自招危險的緊急避險適用研究

摘　要:自招危險是指由避險行為人基於故意或者過失而招致的危險。對於自招危險的緊急避險適用問題,中外刑法理論上有各種不同的見解。該問題應根據自招危險的不同類型具體加以解決。對於有犯罪目的的自招危險,應否定緊急避險的適用;對於無犯罪目的的自招危險,則應根據自招危險產生的具體原因來認定是否適用緊急避險。 關鍵詞:自招危險 緊急避險 相當性

我國刑法第21 條第1 款規定:「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險,不得已採取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任。」其中「, 正在發生的危險」是成立緊急避險的必要條件之一。但是,該款規定並沒有對危險的來源進行任何限制性規定。那麼,對於行為人自己招致的危險能否適用緊急避險這一排除犯罪性事由呢? 對此,各國刑法理論上有不同認識,各國刑事立法上也有不同規定。能否適用緊急避險直接關係到行為人刑事責任的有無。因此,加強對自招危險的緊急避險適用這一問題的研究,不僅具有較強的理論意義,也對司法實踐具有現實意義。

一、國內相關刑法理論學說及其評析 對於自招危險的緊急避險適用問題,我國刑法理論上也有幾種代表性主張: 1. 有的學者認為,在自招危險的場合,如果行為人是無意間的行為或過失行為導致危險的發生,一般應當允許實施緊急避險。但是,如果行為人是出於某種非法目的,故意地實施某種行為而引起危險發生,並以此為借口實行「避險」行為以實現其非法目的的,不能成立緊急避險[ 1 ] (第786 頁) 。 2. 也有的學者傾向於「相當說」,主張根據具體情況判斷是否允許緊急避險:意圖利用緊急事態招致危險的,理當不允許緊急避險;對由於其他原因而自招的危險(包括故意與過失) ,通過對法益的比較、自己招致的情節、危險的程度等進行綜合評價,需要進行緊急避險的,應允許緊急避險[2 ] (第272 頁) 。 3. 還有的主張肯定說,其理由是:導致危險發生的原因對緊急避險的成立並不起決定作用,只要某種危險對合法權益構成現實而又緊迫的威脅,在不得已的條件下,即可實行緊急避險。無論是行為人自己的過失行為還是故意行為引起的危險,只要其無忍受這種危險的義務,均可成為緊急避險的危險來源。如某人想自殺,引火自焚,著火之後痛苦難忍,基於求生之本能,衝出火海,結果撞傷他人。在此例中,大火燒身之禍固然是行為人自己有意引起的,但其生命安全還應該受法律保護,不讓其實行緊急避難,聽任大火將其燒死,既不人道也為法理所不容。允許行為人對自招的危險實行緊急避險,並不意味著其可以不承擔任何刑事責任。相反,對緊急避險前的行為,通常要負刑事責任。如前述案件,雖然對行為人衝出火海撞傷他人的緊急避險行為不以故意傷害罪追究刑事責任,但對其點火自殺的行為本身,通常要根據具體案情定罪量刑。如果點火自焚的行為危害了公共安全引起或足以引起火災後果的發生,那就應當按放火罪定罪量刑;如果點火自焚行為不足以危害公共安全,僅僅是避險行為造成了他人重傷的後果,在其主觀上有過失的情況下,應按過失重傷罪定罪量刑[3 ] (第30232 頁) 。 第一種觀點實質上是前述國外刑法理論中的「二分說」。因此,該種觀點與「二分說」具有相同的不足,在此不再贅述。第二種觀點主張採用國外刑法理論上的「相當說」,雖然具有對具體事例能夠靈活處理的優點,但其具有的抽象性,從而導致具體認定過於主觀的缺陷是不言自明的。尤其在我國目前整個司法環境不夠理想的情形下,該種觀點極容易導致司法的隨意性,從而滋生司法腐敗。第三種觀點也是借鑒了前述的「原因違法行為理論」,正如該學者在文中闡述自己觀點之後,緊接著說到:「日本著名刑法學家」平野龍一大體上也持這種主張。他認為,應該按『原因中的違法行為』的法理來處理這類問題,即緊急避險行為雖然不違法也不負刑事責任,但作為引起危險發生原因的故意、過失行為是違法的,行為人對這種原因行為以及其所引起的結果應該負刑事責任。」[3 ] (第32 頁) 因此,該種觀點也不得不與前述的「原因違法行為理論」面對相同的批評。

