[轉載]刑訴新解 

【刑訴解讀1-級別管轄】原法第二十條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）反革命案件、危害國家安全案件；（二）可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外國人犯罪的刑事案件。

新法第二十條：中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：(一)危害國家安全、恐怖活動案件；(二)可能判處無期徒刑、死刑的案件。

變化：1、刪除反革命罪，增加恐怖活動案件；2、刪除外國人犯罪案件。

解讀：1、96年刑訴法修改時，刑法尚未修改，反革命罪仍然存在，因此保留了反革命罪的表述，此次予以刪除，根據國內犯罪情況的變化，增加恐怖活動犯罪。2、外國人犯罪數量逐漸增多，刪除該類犯罪。民訴中曾規定中院管轄涉外案件，後因涉外案件增多，規定重大涉外案件由中院管轄。

考察方式：外國人犯罪案件將不再是獨立的判斷級別管轄的標準，只有犯罪類型和可能判處的刑罰才是判斷是否由中院管轄的標準。如外國人約翰涉嫌侮辱罪，一般應由基層法院管轄，但外國人約翰如涉嫌強姦罪，由於可能判處死刑，則由中院管轄。

【刑訴解讀2-迴避】原法第三十一條：「本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規定也適用於書記員、翻譯人員和鑒定人。」

新法第三十一條：「本章關於迴避的規定適用於書記員、翻譯人員和鑒定人。辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規定要求迴避、申請複議。」

變化：將迴避申請主體的範圍和申請複議的主體範圍從「當事人及其法定代理人」，擴展到「辯護人和訴訟代理人」。

考察方式：迴避近年來往往以單選題的形式考察，但難度很大，每個選項涉及一個迴避的知識點。今年仍會如此，並且重點考察迴避申請和複議主體的範圍。例：被告人張某19歲，其父親由於是近親屬而非法定代理人，沒有申請迴避權；但如其父親擔任辯護人，則具有申請迴避權。

【刑訴解讀3-委託辯護人的時間】原法第33條1款：「公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委託辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委託辯護人。」

新法第33條1款：「犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託辯護人；在偵查期間，只能委託律師作為辯護人。被告人有權隨時委託辯護人。」

變化：將犯罪嫌疑人委託辯護人的時間從移送審查起訴之日起提前到了偵查階段「第一次訊問或者採取強制措施之日起」；將偵查階段律師的身份從法律幫助者改為辯護人。

解讀：之前，偵查階段律師的辯護人身份不被承認，調查取證權、閱卷權等辯護活動無從談起，身份極為尷尬，此次將偵查階段的律師定位為辯護人，為擴展偵查階段辯護律師的訴訟權利掃清了立法上的障礙。另，第一次訊問可聘請辯護律師，也為訊問時律師在場制度埋下了伏筆。

考察方式：會就有關偵查階段律師訴訟權利的說法進行正誤判斷，如偵查階段聘請律師的時間起點是第一次訊問後（錯誤，應為第一次訊問），偵查階段，非律師也可以接受委託成為辯護人（錯誤，只有律師可以接受委託成為辯護人）……

【刑訴解讀4-委託辯護人的主體】舊法第三十三條：「公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委託辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委託辯護人。」按照此規定，舊法有權委託辯護人的主體範圍為「犯罪嫌疑人和被告人。」

新法第33條增加第3款：「「犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監護人、近親屬代為委託辯護人。」

變化：在犯罪嫌疑人、被告人在押時，有權委託辯護人的主體範圍可以拓展到監護人和近親屬。

解讀：實踐中，一旦犯罪嫌疑人或被告人處於被羈押的狀態，其委託辯護人的權利往往無法行使，因此，常常由其家屬代為委託，然後得到被告人同意和確認即可，但法律本身並未明確近親屬的委託權，此次明確規定，犯罪嫌疑人被告人在押的，監護人和近親屬可以委託辯護人。

