統刑法理論的突破，並從根本上顛覆了刑法基本理論的分類標準。這也就成了我國《刑法》有關金融犯罪在立法上的特點之一。

筆者認為，我國《刑法》中金融詐騙罪獨立設節的做法並不妥當，這種對傳統刑法理論的突破缺乏理論依據和實際意義，理由如下。其一，將金融詐騙罪獨立設節與現行刑法的體例結構不協調。有觀點認為，金融詐騙在實踐中往往發生在金融交易中，這種犯罪行為還可能構成對金融交易秩序的破壞，因此這種突破並不有悖於傳統刑法按照犯罪客體分論的標準。事實上，「秩序」本身離不開「管理」，所謂金融交易秩序應該理解為是金融交易管理秩序，金融交易管理秩序無疑是金融管理秩序的本質和核心，國家對金融秩序的管理主要體現在對金融交易的管理之上。如果金融詐騙犯罪行為侵犯了金融交易秩序，那麼其必然同時侵犯了金融管理秩序，而我國《刑法》對破壞金融管理秩序犯罪行為的規制只限於金融市場准入階段，即金融詐騙犯罪行為對金融管理秩序的侵害並不一定會侵害到金融交易管理秩序。諸如操縱證券、期貨市場罪，內幕交易、泄露內幕信息罪等犯罪行為主要侵害的是金融交易管理秩序，但仍然被規定在破壞金融管理秩序罪中。可見，我國刑事立法上並沒有將「秩序」和「管理」完全割裂開來，而是已將金融交易管理秩序納入金融管理秩序之中，只是這一思路沒有在金融詐騙罪中得以延續。其二，將金融詐騙罪獨立設節在立法和司法上均無必要。金融詐騙罪獨立設節的立法原意是為了突出重視保護國家金融管理秩序，立法傾向顯然是使金融詐騙犯罪區別於普通詐騙罪，並偏重對金融機構資金安全的保護。從金融詐騙罪兼具金融犯罪和財產犯罪的雙重屬性來看，若要突出其對「金融管理秩序的破壞」之特徵，將其納入破壞金融秩序罪中，不僅足以達到著重保護金融管理秩序的目的，化解與傳統刑法分類依據相悖的問題，而且可滿足從整個金融市場入手遏制金融詐騙罪的需要，更有利於實現打擊金融詐騙犯罪的現實目的。其三，將金融詐騙罪獨立設節暴露了立法思路的不一致。如前所述，如果立法機關是以犯罪手段作為金融詐騙罪獨立設節的劃分標準，那麼就應該徹底貫徹這種立法思路，即將金融詐騙罪中的八種具體犯罪與詐騙罪以及合同詐騙罪一併歸入，如此設置反倒顯得更為合理。而目前金融詐騙罪獨立於破壞金融管理秩序罪，詐騙罪和合同詐騙罪仍舊按照其侵犯的客體不同被分別歸入侵犯財產罪和擾亂市場秩序罪中，這多少反映了我國刑事立法技術上「稚嫩」的一面。其四，將金融詐騙罪獨立設節與當前國際上的刑事立法現狀和發展趨勢不相吻合。當代各個國家和地區有關金融犯罪的刑事立法主要採取三種形式：一是在刑法中用專門的條文設置金融詐騙犯罪的罪名，以此強調與普通詐騙罪的區別；二是在刑法中只規定詐騙罪罪名，將具體金融詐騙犯罪的相關內容規定在普通詐騙罪中；三是在各種金融法規的附屬刑法規範中分散規定包括具體金融詐騙罪在內的金融犯罪。因此，相對其他國家和地區的立法技術，我國金融詐騙罪獨立設節的立法形式並不能代表或反映國際上的刑事立法的趨勢。