二 對於自招危險的緊急避險問題想要通過一個統一的原則來處理似乎是比較困難的,因為自招危險構造本身具有多樣性。因此,筆者並不奢望用一個單一的方法來處理構造不一的所有自招危險情形,擬在分析自招危險的不同類型基礎上,具體類型具體解決。具體而言,關於自招危險的類型,大致可以分為以下三種情形: (一) 有犯罪目的的自招危險 所謂有犯罪目的的自招危險,是指行為人以實現某種犯罪目的為意圖,而故意引起某種危險,然後假借緊急避險之名而對他人合法權益實施侵害,從而實現其犯罪目的。例如,甲見自己的仇人乙即將路過自己門前,於是故意放火燒屋,等到乙剛好經過門前時,甲用力衝出門外,從而將乙撞成重傷。對於這種自招危險,中外刑法理論上一般都否定其緊急避險的適用,而應按相應故意犯罪承擔刑事責任。因為在此情形中「, 避險行為」只是行為人實現犯罪的工具,行為人主觀上也毫無避險意思可言。需注意的是,如果行為人是利用已形成的緊迫的危險狀態,實施犯罪行為,則不屬於這裡的自招危險情形。例如,甲在從事化學試驗中,不慎發生火災,其準備逃離火海時,剛好發現仇人站在門外,於是順勢利用此機會衝出去將仇人撞傷。此情形只不過是利用另一行為引起的危險實施犯罪,其引起危險的行為和實施犯罪的行為之間,並沒有犯罪意思的貫穿。因此,其與這裡的自招危險不是同一情形,對其直接根據行為人主觀上避險意思要件的欠缺而否定緊急避險的成立。 (二) 無犯罪目的的自招危險 所謂無犯罪目的的自招危險,是指行為人並沒有利用避險行為以實現其犯罪的目的,但因為故意或過失而引起危險的情形。也就是說,引起危險的行為與避免危險的行為之間雖然有關聯,但二者之間並沒有犯罪意思的貫穿。對於此種自招危險,又可以具體地分為以下幾種情形加以討論: 1. 由於不違法行為而招致的危險。在實踐中,自招危險並不完全來自於非法行為,有的只是單純來自社會生活上的義務違反行為,也有的來自法律上不干涉的行為。前者如:行為人沒有經過精心計劃就去冒險登山,結果在山上迷路了,為了保護自己的生命,將山中獵人所有的小屋破壞,並進入房屋拿走了食物。後者如:行為人自己割腕自殺,但後來又頓生悔悟,情急之下將別人的車開走趕赴醫院救助。在這種自招危險情形中,由於行為人的自招行為並不是非法行為,即沒有受到法律上的否定評價,那麼,也就沒有理由否定該種自招危險中緊急避險的適用,即不僅不能據此自招危險行為而認為行為人所保護的合法權益價值的減少,也不能認為該自招危險行為導致行為人忍受危險義務的提高。 2. 由於違法行為而招致的危險。對於由於違法行為而招致的危險能否適用緊急避險的問題,既不能單純地根據故意與過失類型加以分別適用,也不能單純根據避險行為保護法益的主體不同而區別對待。筆者認為,應結合行為人的主觀方面以及其自招行為與法益侵害結果之間的因果關係等問題來具體認定。具體而言,行為人基於故意或者過失自招危險時,如果其主觀上預見到危險的發生或有預見的可能性,客觀上該法益侵害的結果也可歸責於行為人時,則應否定緊急避險的成立,行為人應承擔相應的刑事責任。例如,日本1924 年有一關於否定過失自招的危險允許緊急避險的案例。法院基於以下理由作了否定的判決:「刑法37 條規定的緊急避難,這種行為之所以不被追究刑事責任的,這是立足於公平正義的觀念,為保護自己的利益,不得已侵害了他人正當的利益。對於其危難是行為者因其有責任的行為自己招致時,如果按照社會的通常觀念不能承認其為不得已而進行的避難行為,這種情況不適用於緊急避難。」我國司法實踐中也有類似判決。在西安市碑林區苗現房交通肇事罪一案中,公訴機關以苗現房涉嫌交通肇事罪對其依法提起公訴;辯護人認為:苗為避免二客運中巴車相撞、造成重大人員傷亡和財產損失,才不得已向左打方向,後雖與計程車相撞,造成了一定的損害後果。卻保護了兩車乘客的人身安全,因此苗現房的行為應為緊急避險,不構成犯罪。碑林區法院經審理認為,緊急避險具有排除社會危害性的性質。苗現房當時車速為67. 6 公里,已超過最高限速,且苗在超速行駛的情況下與余某的車輛並行,其行為不僅使自己的車輛處於危險之中,也給正常行駛的車輛帶來危險。因此苗現房的違規行為使其本身具有社會危害性,在此情況下發生事故,緊急避險所應具備的前提條件不存在,仍構成交通肇事罪。因此,該院以交通肇事罪判處苗現房有期徒刑二年,緩刑三年。

