閻二鵬：共犯行為正犯化及其反思

　　【摘要】正犯與共犯觀念的形成，從根本上說源於對構成要件符合性的解釋不同，只有在限制正犯概念之下才有正犯、共犯區分的必要；在實質客觀說之下，正犯與實行行為並不具有對應關係，所以導致共犯行為正犯化的現象，但此種邏輯思維與其基本立場即構成要件的定型性之間存在明顯的衝突，必須進行糾正；於我國相關司法解釋中，將部分網路共犯行為直接作為正犯進行處罰，存在無法克服的邏輯障礙，反之，還原其共犯的本來面目，並不存在任何邏輯困境與罪刑失衡的問題。

　　【關鍵詞】限制正犯；擴張正犯；實質客觀說；正犯化；網路共犯

　　2010年最高人民法院、最高人民檢察院發布《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《淫穢信息解釋（二）》，在該解釋中，首次將四種類型的傳播淫穢物品的網路技術支持行為，如建立電子群組、網站、提供互聯網接入、網路存儲空間等傳統意義上的幫助行為，不再作為傳播淫穢物品罪的共犯論處，而直接認定為傳播淫穢物品罪的實行行為。對此，有學者撰文提出「共犯行為正犯化」的命題，並贊同此種解釋模式，[1]該種認識在我國刑法學界並非個例，具有一定的代表性，其中所涉及到的共犯論的基本概念以及邏輯論證等均有待澄清。

　　一、正犯、共犯的基本認知

　　眾所周知，在當今大陸法系國家刑事立法中關於共同犯罪的立法模式大體上可以概括為兩種：即二元參與立法體系與一元參與立法體系，前者將犯罪參與者區分為正犯與共犯，並規定相應的法律後果；後者在立法上不區分正犯與共犯，即均論以正犯，至於其責任輕重則交由法官根據具體個案裁量。但是，立法上「採取哪一種制度只是一個反射的表象，背後有其根本的核心思考」[2]，大陸法系刑法學者皆習慣於從正犯概念入手，並將正犯概念作為整個理論體系之基點，以此為前提而展開討論，由此，與上述立法體例對應，形成了限制正犯概念與擴張正犯概念兩種基本觀念。

　　（一）限制正犯概念的邏輯結構

　　限制正犯概念又稱為「限縮的行為人概念」、「縮小的正犯概念」。此一正犯概念認為，以自己的身體動靜直接實現構成要件的人就是正犯，如果對於構成要件的實現僅僅具有因果關係，而非親自實施者，不能稱為正犯，只能視為共犯。教唆行為、幫助行為既非構成要件的行為，教唆犯、幫助犯也未親自實現構成要件，因此教唆犯、幫助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的邏輯，教唆犯與幫助犯並未親自實施構成要件，教唆行為與幫助行為即非構成要件行為，如果貫徹「實施構成要件者方予處罰」的原則，則教唆與幫助者皆無處罰的根據，然而立法上始終有處罰教唆和幫助的規定，因此，這種處罰規定是擴張刑罰的表現，教唆和幫助在此種邏輯之下即被解讀為「擴張刑罰事『由」。[3]以限制正犯概念作為理論前提，在共犯立法模式上形成了二元參與體系（又被稱為正犯、共犯分離體系或區分制），也就是將任意共犯區分為正犯（共同正犯）、教唆犯和幫助犯（從犯），其中的教唆犯、幫助犯合稱為狹義的共犯。

　　按照限制正犯概念的邏輯，首先，正犯與共犯為性質互異的概念，因此，就限制正犯體系而言，其首要問題即在於如何區分正犯與共犯，學界就此提出了諸多理論，計有形式客觀說、實質客觀說、主觀說等；其次，既然只有親自實施構成要件行為的人才是正犯，那麼教唆犯、幫助犯由於並未符合上述條件，所以形成「刑罰擴張事由」，那麼，對限制正犯體系而言，其需要回答的第二個問題便是此種「刑罰擴張」的正當性何在？學界通常將此問題冠之以「共犯處罰根據論」的名目，並形成了責任共犯論、不法共犯論與因果共犯論的對立；最後，通過對共犯處罰根據的討論，限制正犯體系建構了共犯從屬性的觀念，即共犯的成立依附於正犯行為之上，隨之而來的第三個問題就是，正犯需具備何種性質，共犯才能依附其上具備可罰性，即從屬性的程度問題，學界就此提出了最小從屬性、限制從屬性、極端從屬性與誇張從屬性說四種不同的主張。由此構成了限制正犯概念的基本邏輯框架。