總之，我國將金融詐騙罪獨立設節既沒有理論上的可行性，也沒有實踐中的必要性，從完善立法角度而言，完全可以將金融詐騙罪一節歸入破壞金融管理秩序罪一節中，金融詐騙罪獨立成節在某種程度上可謂立法中的一個敗筆，卻並不影響其成為我國金融犯罪刑事立法的特點之一。

（三）證券與期貨犯罪定罪量刑標準相同，內幕交易罪與利用未公開信息交易罪共用同一法定刑，有欠科學

1997年刑法只規定了證券犯罪內容，出於減少刑法條文數量、避免刑法較大變動等因素的考慮，《刑法修正案》將期貨犯罪簡單地歸入有關證券犯罪的條文之中，並且大部分修改僅僅是在「證券」之後直接加上「期貨」一詞。綜觀國外的情況，有關證券、期貨犯罪的法律規定大多採取附屬刑法的立法模式，見於商品交易法、證券交易法、期貨交易法等法律之中，且對證券、期貨犯罪行為分別作出具體規定。刑法典中證券、期貨犯罪的合併規定可以說是我國立法的「獨創」，可是如果這一「獨創」20年來沒有被其他國家或地區效仿，就需要我國的研究者深思其中的問題與不足。

正如有學者指出的那樣，金融犯罪刑事立法要有一定的前瞻性和預見性，對於明顯可以預見、預測且必然發生的金融犯罪行為，立法機關應當著眼於未來主動、積極地應對，以緩解我國金融犯罪刑事立法頻繁變動的問題。筆者認為，以前瞻性的眼光進行刑事立法有利於解決法律頻繁修改的困境，可避免再次出現如《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（六）》反覆擴大洗錢罪上游犯罪範圍的問題。不過，我國證券、期貨犯罪規定的過度超前顯然是不合適的，因為證券市場不同於期貨市場，期貨交易存在「以小博大」和買空賣空的特點，這決定了期貨犯罪對市場的破壞無論在數量上還是在範圍上均遠大於證券犯罪對市場的影響，而我國證券、期貨犯罪一般以「情節嚴重」、「情節特別嚴重」、「造成嚴重後果」、「情節特別惡劣」等犯罪數額為標準定罪量刑，我國《刑法》將證券犯罪與期貨犯罪定罪量刑標準等同的做法值得商榷。這一問題同樣出現在有關證券、期貨犯罪法定刑的規定上，例如「編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪」的法定刑之一為「並處或單處一萬元以上十萬元以下罰金」，這一處罰對於可加槓桿的證券犯罪所產生的威懾力實際上較為有限，而對於動輒數億、數十億元的期貨犯罪更是微乎其微，一旦證券犯罪的處罰重於期貨犯罪，便會導致罪責刑不相適應的問題。

此外，內幕交易罪與利用未公開信息交易罪也存在同樣的問題。筆者認為，無視兩罪的區別而使二者共用同一法定刑，有欠科學，理由如下。首先，利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪本質上的差異集中體現為兩罪所對應的信息內容上的差異。內幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響、按照有關規定應及時向社會公開而尚未公開的信息。「其他重大未公開信息」則主要是所在資產管理機構準備將客戶資金投資購買哪只證券、期貨的投資交易信息，一般屬於單位內部的商業經營秘密，法律並未要求此類信息應當公開，不屬於內幕信息的範圍。一般而言，內幕信息對於證券、期貨市場價格的影響非常直接且巨大，「其他重大未公開信息」的價格影響性相對而言則較為間接且不如內幕信息那樣顯著。因此，利用內幕信息進行交易或者泄露內幕信息與利用未公開信息進行交易或者泄露未公開信息行為的社會危害性不可同日而語。我國刑法並沒有一開始就將利用未公開信息交易行為規定為犯罪的原因，恐怕也在於此。其次，從刑法條文分析，我國《刑法》第180條第4款其實並沒有明示性地規定利用未公開信息交易「情節特別嚴重」一定要適用內幕交易、泄露內幕信息罪「情節特別嚴重」的這一檔法定刑。相反，利用未公開信息交易罪的條文明確規定的只有「情節嚴重」這一檔法定刑，即「情節嚴重」應依照內幕交易、泄露內幕信息罪「情節嚴重」的法定刑檔次處罰。從文意和立法技術的角度分析，似乎更能得出如下立法原意：利用未公開信息交易罪其實是不存在「情節特別嚴重」這一檔法定刑的。最高人民法院在再審馬樂案的判決中明確了利用未公開信息交易罪具有「情節嚴重」、「情節特別嚴重」兩種量刑情節及其對應的法定刑配置。然而，筆者認為，在目前沒有利用未公開信息交易罪司法解釋的情況下，直接參照有關內幕交易犯罪司法解釋規定的數額標準作為利用未公開信息交易罪「情節嚴重」與「情節特別嚴重」的定罪量刑標準，並不符合利用未公開信息交易罪的法律實質與經濟特徵。