三 筆者較為贊同上述法院的判決。也就是說,在此種情形中的自招危險中,應否定緊急避險的成立,主要理由如下: 第一,此種情形中應將從招致危險的原因行為到最終的法益侵害結果發生這一系列經過作為一個整體來看待,因為後面的「避險行為」確實是以自招為前提的,把兩者割裂開來分析是不合理的。這正如原因自由行為理論一樣,如果只看醉酒人在醉酒後實施的行為,很難得出醉酒人具有刑事責任能力的結論。 第二,行為人主觀上也預見到了或者應當預見到自己所實施的客觀構成要件行為會發生的危害結果,而且最終發生的法益侵害結果也可歸責於行為人。例如,前述苗現房交通肇事罪一案中,雖然苗現房的行為確係為避免發生重大人員傷亡和財產損失的危險,並客觀上也確實是犧牲了較小的利益保護了更大的利益。但從因果關係看,苗現房所避免的危險恰恰是其先前行為引起的,即其無論是選擇與中巴車相撞還是選擇與計程車相撞,該危害結果都是其交通違章行為所創設的危險的實現,可以歸責於行為人。故對其應以交通肇事罪論處。 第三,讓行為人承擔刑事責任也不會出現體系矛盾的缺陷。在前述案例中,也許有學者會質問:明明行為人是有意實施的避險行為,怎麼卻是承擔過失的刑事責任呢? 這實際上是對「自招行為」和「避險行為」割裂開來認識的結果。行為人的主觀過錯只能是依據其實施客觀要件的行為時的主觀心理態度來決定的。正如醉酒犯罪一樣,行為人醉酒之後即使是在完全無過錯的情況下實施了犯罪行為,我們也不能就據此片面地認為這是意外事件,同樣還應結合行為人醉酒前的心理態度來分析認定。 第四,讓行為人承擔刑事責任也不會出現否定其「避險行為」價值的不利後果。如前所述,有些學者擔心讓行為人對此「避險行為」引起的法益侵害結果承擔刑事責任,會導致行為人放棄救援較高合法權益的不利後果。筆者認為,這一擔心是多餘的。雖然行為人要承擔刑事責任,但行為人積極採取將危害結果減小的措施,從而避免了較大危害結果的發生,這直接影響到行為人刑事責任的減輕,並不是對其作出法律上的不利評價。因為危害結果的大小是影響刑事責任程度的重要因素。例如,行為人基於故意殺人,後來見被害人異常痛苦,遂又生悔悟之心決定中止犯罪,但由於地處偏遠來不及送往醫院搶救。結果行為人為了保住被害人生命只得對其截肢。對此情形,如果認為行為人成立緊急避險,那麼,行為人對於截肢這一損害結果則不需要負刑事責任。顯然,這一結論很難讓人接受。如果讓其承擔刑事責任,根據我國刑法關於中止犯的處罰原則,則對其可以減輕處罰。即使不是犯罪中止這一特殊情形,造成死亡與否也是任何犯罪中影響行為人刑事責任大小的重要因素。 第五,從法學的一般理論來看,法律規範的功能在於禁止非法行為,鼓勵合法行為。如果對此種自招危險主張緊急避險的適用,則可能導致法律縱容非法行為的惡果。前述有學者認為,允許行為人對自招的危險實行緊急避險,並不意味著其可以不承擔任何刑事責任。相反,對緊急避險前的行為,通常要負刑事責任。如通過自焚自殺的案件中,雖然對行為人衝出火海撞傷他人的緊急避險行為不以故意傷害罪追究刑事責任,但對其點火自殺的行為本身,通常要根據具體案情定罪量刑,如果點火自焚的行為危害了公共安全,引起或足以引起火災後果的發生,那就應當按放火罪定罪量刑,如果點火自焚行為不足以危害公共安全,僅僅是避險行為造成了他人重傷的後果,在其主觀上有過失的情況下,應按過失致人重傷罪定罪量刑。筆者認為,該學者的論述是有矛盾的。既然其主張造成他人重傷的行為是緊急避險,那麼,這一損害結果就屬於不負刑事責任的損害,但其又主張將這一結果作為過失致人重傷罪的危害結果。顯然,這是一種相互矛盾的評價。因此,對此種自招危險如果允許緊急避險,就只能承認避險行為造成的結果屬於不負刑事責任的損害。可見,這不利於法律規範功能的正確發揮。

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作者單位：廣東商學院法學院武漢大學學報( 哲學社會科學版) 2007年3月第60卷第2期

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