　　（二）擴張正犯概念的邏輯內涵

　　與限制正犯概念的理解不同，擴張正犯概念認為，對構成要件結果賦予任何條件的人，包括親自實施構成要件的人，利用他人為工具實現構成要件的人，教唆他人實施構成要件的人，幫助他人實施構成要件的人，都是正犯。[4]因果關係是擴張正犯概念的基本出發點，更有學者直截了當地提出「所有刑法上共犯理論的出發點是因果論」[5]的命題，此種認識的理論根源在於，「因果關係是所有刑法上責任的下限」，即只有與法益侵害結果之間具有因果關係之人才應當對法益侵害結果承擔責任，共同犯罪當然也不例外，只不過，在擴張正犯視野中，採行因果關係理論中的條件說，只要對法益受害結果有貢獻，不管是哪一種貢獻，皆為正犯，也就是法益受侵害流程中各個因素等價的意思。但此種「等價」只是就所實現的構成要件而言，至於各行為人對犯罪事實的加功程度即違法程度，當然仍有輕重之分，只不過已於構成要件無涉。以擴張正犯概念作為理論前提，在共犯立法模式上形成了單一制（又稱統一正犯體系），即不區分正犯與共犯的參與形式，而僅將各種參與形態統一於「正犯」概念之下，也就是在刑法的規範評價上，僅具有一個單一的行為主體的概念。所有犯罪行為的參與之人，均視為主體，共犯形態並不存在。

　　在擴張正犯概念邏輯之下，構成要件的實現本來就可以透過各種不同的方式，其中自然也包括透過支配被教唆者或被幫助者的行為來實現構成要件的方式，故共犯與正犯一樣都是支配構成要件實現的方式，兩者並無區分的必要；既然共犯與正犯一樣，都是支配了構成要件的實現，與法益侵害之間均具有因果關係，那麼，共犯之可罰性並不需要從屬於正犯，在事實上，共犯通過正犯實現法益侵害，這種所謂的「從屬」只是一種對於外在事實的利用關係，無論從構成要件符合性還是違法性、有責性來看，共犯都無所謂「從屬」，而是獨立的具備。

　　從限制正犯與擴張正犯概念的基本邏輯來看，兩者對正犯的認識雖然不同，但從本質上說，兩者均是從構成要件符合性的判斷出發，換言之，無論是限制正犯概念還是擴張正犯概念，均認為共犯論的核心問題就是如何解釋構成要件符合性的問題：前者將構成要件符合性限定為直接實施符合構成要件的行為，而後者則擴張為與構成要件的實現具有因果關係的任何行為，也因此，所謂「正犯」與「共犯」的二元區分觀念只有在限制正犯前提之下才能存在，相反，在擴張正犯之下，犯罪參與類型的區分本身即沒有任何必要，所以，在其理論框架內，只有正犯概念而無共犯概念。

　　二、共犯行為正犯化解讀

　　（一）共犯行為正犯化的存在前提

　　按照於志剛教授的認識，所謂共犯行為正犯化，就是將表象上屬於犯罪行為的幫助犯、實質上已具有獨立性的「技術上的幫助犯」等幫助行為，擴張解釋為相關犯罪的實行犯，即不再依靠共同犯罪理論對其實現評價和制裁，而是將其直接視為「正犯」，直接通過刑法分則中的基本犯罪構成對其進行評價和制裁。[6]