筆者認為，對於前述問題，可以通過司法解釋的方式加以解決，即司法解釋分別針對不同領域或市場中金融犯罪的立案標準、起刑點和各種具體情節作出不同的規定。實際上，我國刑法中規定的大多數犯罪的定罪和量刑標準，尤其是有關金融犯罪的犯罪數額標準，都由最高人民法院和最高人民檢察院聯合或單獨出台的司法解釋來彌補立法的滯後與缺陷。在當前我國《刑法》暫時無法將證券犯罪和期貨犯罪分離或者對內幕交易罪與利用未公開信息交易罪作出區別對待的情況下，以司法解釋方式解決這一問題無疑是符合現實國情的解決方案。之後在積累一定經驗的基礎上，待時機成熟，可通過修正案的方式作出立法上的調整。

（四）金融犯罪立法對偽造、變造金融票證罪與妨害信用卡管理罪的修正不同步

《刑法修正案（五）》增設妨害信用卡管理罪，該法條表述為「明知是偽造的信用卡而持有、運輸的，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數量較大的」，由此妨害信用卡管理罪對「偽造的信用卡」與「偽造的空白信用卡」作了區分，處罰也有所差別。然而，偽造、變造金融票證罪的罪狀中仍然維持著「偽造信用卡」的規定，導致理論與司法實踐中就此處的「偽造信用卡」是否同樣包含偽造空白信用卡問題產生了分歧。

筆者認為，既然「明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸」行為可以構成妨害信用卡管理罪，那麼舉輕以明重，偽造空白信用卡的行為當然也應構成犯罪。因為當指向同一對象時，偽造行為顯然比持有、運輸行為具有更大的社會危害性。所以從應然層面看，妨害信用卡管理罪應當將偽造空白信用卡的行為囊括在內。然而，從立法原意上看，我國《刑法》第177條第1款第4項規定的偽造、變造金融票證罪中的「偽造信用卡」似乎並不包括「偽造空白信用卡」，理由是：《刑法修正案（五）》在增設妨害信用卡管理罪時，特意區分了「信用卡」與「空白信用卡」，但我國《刑法》在規定偽造、變造金融票證罪的對象時，卻只規定「信用卡」，而沒有規定「空白信用卡」；特別是在增設妨害信用卡管理罪的同時，卻沒有對緊鄰的偽造、變造金融票證罪中的「信用卡」作出同步修正；相反，在增設妨害信用卡管理罪中「騙領信用卡」的行為時，卻同步在信用卡詐騙罪中增設了「使用騙領的信用卡」行為。由此分析，這恐怕不是簡單的立法疏漏，而是立法原意本就如此，即立法者未將空白信用卡納入偽造、變造金融票證罪的規制範圍。然而，2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條卻規定「偽造空白信用卡50張以上不滿250張的」、「偽造空白信用卡250張以上的」分別按照偽造、變造金融票證罪中的「情節嚴重」、「情節特別嚴重」處理。這一司法解釋與立法原意不盡相符，值得商榷。