考察方式：僅會作為一個選項出現，同學們需要注意，必須在犯罪嫌疑人、被告人「在押時」，其監護人和近親屬才有委託權，其他情況仍然不可獨立委託

【刑訴解讀5-指定辯護】原規定：《高法解釋》第36條「被告人沒有委託辯護人而具有下列情形之一的，人民法院應當為其指定辯護人：（一）盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；（二）開庭審理時不滿十八周歲的未成年人；（三）可能被判處死刑的人。」

新法第34條：「犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委託辯護人的，……犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委託辯護人的，法院、檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。」

變化：1、將應當指定辯護的情形擴展到了無期徒刑；2、將指定辯護的義務主體從法院擴展到了公安機關和檢察院。

解讀：當前我國刑事案件辯護率不到30%。很多被追訴人在沒有律師幫助的情況下接受起訴和審判，其合法權益難以得到有效保護，因此必須擴大指定辯護的範圍。同時，將指定辯護的訴訟階段延伸到偵查、起訴階段，不僅有利於儘早保護被追訴人權益，也可以為律師開拓更大的業務空間。

考察方式：指定辯護歷來是司法考試的重要考察對象，尤其是應當指定辯護的情形，今年仍不例外，很可能是一道多選題。記憶口訣可以更改為「盲聾啞變成半瘋傻，未成年永遠（無期）拿槍打（死刑）」。

補充：有同學發現新法沒有「未成年」這一應當指定辯護的情形了，其實這是一種誤讀，在新法第267條中這樣規定：「未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委託辯護人的，法院、檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。」因此，未成年人仍然是應當指定辯護的對象。

【刑訴解讀6-律師會見權】原法第96條：「涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批准。」

新法第37條：「辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，……危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。」

變化：明確辯護律師持三證（委託辯護為律師執業證書、律師事務所證明和委託書，指定辯護為律師執業證書、律師事務所證明和法律援助公函）可以無障礙會見，而無需經過批准。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和特別重大賄賂犯罪案件，仍然需要經過偵查機關許可。

解讀1：儘管原法規定只有涉及國家秘密的案件才需經過偵查機關批准，但實踐中，偵查機關往往因偵查過程中的有關材料和處理意見需保密而作為涉及國家秘密的案件，不予批準會見。08年律師法規定辯護律師只要持有三證即可會見，不再需要經過批准，本次修改吸收了這一規定。

解讀2：危害國家安全的犯罪，恐怖主義犯罪和特別重大的賄賂案件，仍然需要經過偵查機關的批准。即使是在西方，對於這些犯罪，也同樣會規定權利的例外，卡多佐就認為，如果保護這類罪犯的所有基本人權，權利法案就會成為美國的自殺協議。可以說，這一例外規定是比較合理的。

考察方式：律師法自實施以來，從未在卷二考察過，因此今年與律師法一致的改動之處會是重要考點。同學們應注意兩點：第一，三證範圍（證明自己資格的執業證書，證明所在單位的事務所證明，證明與本案關係的委託書或法律援助公函），第二，應經偵查機關批準會見的三類罪名。

【刑訴解讀7-會見時間】《六機關規定》：「律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在四十八小時內安排會見，對於組織、領導、參加黑社會性質組織罪、組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大複雜的兩人以上的共同犯罪案件，……應當在五日內安排。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第151條：「對於不涉及國家秘密的案件，律師提出會見在押的犯罪嫌疑人的，人民檢察院應當在四十八小時以內安排會見的具體時間。」

新法第37條第2款：「辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。」

變化：1、刪除了5日內安排會見的情形，一律統一為48小時內安排會見；2、將《高檢規則》中「在48小時內安排會見的具體時間」的表述改為「在48小時內安排會見」。

解讀：1、不論案件情形，一律統一為48小時內安排會見。2、《高檢規則》「在48小時內安排會見的具體時間」將《六機關規定》中「48小時內必須見上面」的立法原意，篡改成「48小時內安排會見的時間」（按此規定，安排律師和嫌疑人幾個月後見面也不違法），此次修改重申了立法原意。