　　從上述分析可以看出，在有關共犯論的基本概念中，論者將正犯與實行犯等置。此種認識，在我國刑法學界具有一定的普遍性，[7]但在當今德日刑法理論中卻不具有普遍意義，在限制正犯體系之下，如何理解正犯本來就存在不小的爭議。在形式客觀說之下，正犯被界定為親自實施不法構成行為之一部或全部的人，[8]按照此種學說，行為人是否為正犯取決於其行為符合構成要件的樣態，這正是限制正犯觀念的基本立場，但如此界定導致的問題則是針對一些犯罪中幕後指揮人員，雖對整個犯罪完成起了至關重要的作用，但由於其並未親自實現相關犯罪的構成要件，而只能將其認定為幫助犯（在教唆不成立的前提下），並按照德日刑法相關條文的規定參照正犯來減輕處罰。此種處理結果，實有違公眾樸素法感情。因此，學理上被迫放棄形式客觀說這一構成要件標準，轉而從其他角度為正犯共犯區分尋求標準。為擺脫形式客觀理論在認定正犯時的僵化後果，學界隨之提出了主觀標準用於區分正犯、共犯。此理論以行為人主觀上的所謂正犯意志或從犯意志作為區分標準。按照此一理論說法，「以意欲完成自己的犯罪而實施行為的為正犯，以意欲加擔他人的犯罪而實施行為的為共犯」。[9]換言之，行為人到底是以正犯的意思還是共犯的意思實施犯罪。主觀說很明顯有循環論證之嫌，而且所謂正犯或從犯都是法律概念，是以刑法法理為基礎的價值判斷後所形成的概念。而一般犯罪行為人並沒有刑法知識，因此就犯罪的參與而言，只可能有自己要做什麼事情，以及做到什麼範圍或程度的認識或意志，根本不可能有所謂的正犯意志或從犯意志。即使是對於有刑法知識的犯罪參與者而言，也不可能因為他認為自己是正犯，因此法律上就要認為他是正犯，而他認為自己是從犯，因此法律上就要認為他是從犯。[10]

　　當今刑法學界的通說已然拋棄了從形式的角度去界定正犯的思維方式，倡導實質的正犯概念在學界佔據主流地位。這些理論學說可以統稱為「實質的客觀說」，在此稱謂之下包含有必要性說、優勢說、重要作用說和行為支配論等諸多學說，其中以重要作用說與犯罪事實支配論影響最大。重要作用說由平野龍一所倡導，其認為從實質上看，對結果的發生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯。而判斷是否起重要作用，則需要以共同者內部的地位、對實行行為加功的有無、樣態、程度等為標準。[11]重要作用說在日本刑法學界獲得了很多知名學者的支持，並為司法判例中的共謀共同正犯概念作出了理論鋪墊，如西田典之教授提出「在犯罪實現的過程中，雖未實施實行行為，但其發揮的作用可以和實行犯做同等評價時，就可以認定為共同正犯。」[12]以此解釋在有組織犯罪中僅僅共謀而未參與實施實行行為的幕後操縱者的刑事責任問題，上述理論說明正是重要作用說的具體貫徹。與重要作用說一樣，犯罪事實支配論也是諸多學說的集合體，不同的學者對所謂的犯罪支配理解並不相同，其中尤以洛克辛（Roxin）所倡導之多元正犯支配原理影響最大，支持學者最多，該說將「犯罪支配」類型細分為三種：1.行為支配（Handlungsherrschaft），其主要系針對親手且具目的性之構成要件實現而言，詳言之，任何犯罪行為的實現，必然有行為支配存在，特別在判斷參與者僅有一人時，更為明顯，如有數人時，則對於實現構成要件之人，必定具備有行為支配存在；2.意思支配（Willensherrschaft），主要系作為認定間接正犯之標準，亦即如參與者具有縱向的前後關係存在時，對於幕後者的參與形態，必須透過意思支配基準來認定。凡事實情狀系藉由強制、錯誤、利用優勢知識及組織形態機制所為者，幕後之人即具有意思支配，而成為間接正犯；3.功能性支配（Funktionale Herrschaft），該標準主要係為認定共同正犯之犯罪事實支配之共同性，亦即多數參與者間，具有對等的橫向參與關係，如功能性支配確立，則所有參與者，皆為共同正犯。[13]上述三種類型的犯罪支配又都可以統一於「犯罪事件中的核心角色、關鍵人物」這樣「開放的、不確定」的標準之下，也因此，犯罪事實支配理論與重要作用說並無本質區別，邏輯推論的結果便是，對法益侵害的實現具有支配力的人一定是在共同犯罪中起主要作用的，相應的，在共同犯罪中起主要作用的人也一定是對法益侵害的實現有支配力的。