不過，有學者認為，「刑法一經制定與頒布，就是一種客觀存在，與立法原意產生距離」，「對刑法的解釋不能採取主觀解釋論，只能採取客觀解釋論」。[17]根據此種邏輯，基於處罰的必要性而將偽造、變造金融票證罪中的「偽造信用卡」解釋為包括偽造空白的信用卡便有了理論上的依據。然而筆者認為，在能夠探知立法原意的場合，解釋者必須尊重立法原意。無視客觀存在的立法原意，隨意改變刑法文本原本的含義，這是司法者對立法者的公然僭越。當然，解釋者雖不能「改變」立法原意，卻可以「擴充」立法原意，即在不改變立法原意基本方向與宗旨的情況下，適度拓展立法原意所不及的內容，以彌補立法者由於受特定歷史時期與時代所限而導致的預見不足，將刑法的規制觸角延伸至基於時代發展而出現的新事物上。譬如，隨著科學技術的進步，交通工具的種類由火車、汽車、輪船拓展至飛機、高鐵，乃至更為快捷而新穎的其他交通工具，那麼破壞交通工具罪的犯罪對象便不應當墨守成規，而可以允許司法者通過解釋作適度的填補與擴充。從這個意義上說，採取完全摒棄立法原意的絕對的客觀解釋論與完全追求立法原意的絕對的主觀解釋論都是不妥當的。不「改變」立法原意的基本方向與宗旨，適度「擴充」出立法者因預見不足所致之立法原意所不及的內容，才是一種正確的解釋立場。

就偽造、變造金融票證罪而言，立法者對該罪中「偽造信用卡」是否包含「偽造空白信用卡」的問題顯然是持否定態度的，否則《刑法修正案（五）》沒有理由在增設妨害信用卡管理罪時嚴格區分「信用卡」與「空白信用卡」，並且同時在相隔數個罪名之後規定的信用卡詐騙罪中根據妨害信用卡管理罪「以虛假的身份證明騙領信用卡」的罪狀同步增加「使用虛假的身份證明騙領信用卡」的規定，卻對緊鄰於妨害信用卡管理罪的偽造、變造金融票證罪視而不見。故可以斷定，這並非立法者的疏漏，而是立法者對偽造、變造金融票證罪的有意「留白」。在此種情況下，解釋者不能「指鹿為馬」，隨意對待立法者的明確態度。立法的問題還是應當由立法來解決，今後應當以刑法修正案的形式在偽造、變造金融票證罪中增加「偽造空白信用卡，數量較大」的規定。

（五）金融犯罪法定刑的設置有欠精細

我國有關金融犯罪法定刑的設置還存在某些值得完善的地方，這主要包括以下三個方面。

其一，罰金數額與罰款數額存在倒掛現象。例如，我國《刑法》第181條第1款對編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪處以1萬元以上10萬元以下的罰金，低於我國《證券法》第206條對相同行政違法行為處以的3萬元以上20萬元以下罰款。從中不難看出，我國刑法對證券、期貨犯罪罰金刑數額的規定與我國《證券法》對證券、期貨違法行為罰款數額的規定存在明顯差別，但是證券、期貨犯罪的社會危害性實際上遠遠大於證券、期貨行政違法行為的社會危害性。這其中固然受到法律先後出台時間的因素影響，然而這種罰金數額與罰款數額倒掛的現象顯然違背了刑法基本原理——罪責刑相適應原則。罰金刑作為懲治金融犯罪的主要刑罰手段在世界各國法律中是通行的，其既可以剝奪實施金融犯罪的單位或個人部分或全部的財產，最大程度地削減其再犯罪的能力，可以彌補因金融犯罪所造成的經濟損失，從根本上遏制貪利的目的，不讓單位或個人從犯罪中獲得經濟利益。因此，立法機關要充分發揮罰金刑在打擊金融犯罪中的特殊作用，應參照相關金融法律法規對刑法中金融犯罪的法定刑加以調整，進而適當提高金融犯罪罰金刑的數額規定。況且，罰金刑所具有的可獨立或者附加適用的特點，與主刑的適用相比更靈活和方便，優化罰金刑的具體規定，提高罰金刑實際執行的效果，無疑是今後立法和司法機關應當重視的金融犯罪刑事政策導向之一。