考察方式：此處只會作為一個選項出現，較為簡單，同學們記住48小時內（不是兩天，因為兩者期限的起算時間不同）必須見上面即可。

【刑訴解讀8-會見監督】原法第96條：「……律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。……」

新法第37條：「……辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。」

變化：從辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時偵查機關有權派員在場監督，改為不得監聽（意即不得在場監督）。

解讀：根據舊法，偵查機關可以派員在場監督，實踐中則演變成應當派員在場監督，當事人無法暢所欲言，更無法反映程序違法，新法規定不得監聽（這是國際公約普遍遵循的最低程序正義標準，偵查人員只能在看得見但聽不見的範圍內進行監督），以保障律師和當事人的自由交流。

考察方式：只會作為一個選項出現。較為簡單。

【刑訴解讀9-閱卷範圍】原刑訴法第36條：「辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。」

新法第38條：「辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案的案卷材料。」

變化：將閱卷範圍從訴訟文書和技術性鑒定材料拓展到案卷材料（包括證人證言、被害人陳述、視聽資料等其他證據種類）

解讀：根據以往的閱卷範圍，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述與辯解等證據材料都不在閱卷範圍，辯護律師既不敢主動調查取證，也無法通過閱卷獲取信息，極大的影響了辯護效果。這次修改將閱卷範圍拓展到了案卷材料，律師閱卷權至少在立法上取得了巨大的進步。

考察方式：律師法將閱卷範圍拓展到案卷材料，但由於是全國人大常委會通過的法律，因此在實踐中總是被拒絕適用，司法部08年至今，從未在卷二中考察過律師法對閱卷權問題的新規，此次律師法的規定被刑訴法確認，因此考察的可能性很大。

【刑訴解讀10-被告人閱卷權】新法第37條：「……自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。……」

原法沒有明確規定被告人是否有權閱卷

解讀1：辯護律師是否可以將卷宗交由嫌疑人、被告人閱覽，贊同者認為：這是其知情權的體現，也是辯護律師與被告人通信權的應有之義，反對者認為，被告人閱卷會為其翻供提供便利，本次修訂明確辯護律師可以向嫌疑人、被告人核實證據，在一定程度上確立了其閱卷權。

解讀2：為了防止被追訴人閱卷後翻供，或者與同案犯訂立攻守同盟，影響控方證據體系，立法將向其核實證據的時間起點限定為「移送審查起訴之日」，在偵查階段不可向其核實證據。另外，立法並未明確是向其展示原卷，還是提供摘要或是口述，「核實」二字需要進一步解釋。

考察方式：本知識點不會專門考察，只會作為一個選項出現。1、只能向犯罪嫌疑人、被告人核實，而不能向其家屬核實；2、只能在移送審查起訴之日起向其核實，在偵查階段則不可以。

【刑訴解讀11-辯方證據開示】新法第40條：「辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。」

解讀：隨著律師閱卷範圍的擴大，其所承擔的義務也隨之增加。由於律師可以在移送審查起訴之日起看到控方的案卷材料，一定程度上避免了突襲控訴，辯方將其所掌握的無罪和不負刑事責任的證據提前告知控方，也是避免突襲辯護的需要。這可以看做是我國證據開示制度的萌芽。

考察方式：考試可能會涉及哪三類證據要告知控方，同學們可以這樣記憶：無罪（不在犯罪現場）和不負刑事責任（未達到刑事責任年齡和精神病人）的證據。

【刑訴解讀12-辯護人的訴訟義務】原法第38條：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

新法第42條：辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

變化：1、將義務主體從辯護人改為「辯護人或者其他任何人」；2、刪除改變證言的提法。

解讀：原法第38條與刑法第306條遙相呼應，共同構成對辯護人群體的職業歧視。刑法專門設置以辯護人為主體的偽證罪，這在全世界也非常罕見，而更有可能製造偽證的警察和檢察官卻沒有相應的罪名。廢除刑法306的呼聲一直都不絕於耳。

解讀2：此次修改將義務主體擴展為辯護人及其他任何人，具有很強的針對性，表明立法者已開始意識到306條的不合理之處，是最終廢除306條的階段性成果。其次，刪除「改變證言」的表述，是因為並非所有"改變證言"的行為都應禁止，只有違背事實改變證言（偽證）才應禁止。