　　在將正犯界定實質化之後，原先在形式客觀說之下所堅持的正犯與實行行為的對應性被打破，正犯者所實施的行為可能並非實行行為，例如有組織犯罪中的幕後操縱者儘管沒有實施具體的實行行為，但仍被視為正犯。如此，正犯與實行犯之間的對應關係也不復存在，是否正犯取決於其對犯罪實現的貢獻，而非其行為樣態。在這樣的理論背景之下，正犯與實行犯之間顯然無法等置，前者較之後者範圍更廣，原先在形式客觀標準之下的部分屬於共犯的行為，在實質客觀說之下被視為正犯了，也正是在此種意義下，實質客觀說較之形式客觀說存在將「共犯行為正犯化」的現象。

　　（二）共犯行為正犯化的邏輯悖論

　　大陸法系刑法學界在正犯、共犯的區分標準上捨棄形式客觀說而採納實質客觀說之後，正犯的範圍被大大擴展了，行為人是否正犯不再由其是否親自實施構成要件的行為為標準，間接正犯、共謀共同正犯等原先無法被論以正犯的犯罪參與形態在實質客觀說之下也被視為正犯。

　　實質客觀說之下之所以將正犯範圍擴展，其動因很大程度上來源於量刑的需要，在共同犯罪中起主要作用者，居於犯罪事件中的核心人物，無論如何都應當作為正犯進行處罰才能實現量刑的合理性，但是，此種思維方式內含的體系性弊端卻暴露無遺。如前文所述，二元的犯罪參與體系其背後的基本理論立場在於限制正犯概念，正犯、共犯區分的前提在於對構成要件符合性的行為方式的不同，與正犯對應的行為即實行行為，也就是符合刑法分則構成要件的行為，而與共犯對應的則為非實行行為（共犯行為），其本身並不是符合分則構成要件的行為，只是符合了刑法總則構成要件的行為，兩者符合構成要件的行為方式的不同決定了其關鍵區別。限制正犯概念之所以做出如上區分，其意義在於，實現罪刑法定的前提在於構成要件，構成要件的類型性、定型性是保障罪刑法定的必由之路，而構成要件的類型性、定型性很大程度上是對符合構成要件行為的要求，亦即實行行為本身的類型性、定型性是法治國的基本要求，如此，實行行為與非實行行為可謂涇渭分明。所以，犯罪參與類型正犯與共犯的區分，使得構成要件本身能與行為類型形成密接的對應關係，從而真正與構成要件理論設定之本義相吻合。但在實質客觀說之下，無論是重要作用說還是犯罪事實支配理論，上述對應關係已經不復存在，取而代之的是行為人對實現犯罪的貢獻大小。例如，對於共同犯罪中的教唆或者幫助行為，按照重要作用說，當其對結果的發生起重要作用時就是正犯，反之，則為共犯；按照犯罪事實支配理論，勢必會得出如下結論，當某種教唆行為或者幫助行為與其他犯罪參與者的行為形成功能性支配時就是正犯，反之，則為共犯。問題是，同樣的行為樣態為何在與構成要件的關係上差異會如此之大？邏輯推論的結果便是，在實質客觀說之下，正犯、共犯的區分，徹底混淆了構成要件觀念，換言之，該理論使得區分制參與論下基本構成要件與修正構成要件這一體制性架構被顛覆，實行行為的定型性與類型很顯然也無法得到保障。

　　造成上述邏輯悖論的根本原因在於，實質客觀說將犯罪參與類型與參與程度的功能定位混淆所致。「參與類型其功能本身在於為劃定犯罪的界限提供標準，即在眾多的（有危害性或無危害性）行為類型中依據刑法的欲求而挑選出一部分（正犯、教唆犯等），使其接受刑罰的規制。」[14]而參與程度的功能在於確定行為人對於整個法益侵害實現過程所起的作用，而對其進行合理的裁量刑罰。參與類型與參與程度本應涇渭分明，各司其職，但在目前通說的視域中，參與類型除擔負劃定處罰範圍的功能外，還要使其與量刑輕重對應，亦即使得參與類型與參與程度的功能設定相混淆。最終均使上述建構犯罪參與論的意義落空。如此的思維方式不僅使得構成要件定型性的觀念無法堅持，亦不符合事物的本然屬性，一個人的行為是否直接該當構成要件與他在法益侵害實現過程中所起的作用本來就沒有必然的對應關係，難道正犯就一定比教唆犯、幫助犯對犯罪結果的發生所起的作用要大？甲教唆乙去殺人，甲、乙二人對法益侵害的實現顯然具有相同的支配可能性。相對的，幫助犯的情形也是如此，例如，海關公務員故意讓毒品犯罪集團走私的毒品通關，對於法益的侵害要說海關公務員的行為是處於邊緣、不重要的地位恐怕通說也無法認同。[15]

