【案例分析】將他人商標這樣作字型大小使用違法嗎？

案 情　　某區市場監管局接到A公司舉報，要求對其轄區內一家兒童攝影城（以下稱B攝影城）涉嫌侵犯A公司金色童年及圖註冊商標專用權的行為予以查處。　　經查，B攝影城於2003年11月18日經工商部門核准登記註冊成立，核准企業名稱為「××市××區金色童年兒童攝影城」，經營範圍為彩擴、攝影服務及照相器材銷售。自註冊成立之日起，B攝影城一直使用「××市××區金色童年兒童攝影城」作為其個體工商戶名稱經營。2013年1月，因政府城市建設需要，B攝影城製作了「金色童年兒童攝影」（八個字大小一樣）的牌匾放在店面門頭上，並於2013年3月將上述牌匾照片發布在大眾點評網作廣告宣傳。　　執法人員同時查明，2000年3月28日，A公司經商標局核准註冊了金色童年及圖商標，核定服務項目為第42類的飯店、酒吧、茶館、服裝設計、攝影等。該註冊商標於2013年12月27日被認定為馳名商標。A公司認為B攝影城涉嫌侵犯其註冊商標專用權，向某區市場監管局舉報要求查處。爭 議　　對此案當事人B攝影城的行為應如何定性，辦案機構內部存在不同意見。　　第一種意見認為，B攝影城的行為不構成商標侵權。理由是：　　1.從商標侵權行為的構成要素上看，未經許可使用他人商標構成商標侵權的行為必須同時具備4個要件，即行為人主觀上有過錯、客觀上有加害行為、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關係。在本案中，B攝影城使用的包裝袋上標註的是「××市××區金色童年兒童攝影城」等文字，並未突出使用「金色童年」字樣，店內裝潢也沒有「金色童年」字樣。B攝影城的門頭牌匾中雖然包含有他人註冊商標中的金色童年文字，但因B攝影城從事的是兒童攝影業務，字型大小取名為「金色童年」與其經營業務吻合，主觀上並無侵害他人商譽的故意。此外，B攝影城的名稱在2003年即獲得核准登記註冊，距今已有10餘年，面對的主要是所在行政區域內的客戶，沒有證據表明該區域內的消費者對其提供的攝影服務的來源產生混淆誤認。　　2.根據《個體工商戶名稱登記管理辦法》第十九條的規定，個體工商戶名稱牌匾可以適當簡化，但不得對公眾造成欺騙或者誤解。在我國商業傳統上，很多門店的門頭牌匾上通常只寫字型大小，一直以來被視為適當簡化的名稱。在本案中，B攝影城將經工商部門核准的個體工商戶名稱中的字型大小「金色童年」以及行業和經營特點「兒童攝影」作為門頭牌匾的內容，應當認定為適當簡化。綜上，B攝影城的行為不構成商標侵權。　　第二種意見認為，B攝影城的行為構成商標侵權。理由是：　　商標是區別不同商品或服務來源的標誌，A公司自商標核准註冊之日起依法享有金色童年及圖商標專用權，在商標有效期內和我國的全部地域內應受法律保護。個體工商戶名稱中的字型大小與商標中的文字相同或近似，會使消費者對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆。在本案中，金色童年文字及圖形商標核准註冊在先，B攝影城將「金色童年」登記為字型大小名稱在後，且B攝影城的門頭牌匾上沒有標註行政區劃，而是單獨使用「金色童年兒童攝影」字樣，亦容易使普通消費者認為其與金色童年及圖商標註冊人具有某種聯繫，從而產生混淆誤認。根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第一條的規定，將與他人註冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字型大小在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬於給他人註冊商標專用權造成其他損害的行為。此規定並未要求一定造成損害或者已經造成混淆。因此，B攝影城在使用其字型大小過程中構成《商標法》所指的給他人的註冊商標專用權造成其他損害的情形。　　第三種意見認為，B攝影城構成不正當競爭行為，理由同第二種意見，只是定性適用的法律條款不同。《商標法》第五十八條規定：「將他人註冊商標、未註冊的馳名商標作為企業名稱中的字型大小使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。」本案當事人通過門頭牌匾和在大眾點評網上使用他人註冊商標作字型大小進行宣傳，足以讓相關公眾對服務的提供者產生誤認，應認定為《反不正當競爭法》第九條所指的「引人誤解的虛假宣傳」不正當競爭行為，依照《反不正當競爭法》第二十四條查處。　　筆者認為，將他人註冊商標、未註冊的馳名商標作為企業名稱中的字型大小使用，無論是認定為商標侵權還是不正當競爭行為，都應以容易使相關公眾產生誤認或者誤導公眾為必要要件。本案A公司的住所地在山東省，B攝影城在相距較遠的其他省份，雖然其字型大小名稱在商標註冊之後才登記註冊，但業務範圍僅限於其行政區劃內，與A公司的業務範圍並未發生重合，不足以造成消費者誤認。因此，B攝影城的行為不構成商標侵權或不正當競爭行為。
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