考察方式：本處修改考察可能不大。

【刑訴解讀13-追究辯護人刑事責任的迴避】新法第42條新增一款：「辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會。」

解讀：以往實踐中，偵查機關往往主動追究自己承辦案件中辯護人的刑事責任，由於立場的對立，其總是帶有強烈的報復心理，律師往往因此遭受無端的追究，為了解決這一問題，此次規定必須由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理辯護人涉嫌的犯罪。

考察方式：本法條可能會作為一個選項出現，如果要用口語來表述法律修改前後的變化的話，之前偵查機關常對律師說「我來辦你」，而現在則只能說：「你等著，我找我兄弟去！」此外，如果辯護人是律師，必須要通知其所在律師事務所或者律師協會。

【刑訴解讀14-證據種類】原法第42條：「證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結論；（六）勘驗、檢查筆錄；（七）視聽資料。」

新法第48條：「可以用於證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。」

變化：1、將鑒定結論改為鑒定意見；2、增加辨認、偵查實驗筆錄等筆錄類證據；3、增加電子數據。

解讀：1、鑒定結果只能作為法官定案的參考，而絕不能左右法官的裁判，稱之為鑒定意見更為科學，避免鑒定人成為事實上的法官；2、以往的種類無法涵蓋辨認、偵查實驗等偵查活動所形成的筆錄類證據；3、電子郵件、聊天記錄、微博等電子信息按照已有種類無法歸類，故增設電子數據。

考察方式：每年都會有一道證據種類的題目（多為單選），一道證據分類的題目（多選），今年應該也不例外，考察電子數據的可能極大。考生需要注意和視聽資料（多為動態展現）的區別。如果無法區分，直接選擇電子數據，正確概率較高。

【刑訴解讀15-行政執法中收集證據的效力】新法第52條第2款新增規定：「行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。」

解讀：證據合法性要求證據收集的主體必須合法（偵查人員），因此，行政執法人員收集的證據往往無法直接作為刑訴證據加以使用，而必須經過證據轉化，重新收集固定。言詞證據尚可重新收集，但物證、書證等實物證據往往難以達到這一要求，因此增加此規定。

考察方式：只會是一個選項，考察角度有二：一是判斷「行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的……不能直接作為刑訴證據加以使用」的說法是否正確？二是考察可以直接使用的證據種類（物證、書證、視聽資料、電子數據，一般認為，言辭類證據不可直接使用）。

【刑訴解讀16-證明標準】原法僅規定刑事案件的有罪證明標準為「案件事實清楚，證據確實充分。」

新法第53條第2款：「證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。」

考察方式1：近兩三年，刑事訴訟對證明標準的考試力度明顯加大，甚至2010年的卷四大題就是考察在具體案例中如何運用證明標準的理論來裁判案件。對於這類試題，同學們不用擔心，只需要把握一個原則——根據以有的證據定案，會不會冤枉被告，如果會，則不能定罪。

考察方式2：例1-某受賄案，證人證明被告受賄，被告否認，可否定案？不可以，因為一對一的證據無法排除證人做偽證的可能，可能冤枉被告。例2-甲乙兩人沒有相約，各自埋伏，朝張三射擊，張身中一彈，無法查明是誰的子彈致死，能否定罪？可以，因為兩人至少是未遂，不會冤枉他們。

【刑訴解讀17-非法取證的手段】《高法解釋》第61條（原規定）：「嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。」

新法第54條第1款：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。」

變化：1、在對犯罪嫌疑人、被告人的取證手段中去除了威脅、引誘和欺騙；2、在對證人、被害人的取證手段中去除了引誘和欺騙。

解讀：立法者認為，引誘和欺騙，甚至某種程度的威脅是訊問的必要手段，如果一概加以禁止，則無法完成訊問任務，因此以「等」字模糊處理，其本意是：一般的威脅、引誘和欺騙為立法所允許，但與刑訊逼供相當的類似手段（如寒冷逼供，飢餓逼供，親情逼供等）也應禁止。