　　綜上，在實質客觀說之下形成所謂「共犯行為正犯化」的邏輯結論存在明顯的體系性弊端，為求得量刑的合理性而捨棄構成要件的定型性、類型性的路徑並不可取。

　　三、網路共犯於我國刑法中的入罪路徑研討

　　（一）相關司法解釋分析

　　《淫穢信息解釋（二）》中，以連續四條的篇幅對有關傳播淫穢物品犯罪網路共犯問題進行了規定：（1）利用互聯網建立主要用於傳播淫穢電子信息的群組，成員達30人以上或者造成嚴重後果的，對建立者、管理者和主要傳播者，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。（2）以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，情節嚴重的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。（3）網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，情節嚴重的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。（4）電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，並收取服務費，情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

　　對於上述司法解釋，首先遭遇的問題是，對上述四種類型的犯罪行為以傳播淫穢物品罪或者傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，是否一定意味著按照其實行犯而非共犯定罪處罰，因為即使按照共同犯罪處罰，所定罪名並沒有變化。通過對比該司法解釋中的其它條款以及與之前相關司法解釋的規定來看，最高司法機關的態度確實是要將上述行為按照相關犯罪的實行行為加以評價和制裁，因為，在該解釋第7條明確規定明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第363條第一款的規定，以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。上述行為很顯然與之前所規定的四種類型的犯罪行為之間在本質並無不同，而對前者卻明確規定按照共同犯罪論處，所以，司法解釋的態度很明顯是要將兩者進行區別。

　　第二個需要明確的問題是，上述四種類型的犯罪行為是否在本質上就屬於傳播淫穢物品犯罪的實行行為。按照刑法學界的一般認識，傳播淫穢物品犯罪中的傳播行為，是指「通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為」，[16]換言之，傳播淫穢物品的行為在本質上屬於採用某種方法在向不特定或者多數人的散布行為。而司法解釋中所提到的四種行為，雖然從主觀方面而言，對散布淫穢物品都具有故意（直接或者間接），但行為本身並非直接的散布行為，而是為上述傳播行為提供便利的行為方式。因此，上述行為若非有司法解釋的規定，原本並不屬於傳播淫穢物品罪的實行行為。

　　（二）缺陷及入罪路徑

　　通過上述分析可以明確的是，兩高的司法解釋確實是將本屬於共同犯罪的幫助行為按照實行行為進行處罰，亦即將「共犯行為正犯化」，前文已經述及該種操作模式的邏輯弊端，而司法解釋隨意將某罪的實行行為進行擴張，已經有「重新立法」之嫌。更何況，即使按照上述司法解釋的規定，於司法適用中仍然存在不小的困境，按照該解釋第4、5、6條的規定，網站建立者、直接負責的管理者、電信業務經營者、互聯網信息服務提供者構成傳播淫穢物品犯罪除了實施允許或者放任傳播淫穢電子信息的行為之外，還有情節的要求，即必須達到一定的數量或者造成嚴重後果，該解釋第4條規定，「以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第1款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（1）數量或者數額達到第一條第二款第一項至第六項規定標準五倍以上的；（2）數量或者數額分別達到第一條第二款第一項至第六項兩項以上標準二倍以上的；（3）造成嚴重後果的。」換言之，司法解釋雖然在定性上將網站管理者允許和放任傳播淫穢電子信息的行為作為「實行行為」加以評價，但在定量上對於網站管理者的行為成立犯罪卻提出了更高的「倍數」條件或者「後果」條件。由此導致的問題是，當共犯行為尚未達到上述量的要求，不能作為實行犯進行處罰，而作為正犯者的他人所實施的直接傳播淫穢物品的行為達到數量標準而構成犯罪的話，此時，網路管理者很顯然應構成傳播淫穢物品罪的共同犯罪，但如果按照傳播淫穢物品罪的共犯進行處罰，則與該解釋將上述共犯行為視為實行行為的觀念相違背。