其二，對單位犯罪罰金數額不作具體規定。1997年刑法在大多數金融犯罪中增加單位犯罪主體，在刑罰的規定中一律採取「對單位判處罰金」的做法，卻沒有明確規定單位犯罪罰金刑的具體數額或處罰幅度。相較之下，我國《刑法》對自然人主體的金融犯罪罰金刑均作出了較為明確的規定，如「並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金」、「並處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金」等。這種對單位犯罪不作具體罰金規定的情況雖然並不只存在於金融犯罪領域，但是其不僅使司法機關因缺乏法律標準而疏於甚至怠於對單位金融犯罪進行處罰，而且會導致因經濟發展水平和地域差異全國各個地方處罰不統一的情況出現，特別是對單位判處罰金時，究竟應該是高於還是低於對自然人判處的罰金，司法機關難以決斷。筆者認為，完全有必要在刑法或者司法解釋中對單位金融犯罪的罰金刑作出具體且明確的規定，而且這一標準應高於對自然人判處的罰金刑，這是由單位犯罪的特徵及對其的處罰形式所決定的。此外，參照國外刑法的類似規定，例如，《法國刑法典》第131條至141條以刑法對自然人金融犯罪的罰金刑規定為基礎，對單位判處高達自然人罰金金額數倍的處罰，這一做法值得借鑒。

其三，金融犯罪法定刑中沒有資格刑的設置。從嚴格意義上講，我國《刑法》的資格刑只有剝奪政治權利一種，但是有關金融犯罪法定刑的規定中沒有設置資格刑的刑種。對於諸多金融犯罪行為而言，大多需要具備某種從事某一行業的資格才能實施，若能設置禁止從事一定金融業務的資格刑，將是預防和懲治金融犯罪的最佳選擇。雖然我國現行其他金融法律規範如我國《證券法》、《保險法》、《證券基金投資法》等規定中也設置了剝奪資格的行政處罰措施，但是相關規定散見在各種金融法律法規之中，且沒有統一的處罰標準和尺度，若能將其上升為附加刑，則無疑會提升對金融犯罪的威懾力。令人遺憾的是，《刑法修正案（八）》新設的禁止令僅能適用於管制、緩刑，而且並不是刑罰種類，只是刑罰的執行方式。而可喜的是，《刑法修正案（九）》新增了「從業禁止」的規定，從法條的位置和罪名的設置來看，「從業禁止」就是「非刑罰處罰措施」之一，儘管這個規定與獨立設置金融犯罪資格刑的目標尚有一定的差距，但的確進步不少。因此，禁止令和從業禁止的規定可以被認為是金融犯罪法定刑的一種進步與完善，這更加彰顯了在我國《刑法》中獨立設置資格刑的必要性和可行性。

【注釋】

本文系國家社科基金重大項目「涉信息網路違法犯罪行為法律規制研究」（項目編號：14DB147）及2016年度中國法學會重點課題「互聯網金融犯罪的法律規制」（項目編號：CLS2016ZDWT48）的階段性成果。

[1] 參見陳志武：《金融的邏輯》，國際文化出版社2009年版，第8-15頁。

[2] 參見胡云騰：《論社會發展與罪名變遷》，《東方法學》2008年第2期。

[3] 我國《反洗錢法》第1條規定：「為了預防洗錢活動，維護金融秩序，遏制洗錢犯罪及相關犯罪，制定本法。」

[4] 我國《刑法》第192條集資詐騙罪設置有三個量刑幅度。《刑法修正案（八）》將我國《刑法》第199條修改為：「犯本節第192條規定之罪，數額特別巨大並且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。」這一規定使集資詐騙罪增加了一個量刑幅度。《刑法修正案（九）》則刪除了我國《刑法》第199條之規定。