考察方式：由於「等」字含義模糊，司法解釋又未出台，實踐中何種手段屬於應當排除證據效力的非法取證交由法官裁量認定，因此考察可能不大。本人認為，在考試中，應理解為：威脅、引誘和欺騙手段達到了與刑訊逼供相當的程度，仍然可以成為排除的對象。

從立法明文禁止「威脅、引誘、欺騙」，到刪除這些手段，而以「等」字這樣的模糊字眼代替，實際上傳遞了一個錯誤的信號，如果沒有明確的司法解釋加以界定，或最高人民法院遲遲不出台有關排除範圍的指導性案例，我對實踐中變相刑訊逼供現象的進一步擴大表示深切的擔憂…

【刑訴解讀18-非法證據排除的範圍】《高法解釋》第61條：「嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。」

新法第54條：「收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。」

變化：將排除的非法證據範圍從言詞證據（犯罪嫌疑人被告人供述、被害人陳述和證人證言）拓展到了物證、書證。

解讀1：我國之所以之前規定只排除非法言辭證據，是因為只有言辭證據才可能因為非法取證而影響其真實性，實物證據即使取證程序違法，其真實性一般也不會受到影響。但這種範圍大大限制了非法證據排除規則對刑訊逼供等非法取證行為的威懾作用。故而此次擴大了排除範圍。

解讀2：但畢竟非法取證對言辭證據和實物證據的影響的確存在不同，考慮到查明真相和打擊犯罪的需要，因此立法對物證和書證的排除作了嚴格的限定，必須要達到嚴重影響司法公正的程度，且無法作出補正或合理解釋。

考察方式：如無意外，此規定今年一定會有至少一道多選題。同學們需要記住三點：1、物證、書證可排除；2、不是一律排除（必須達到嚴重影響司法公正的程度）；3、不是直接排除（必須先給機會補正或進行合理解釋）。

【刑訴解讀19-非法證據排除的階段】新法第54條第2款：「在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。」

解讀：第一次在刑事訴訟法中明確規定在訴訟的各個階段都可以排除非法證據，公安機關、人民檢察院和人民法院均可成為排除非法證據的主體。

考察方式：只會作為一個選項出現：1、非法證據排除的階段包括偵查、審查起訴和審判階段；2、非法證據排除的主體包括公安機關、檢察院和法院。

【刑訴解讀20-非法取證行為的法庭調查】原法沒有相應規定，實踐中，被告方提出遭受刑訊逼供等非法取證行為，法庭往往不予調查。

新法第56條：「法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。」

非法證據排除規則》第5條：「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查。」

變化：新法和司法解釋增加規定，只要提出非法取證行為，必須調查，而不能不予調查。

解讀：如果不明確要求法庭必須調查非法取證行為，則刑訊逼供就無法被發現和確認，無法得到應有的程序和實體制裁，因而更加難以得到遏制，此次明確要求必須在實體審判之前進行程序審判，先確認刑訊逼供問題，在排除相關證據後再對被告人的犯罪行為進行審理。

考察方式：這一條極為重要！1、對非法取證，現在是「應當」調查，而非不予或可以調查。2、如果在審理的早期（開庭審理前或者庭審中）提出，則是「先行」「當庭」調查；而如果在審理的結束前提出（法庭辯論結束前），則只要求應當調查，而沒有「當庭」的要求。

【刑訴解讀21-非法證據排除的證明責任】新法第56條第2款：「當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。」

解讀：此條規定當事人及其辯護人、訴訟代理人必須就非法取證行為提供相關線索或材料，是為了避免沒有任何依據的誣告，防止惡意拖延訴訟進程，浪費司法資源。因此，僅僅主張自己受到了刑訊逼供而不提供證據加以證明，其主張是無法得到支持的。

考察方式：這一點非常重要。在非法證據排除程序中，被告方並非不承擔任何證明責任，也不是承擔全部證明責任，而是承擔「初步的證明責任」，使法官相信的確可能存在刑訊逼供。