　　上述司法解釋很明確的將本屬於共同犯罪的幫助行為按照實行犯進行處罰，在理論上無法自圓其說，於司法適用中又存在困境，那麼，隨之而來的問題便是，將上述行為還原為共犯處罰存在什麼問題呢？從我國學者的論述來看，存在兩個方面的疑問：其一，若將上述行為按照相關犯罪的共同犯罪處罰，則只能論以幫助犯，無法合理地對其量刑，原因在於，作為幫助犯的共犯行為，其危害性小於正犯行為。[17]筆者認為，「共犯的量刑較之正犯要輕」這樣的認識於我國刑事立法上並不成立，我國刑事立法關於共同犯罪的規定究竟屬於正犯、共犯區分體系還是統一正犯體系，在學界雖存在爭議，但沒有疑問的是，在量刑上只存在主、從作用的唯一標準，也就是說，對共犯人依據什麼樣的標準量刑取決於其在共同犯罪中所起的作用，起主要作用就是主犯，次要作用就是從犯。這樣的量刑標準與所謂的共犯人的「行為方式」並沒有直接關係，如教唆犯在共同犯罪中既可能起主要作用也可能起次要作用，對正犯（實行犯）、幫助犯也是如此。與傳統犯罪相比，網路犯罪具有社會危害性的擴散性、聚集性等特點，促使其危害性增加，這是事實，但即使將其作為相關犯罪的共犯處罰，也完全可以做到罰當其罪，而不會罪刑失衡。

　　其二，「共犯成立的前提在於正犯本身構成犯罪」，但在網路共犯的場合，「如網站的建立者、管理者本身並不發布淫穢電子信息，而是允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布電子信息，雖然每個上傳淫穢電子信息的人員未達到構罪標準，但整個網站的淫穢電子信息的總量巨大，無法按照共犯追究網站建立者、管理者的刑事責任。」[18]實質上，上述問題可歸結為正犯本身不構成犯罪，加功於正犯者的共犯是否成立犯罪的問題，這樣的問題並不為網路共犯所獨有，在傳統共同犯罪中照樣存在，如學界爭論不休的教唆自殺、幫助自殺行為的性質認定問題，尤其是當教唆者、幫助者無法作為間接正犯處罰時，作為正犯的被教唆者、被幫助者無法構成犯罪，將教唆者、幫助者認定為共犯（教唆犯、幫助犯）是追究其刑事責任的唯一渠道。我國學者之所以在上述問題的解決上產生疑問，其癥結在於我國刑法學通說將共犯的成立完全依賴於正犯本身構成犯罪，即共同犯罪的成立以各共犯人最終均成立犯罪為前提，[19]套用共犯從屬性的理論，就是在從屬性程度問題上採納所謂的「極端從屬性說」，即認為，共犯（教唆犯、幫助犯）的成立以正犯本身該當構成要件、具有違法性和有責性為前提。以極端從屬性理解正犯、共犯的關係必然會導致上述具體的共同犯罪案件無法得到妥善的處理，同時，此種學說因違反個人責任原則、導致共犯體系上的矛盾與混亂等原因早已為德日刑法學界所拋棄。[20]因此，就我國刑法學界而言，必須明確的是，極端從屬性說並不是解讀共犯從屬性的唯一途徑，除此之外，還有限制從屬性與最小從屬性說兩種理論觀點，筆者贊同最小從屬性說，即共犯的成立以正犯具備構成要件該當性為前提，而不需正犯具備違法性與有責性的要件，將此種觀點貫徹至網路共犯的場合，當上傳淫穢電子信息的個人因「量」不足構罪標準而不能構成犯罪時，允許或者放任其發布電子信息的網站建立者、管理者仍然可以成立幫助犯，其原因在於上傳者的行為具備傳播淫穢物品罪的構成要件該當性，但因違法性的量達不到定罪標準，因而不具備違法性，但網站建立者、管理者從屬於上傳者的構成要件行為，此時共犯關係即告成立。

　　由此，對所謂的網路共犯行為認定為共犯而非直接認定為相關犯罪的正犯（實行犯）不僅可以做到罪刑均衡，而且可以保證實行行為的類型性、定型性，而不至於與罪刑法定原則相衝突。

