馮象：正義的蒙眼布 （第2頁）

　　 此畫是佛蘭芒畫家戴維（Gerard David，一四六〇－一五二三）為布呂日（今比利時西北）市政廳創作的。畫的是古希臘「歷史之父」希羅多德《歷史》（卷五）記載的一個故事：康帝(Cambyses)是波斯大帝居魯士之子，性格兇殘多變，曾攻入埃及肆虐而終於發瘋。大法官（兼祭司）西桑尼(Sisamnes)受賄，康帝大怒，下令剝皮處死。並將剝下的皮裁剪了，一片片蒙在大法官的座椅上。然後命西桑尼的兒子繼承父位，坐在那張人皮椅子上審理案件。《康帝行刑圖》為雙聯畫，一邊畫康帝捉拿西桑尼，另一邊畫剝皮行刑。畫面上的西桑尼如真人一般大小，綁在木板上受刑，那血淋淋的場面，無聲的呼號和瘋狂的眼神，叫市政廳里的長官不小心瞥見了，絕對毛骨悚然。

　　 到了十六世紀下半葉，市民階級漸漸壯大，蒙眼布的含義才慢慢變了。人們開始做正面的解釋，把它視為公平司法的象徵。義大利像章學家利帕總結道：「正義蒙眼，象徵「司法純靠理智」（見題記），更顯出人文主義者對人的理性的推崇。這大寫的理性，自然是不受王權、教廷轄制的。因此主張理性指導司法，既是關於正義的一種新的信念或理想，也是冷靜的政治策略和行業倫理。法官有了崇高的理性做他的是非善惡之秤，便能名正言順地反對外界干涉，要求獨立司法。換言之，蒙眼不僅僅是司法技術的更新換代。程序之所以能夠促進司法獨立，幫助律師爭取行業自治與業務壟斷，成為正義的蒙眼布，是因為我們先已信了「司法純靠理智」，希望法治的正義來自「理性之光」。而程序標誌著的，正是那理性之光的疆界。疆界之外，一切歸上帝或國王；疆界之內，司法只服從理性。從此，蒙眼的正義不必事事求問神諭，也不必天天向國王鞠躬。一如猶太法典所言：我們不審判國王，但國王也不事審判(Mishneh Sanhedrin 2:3)。這，才是現代法治意識形態的起點，形式平等海市蜃樓的成因所在。也只有這樣「理性地」劃定職權，信守「中立」，法治才能打消衝突著的各社會階級的疑慮，贏得他們的信任與合作，並最終把他們「一視同仁」收編為法治的對象。

　　 這個道理，拿來衡量中國的司法改革，則可知道扭轉「重實體，輕程序」的局面，還有一段長路要走。而且問題的根本，不在審判方式、法官學歷等技術培訓和資格證書的不足，甚至也不在一些部門的腐敗風氣；因為程序越是精巧繁複，貪官污吏越有可乘之機。事實上，從法院系統發布和大眾傳媒報道的案例來看，法官脫離程序調解判案，跟法律技術的難易似乎並無因果關係。諸如送法下鄉、上門辦案、「情理法並重」「背對背」做當事人思想工作之類的傳統做法，固然「輕」了程序，可也是「為民解難、為民辦實事」（《法律適用》，一九九八年二期，第21頁）。解難、辦實事，亦即主持正義、實現人們普遍認可的正當權益。只不過那正義另有法律之外的淵源，例如國家的大政方針和民間慣例，故而司法不必受程序約束。這意味著什麼呢？恐怕不單程序，連整個司法制度都用作蒙眼布了。因為，就制度的設計而論，訴諸法律只是滿足政治的程序要求，體現政策才是司法的程序目的。法律，讓我再說一遍，是政治的晚禮服。

　　 法治的一般要求，法官應學會克制，謹慎甄別，奉行所謂「儉省司法」的原則，堅持「能不做就不做」的慣例（艾伯拉罕，第364頁）。所以有「政治問題法律不管不判」的學說，以便堅守司法的疆界，將法律與其他政治程序隔離開來。但是在中國，由於司法的正義的淵源在法律之外，法官必須採取相反的策略，模糊程序的界限，才可保證司法的效能。故「重實體、輕程序」不但是政治文化和心理傳統，也是法律得以順利運作，分配正義，法院法官得以維持民眾信心，爭取最低限度的獨立的現實手段。法治的當務之急，便是把那些不可能在司法制度內提出或解決的糾紛，以法律的語言特別是程序的比喻重構複述了，使之大體符合本本上的規定、分類與想像，包括填補立法的「漏洞」。惟有這樣，才能維護整個體制的尊嚴，不致造成太大的震蕩，使法律在生活中常例的失敗，變成一個個孤立的「例外」而不及其餘，斷絕聯想。在此意義上，宣傳正當程序，以程序技術充當正義，在現階段，乃是控制衝突，使社會矛盾「法治化」的不二法門。

　　 這是一種靈巧的工具主義法治。它的前提卻是認定現行法律充滿缺陷，有待完善；必須「情理法並重」或如那柄新雕的羊頭法槌暗示的，「原則性與靈活性」結合，才能避免失誤。這也是一種信念，其司法原理則是尋求人情常理的衡平。亞里士多德說過（《修辭學》卷一第十三章），衡平(epieikes)是超越制定法的正義，所以不能按照法條的字面意思理解，而必須考慮立法意圖(dianoia tou nomothetou)；不能拘泥於行為本身，而應當強調道德目的(proairesis)。工具主義的法治，比起形式平等的法治來，更需要人情常理的衡平而堅持超越法律的實質正義。否則法律原則的妥協、程序規定的克服就無章可循。制定法需要不時修訂補充，人情常理卻是（至少在理論上）經久不變的，猶如自然之法或神的正義：「不是今天也不是昨天的律令，而是活著的永恆之法，誰也不知道來自何方。」（《安提戈涅》，456行）所以這「情理法並重」的正義和古代的女神一樣，是不戴蒙眼布的：沒有任何程序可以擋住她的視線。而「原則性與靈活性」結合的司法方針，也如同訴諸神意、求問神諭的祭祀儀式，要求的是司法者的忠誠與正直，而非技術知識。但問題是：在程序技術儼然已如法治化身之際，到哪裡去找「斷手閉目」的法官。

　　 二〇〇二年四月於鐵盆齋