【刑訴解讀22-非法證據排除的證明責任】新法第57條規定：「在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。」

解讀：在被告方承擔初步的證明責任之後，證明責任開始轉移給控方承擔。之所以如此規定，因為控方承擔證明責任更為合理，它可以通過對訊問過程全程錄音錄像的方式來證明不存在非法取證的行為，而被告方要證明存在刑訊逼供則非常困難。

考察方式：在非法證據排除程序中，由被告方承擔初步的證明責任，然後證明責任轉移給控方，由其證明證據收集的合法性。

【刑訴解讀23-非法證據排除】新法第57條：「對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。」

解讀：本條的亮點在於——不能排除非法取證可能的，應推定非法取證行為存在，該證據不應採納。這就等於在行為責任（由控方證明取證行為合法）和結果責任（證明不了則推定為非法）兩個方面確定了控方的證明責任，疑點利益盡歸被告。

考察方式：同學們需要注意無法確定非法取證是否存在時，也應排除該證據。

【刑訴解讀24-證人保護】原法第49條：「人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。」

新法第62條：「對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，公檢法應當採取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）採取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅採取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法採取保護措施，有關單位和個人應當配合。

變化：1、明確了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，存在人身危險的，應當採取證人保護措施；2、將保護對象從證人擴大到證人、鑒定人和被害人；3、明確了證人保護的措施；4、增加了證人保護的請求權；5、增加有關單位和個人的配合義務。

解讀1：在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件中，證人等受到打擊報復的可能性更大，因此明確規定公檢法應當採取證人保護措施的義務，其中「等」字應理解為：其社會危害性與證人所處的現實危險與上述幾類罪名相當的犯罪，而不限於上述幾類。

解讀2：在實踐中，特定案件中的鑒定人、被害人因為參與訴訟，也可能面臨打擊報復的危險，將其列入保護對象更為科學和全面。在保護措施中，不公開個人信息，包括在起訴書、判決書等法律文書中使用化名以代替真實的個人信息，但學界認為，應允許律師核對其真實身份；

解讀3：採取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施，應防止以此為借口剝奪被告方的質證權，不允許對該證人進行詢問。禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬，其中特定的人員是指可能實施打擊報復的特定人員，不應理解為辯護律師等人員。

解讀4：有關單位和個人應當予以配合，比如：不公開證人的個人信息需要新聞媒體的配合，禁止特定人員接觸證人等，需要基層群眾組織配合等。

考察方式：考題以多選可能最大，主要有三個命題角度，1、證人保護的犯罪類型；2、證人保護的對象：證人、鑒定人、被害人及其近親屬；3、對證人保護措施的理解；4、證人保護的請求權。

【刑訴解讀25-證人作證補償】新法63條：「證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得剋扣或者變相剋扣其工資、獎金及其他福利待遇。」

解讀：我國證人出庭率相當之低，使得1996年建立起來的控辯式庭審方式根本無法落實，法庭上往往直接宣讀、甚至是摘要宣讀證人證言筆錄，從而剝奪了被告方的質證權，為了鼓勵證人出庭，除了提供證人保護措施、打消其出庭顧慮之外，還需要建立證人作證補償制度。

考察方式：對於這一改革，同學們只需要一般了解即可。

【刑訴解讀26-取保候審的條件】原法第51條：「人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。」

新法第65條：「人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的；（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，採取取保候審不致發生社會危險性的；（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審的。」

變化：1、將取保候審的條件和監視居住的條件分開規定。2、取保候審的條件增加兩種情形：第一，患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，採取取保候審不致發生社會危險性的；第二，羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審的。

解讀：1、取保候審和監視居住在限制人身自由的程度上有較大區別，但根據原法，其適用條件和對象卻沒有分別。本次修改，將監視居住規定了不同於取保候審的條件，適用於符合逮捕條件，但因特殊原因不適宜羈押的對象，從而將其定位於羈押的替代措施，以期減少羈押率。