　　四、結論

　　網路共犯的上述問題之所以會產生，很大程度上的原因在於我國學者對傳統共犯理論問題缺乏深入的思考與認識，而不是說此種犯罪較之普通犯罪在事實形態上的差異會導致基本理論的變化。究其本質，共犯論其實是在解決參與者行為的構成要件符合性的問題，是犯罪構成理論的直接投射，所以，對共犯論中諸問題的研討必須回歸此一基本理念，我國刑法學者對共犯論的研究之所以疑竇叢生，皆源於此種基本理念的缺失，即正犯、共犯概念的創設正是基於限制正犯概念對構成要件符合性的解釋而來，在將實行行為的定型性視為實現罪刑法定的主要途徑的認識之下，正犯與共犯的制度性區分就必須以行為方式的不同作為其唯一標準，如此，無論是刑法理論還是司法解釋中將某種共犯行為逕行以某罪的實行犯入罪的所謂「共犯行為正犯化」的思維路徑都是對基本理論立場的背叛，而「共犯行為正犯化」這樣的說辭除了將正犯、共犯混淆、徒增理論混亂度之外，並無任何實益。

　　閻二鵬，海南大學法學院教授、法學博士。

　　【注釋】

　　[1]參見於志剛：《網路犯罪與中國刑法應對》[J]，《中國社會科學》2010年第3期。

　　[2]蔡聖偉：《論間接正犯概念內涵的演變》[C]，載陳興良主編：《刑事法評論》，第21卷，北京大學出版社2007年版，第52頁。

　　[3]參見Jescheck，AT5，§61 Ⅲ（S.648）；Samson，SK22，1993，25／3；Roxin，LK11，1993，Vor25／12；Schonke，1991，Vor25／6.轉引自許玉秀：《當代刑法思潮》[M]，中國民主法制出版社2005年版，第569頁。

　　[4]參見Eb.Schmidt，Diemittelbare Taterschaft，Frank—FG Ⅱ，1969，S.106，117ff.轉引自許玉秀：《當代刑法思潮》[M]，中國民主法制出版社2005年版，第570—571頁。

　　[5][日]林幹人：《刑法的基礎理論》[M]，東京大學出版會1995年版，第159頁。

　　[6]同前注⑴。

　　[7]相似的表述參見周光權：《造意不為首》[J]，《人民檢察》2010年第23期；楊金彪：《分工分類與作用分類的同一》[J]，《環球法律評論》2009年第3期。

　　[8]形式客觀理論由於貝林格、李斯特等知名學者的支持，在1915—1933年間成為德國刑法理論及實務上的主流見解。參見柯耀程：《變動中的刑法思想》[M]，中國政法大學出版社2003年版，第159頁。

　　[9][日]大谷實：《日本刑法中正犯與共犯的區別》[J]，王昭武譯，《法學評論》2002年第6期。

　　[10]參見黃榮堅：《基礎刑法學》（下）[M]，元照出版社2004年版，第311頁。

　　[11]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》[M]，有斐閣1975年版，第398頁。

　　[12][日]西田典之：《刑法總論》[M]，弘文堂2006年版，第327頁。

　　[13]參見柯耀程：《變動中的刑法思想》[M]，中國政法大學出版社2003年版，第165頁。

　　[14]任海濤：《共犯論之核心與邊緣》，西南政法大學2009年博士後研究報告。

　　[15]德日實定法上幫助犯減輕處罰的理由在於，行為人面對犯罪決意的壟斷者，心裡上普遍會自我工具化，喪失自己對社會規範的思維意識，因此在責任概念上屬於期待可能性降低，亦即幫助犯較之正犯屬於特殊的責任類型，而非其與正犯之間在違法程度上有所區別。參見黃榮堅：《基礎刑法學》[M]，元照出版公司2006年版，第806頁以下。

　　[16]張明楷：《刑法學》[M]，法律出版社2007年版，第846頁。

　　[17]參見前注⑹。

　　[18]參見陳國慶等：《〈關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）〉理解與適用》[J]，《人民檢察》2010年第5期。

　　[19]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學（上編）》[M]，中國法制出版社1999年版，第311頁。

　　[20]王昭武：《論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發展與借鑒》[J]，《法學》2007年第11期。

進入專題：限制正犯擴張正犯實質客觀說正犯化網路共犯

推薦閱讀：