[5] 參見劉憲權、吳允鋒：《改革開放的深入與刑法新理念的建立》，載《上海市社會科學界第六屆學術年會論文集》，上海人民出版社2008年版，第269-272頁。

[6] 《刑法修正案（六）》第11條對我國《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪作出修正，即刪除了原第二項「相互買賣並不持有的證券」的規定，將「買空賣空」行為作為非犯罪行為處理，從而肯定了融資融券行為的合法性。

[7] 《刑法修正案（六）》第15條使「造成較大損失」變為只要「情節嚴重」即可入罪，將「造成重大損失」修改為「情節特別嚴重」，即在量刑上由原來的結果標準修改為情節標準，從而採用了由結果犯向情節犯轉化的罪刑模式。

[8] 盧勤忠：《〈刑法修正案（六）〉與我國金融犯罪立法的思考》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2007年第1期。

[9] 同前注[8]，盧勤忠文。

[10] 趙秉志：《論中國非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，《政法論壇》2005年第1期。

[11] 按照「殺人償命」的傳統價值觀，人們普遍接受的死刑適用範圍是包括剝奪他人生命在內的嚴重侵犯人身權利犯罪。對於沒有「血債」且沒有實施暴力行為的金融犯罪者，社會公眾的容忍程度較高，心理上並沒有必須判處死刑的要求。參見劉憲權：《金融犯罪刑法學新論》，上海人民出版社2014年版，第140頁。

[12] 參見劉憲權：《我國金融犯罪刑法分類質疑》，《法學評論》2007年第4期。

[13] 參見前注[11]，劉憲權書，第11頁。

[14] 同前注[8]，盧勤忠文。

[15] 我國《刑法》第180條第1款有關內幕交易、泄露內幕信息罪的規定有「情節嚴重」和「情節特別嚴重」兩檔法定刑，而該條第4款有關利用未公開信息交易罪的規定只有「情節嚴重的，依照第１款的規定處罰」的表述，即其並沒有明示性地規定利用未公開信息交易可以適用內幕交易、泄露內幕信息罪「情節特別嚴重」的這一檔法定刑。從文意和立法技術的角度分析，似乎更能得出如下立法原意：利用未公開信息交易罪其實是不存在「情節特別嚴重」這一檔法定刑的。

[16] 馬樂利用其擔任基金經理的職務而獲取的未公開信息從事相關金融交易，累計交易量10.5億餘元，獲取非法交易利潤1883萬餘元。2014年3月，深圳市中級人民法院判決馬樂利用未公開信息交易「情節嚴重」，判處其有期徒刑三年、緩刑五年。2014年10月，廣東省高級人民法院經二審維持原判，認為利用未公開信息交易罪只有「情節嚴重」一檔法定刑，我國刑法並未規定「情節特別嚴重」情形。2014年12月，最高人民檢察院針對馬樂利用未公開信息交易罪二審判決，以適用法律錯誤而導致量刑明顯失當為由向最高人民法院提出抗訴。2015年12月，最高人民法院在深圳第一巡迴法庭對原審被告人馬樂利用未公開信息交易再審一案作出改判，認為利用未公開信息交易罪具有「情節嚴重」、「情節特別嚴重」兩檔量刑情節，判處原審被告人馬樂有期徒刑三年，並處罰金人民幣1913萬元；違法所得人民幣1912萬餘元依法予以追繳。在該再審判決之前，刑法理論與實踐中對於利用未公開信息交易罪是否如同內幕交易、泄露內幕信息罪一樣具有「情節嚴重」、「情節特別嚴重」兩檔量刑情節存在爭議，最高人民法院再審馬樂案時明確了這一疑難問題的刑法解釋意見，統一了法律適用標準。

[17] 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。

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