解讀：原法第74條規定：「犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的……期限內辦結，需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。」因此，本次修改實際上只是新增了「生活不能自理，採取取保候審不致發生社會危險性這一個適用對象。

考察方式：今年的強制措施改動較大，也很具考試價值，關於取保候審的條件，同學們需要把握兩個考察角度：1、四種適用情形，只需具備其中之一，而不需要全部具備；2、四種情形應當掌握——第一，有期以下，第二，危險不大，第三，人道主義，第四，羈押期滿。

【刑訴解讀27-取保候審的義務】原法第56條：「被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：（一）未經執行機關批准不得離開所居住的市、縣；（二）在傳訊的時候及時到案；（三）不得以任何形式干擾證人作證；（四）不得毀滅、偽造證據或者串供。」

新法第69條：「……應當遵守以下規定：（一）未經執行機關批准不得離開所居住的市縣；（二）住址、工作單位和聯繫方式發生變動的，在24小時以內向執行機關報告；（三）在傳訊的時候及時到案；（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據或者串供。」

新法第69條第2款：「公檢法可以根據案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規定：（一）不得進入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信；（三）不得從事特定的活動；（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。」

變化：1、增加了一項必須遵守的義務：「住址、工作單位和聯繫方式發生變動的，在二十四小時以內向執行機關報告」；2、增加了若干可選擇的義務：不得進入特定場所、不得與特定人員會見或通信、不得從事特定活動、將出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。

解讀：1、隨著人口流動性的加強，人們的住址、單位和聯繫方式經常變動，因而增加在變動後24小時內向執行機關的報告義務，但，變動不需要經過執行機關批准。2、根據嫌疑人、被告人的個體情況個別化地設置了若干可選擇的義務，突出了取保候審這一強制措施的針對性。

考察方式：1、將取保和監視居住必須遵守的義務對比考察；2、個人住址等變動，不需要經過執行機關批准；3、對必須遵守的義務以及可選擇遵守的義務進行對比考察，同學們可以這樣記憶（帶有「特定」和「證件」字樣的，屬於可選擇的義務）。

【刑訴解讀28-違反取保義務後的先行拘留】新法第69條第4款：「對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。」

解讀：有些嫌疑人、被告人，從其遵守取保義務的情況來看，取保已經不起作用，只能採取更嚴厲的逮捕措施，但逮捕要經過嚴格的審批手續，需要一定時間，在此期間也應對其加以控制，而原法在批捕前可否先行拘留規定不明，此次明確規定可以先行拘留。

【刑訴解讀29-取保候審保證金的退還】原法第56條第2款：「……犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。」

新法第71條：「犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規定的，取保候審結束的時候，憑解除取保候審的通知或者有關法律文書到銀行領取退還的保證金。」

變化：增加了領取退還保證金的手續和文書要求。

解讀：原法對於領取退還保證金的憑證沒有明確規定。有些部門規定應當簽發《退還保證金決定書》，並持此文書領取退還保證金，但執行中，往往拒絕簽發，或者相互推諉，拒絕會見，變相不簽發該決定書，導致無法領取保證金，因此，此次明確規定領取時應持的文書。

考察方式：此項考察可能不大，至多作為一個選項出現。

【刑訴解讀30-監視居住】原法第51條：「人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。」

新法第72條：「公檢法對符合逮捕條件，有下列情形之一的嫌疑人、被告人，可以監視居住：（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶養人；（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的；（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的。對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。」

變化：1、改變監視居住的適用條件；2、將適用監視居住的對象增加系生活不能自理的人的唯一扶養人。

解讀：1、原法中，監視和取保的適用條件相同，在實踐中適用比率較低，無法發揮替代羈押的功能，不能解決羈押率過高的現狀，此次修改將符合逮捕條件的部分情形劃入監視居住的範圍，將監視和取保區分開來，使其真正成為取保和逮捕之間的過渡措施，強化其替代羈押的功能定位。

解讀：2、在將原法中符合逮捕條件但不宜逮捕的若干情形劃入監視居住的範圍之後，新法仍然保留了取保候審的若干情形可以監視居住的規定（不能提出保證人，也不交納保證金的），典型地體現了監視作為取保和逮捕之間過渡措施的屬性，使得強制措施體系的階梯性、層次性更為明顯。

考察方式：監視的適用條件是今年重要考點，同學們務必熟練掌握。至少是一道多選，甚至會結合其他強制措施出任選題。要重點掌握可以監視的情形：人道主義考慮+羈押期限屆滿兩大類，至於第四種情形，採取監視「更為適宜」則不用專門記憶，既然採取監視更為適宜，自然可以採取。

考察方式：注意符合上述情形，是可以監視居住，而非應當監視居住，如果符合本條規定的情形，但可能具有很大的社會危害性的，也可不採取監視居住措施而仍然予以逮捕。

【刑訴解讀31-第73條之指定居所監視居住】原法第57條第一項：「被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：（一）未經執行機關批准不得離開住處，無固定住處的，未經批准不得離開指定的居所；……」

新法：「監視居住應當在……的住處執行；無固定住處的，可以在指定居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級檢察院或者公安批准，也可以在指定居所執行。但不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。」

變化：指定居所監視居住並非新創設的制度，早已存在，但只能針對無固定住處的人才能採取，但本次修改，增加規定，對於危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂三類犯罪，即使有固定住處，只要在住處執行可能有礙偵查，都可以指定監視居住。

解讀1：這一條被廣為批評，人們擔心增加了三類犯罪可以無條件地指定監視居住後，本來針對黨員才能採取的雙規措施，就可以對任何公民任意採取（在規定的時間——監視居住的6個月內，在規定的地點——指定居所）。公民人身自由將受到重大侵犯。

解讀2：立法者的理由是，這三類犯罪比較特殊，又是在住處執行會導致同案犯警覺，潛逃或者轉移、隱匿、銷毀罪證等情形發生，所以，可以對其在指定居所監視居住。

解讀3：即使是「無固定住處，可以指定居所」也不合理。如，張三在A區有固定住處，但在B區涉嫌犯罪，B區辦案機關可否以其在B區沒有固定住處而將其指定監視居住？再如，本無固定住處，後由於租放或買房而取得了固定住處，是否還能繼續指定監視居住？這些都需要司法解釋予以明確。

考察方式：一般而言，存在巨大爭議的條文往往都不是考察的重點，大家了解：一般案件需要無固定住處，才可以指定居所監視居住，三類特殊案件，有固定住處也可指定監視居住，但不得在羈押場所或辦案場所，否則就是變相羈押。

【刑訴解讀32-監視居住通知家屬】原法對指定居所監視居住後通知家屬的問題未做規定，實踐中常出現不通知家屬，以至家屬誤以為親人失蹤而報案的情形發生。

新法第73條第2款：「指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。」

解讀：無法通知，是指犯罪嫌疑人沒有家屬，犯罪嫌疑人、被告人身份、家庭住址、通訊方式無法查找或者根據其提供的聯繫方式聯繫不上，以及因為自然災害等不可抗拒的事由造成通訊、交通中斷等無法通知的情形。但這些均需司法解釋予以明確，否則很可能被執法人員濫用。

解讀2：對於身份不明的犯罪嫌疑人、被告人應當首先調查其身份，不能不經調查就直接以「無法通知」為由拒絕通知家屬。

考察方式：1、只適用於指定居所監視居住的情形，不適用於在住處執行的監視居住；2、只有無法通知的情形才可不通知，不包括「有礙偵查」的情形；3、必須通知家屬，而無所在單位。

【刑訴解讀33-監視居住折抵刑期】新法第74條：「指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。」

【刑訴解讀33-監視居住折抵刑期】解讀：原法並未規定監視居住可以折抵刑期，這次修改規定指定監視居住可以折抵刑期，可見，這種強制措施在限制人身自由程度上與一般的監視居住不同，具有類似羈押的特徵。但從理論上來看，指定監視居住又與羈押存在區別，因此指定監視居住2日只折抵拘役，有期徒刑1日。