【學術之窗】黎宏、王琦：財產犯罪保護法益的實務選擇及評析：以所有權人取回被他人合法佔有的財物定性為例...

目 次一、司法現狀分析——基於132份裁判文書的觀察二、「財物轉移視角」的體現及困境（一）所有權說（二）本權說（三）佔有說（四）中間說三、「財產損失視角」的體現及應用（一）裁判文書中的財產損失思想（二）法律-經濟財產說的局部合理性（三）法律-經濟財產說的應用四、餘論——法律-經濟財產說可能的問題摘 要:關於財產犯罪的保護法益，理論上有兩條探討路徑，一是以盜竊罪保護法益為中心的「財物轉移視角」，包括所有權說、本權說、佔有說及中間說；二是以刑法保護的財產應當具備哪些性質為中心的「財產損失視角」，包括法律財產說、經濟財產說及法律-經濟財產說。所有權人取回被他人合法佔有的財物行為定性，直接反映了學說之間的對立。這類案件的裁判文書中，很多判決理由直接以「財物轉移視角」下的四種學說呈現，雖然能實現個案公平，但都無法為每一子類案件提供一個協調的、共通的理論基礎。其他的判決理由可以歸納出「造成合法佔有人財產損失」的共性，實質可以歸於法律-經濟財產說的立場。法律-經濟財產說符合法秩序統一性原則，也更契合我國財產犯罪的立法特徵。但是，將其置於整個財產犯罪要規制的範圍之下，其妥當性值得進一步反思。關鍵詞:財產犯罪 保護法益 所有權人 合法佔有 法律-經濟財產說

我國傳統觀點認為，財產犯罪的保護法益是與民法同等意義的所有權，即所有人依法對自己的財產享有的佔有、使用、收益和處分四項權能。近年來，隨著引入日本刑法理論關於佔有說和本權說的爭論，主張財產犯罪保護法益包括佔有的觀點逐漸成為有力學說，並出現在一些司法判決的理由中。在所有權人以盜竊、搶劫、詐騙等行為方式取回被他人合法佔有的財物的場合，最能體現出財產犯罪保護法益學說之間的對立。這類案件在實踐中並不罕見，但其行為定性，存在嚴重的司法亂象，彰顯了司法的不公平，所以亟待以我國財產犯罪的立法規定為背景，考察究竟哪種學說在實務的各類案件中能夠協調一致、處罰適當。一、司法現狀分析——基於132份裁判文書的觀察本文在最高人民法院裁判文書網、北大法寶的裁判文書大數據平台以及最高人民法院彙編的《刑事審判參考》、《人民法院案例選》上，共找到132份符合本文主題的刑事裁判文書，可以較為全面地展現目前司法實務處理這類問題的結論。這132份裁判文書涉及四類案情：（1）所有權人非法取回質押給他人的財物（81件）。（2）所有權人非法取回被公權力機關扣押的財物（49件）。（3）所有權人非法取回租賃給他人的財物（1件）。（4）所有權人非法取回交給他人保管的財物（1件）。第一類案件中，判決的罪名包括盜竊罪、詐騙罪和搶劫罪，當質押物本身的價值和質押物所擔保的債權數額不同時，以何者為定罪量刑的基準，是實務中爭議的焦點。詳見下表：表1 所有權人非法取回質押物成立的罪名與認定的犯罪數額罪名犯罪數額案件數量比例盜竊罪質押物的價值高於債權數額2235.8%低於債權數額7債權數額（質押物的價值高於債權數額）2429.6%判決書沒有明確2024.7%搶奪罪債權數額11.2%詐騙罪債權數額33.7%搶劫罪質押物的價值22.5%債權數額11.2%判決書沒有明確11.2%從結論上看，案情大體一致的案件，實務中判處的罪名卻有不同，如被告人以質押車輛的方式向被害人借款，取得借款後再竊回該車輛，即被告人借款之時就有日後竊回車輛的意圖。在「葛錁等詐騙案」、「趙海軍盜竊案」二審判決中，法院認定被告人犯詐騙罪，秘密竊取已質押車輛的行為只是其實施詐騙罪的必然手段；在「朱運亮盜竊案」中，法院判決被告人構成盜竊罪；在「于海軍盜竊案」以及「趙海軍盜竊案」一審判決中，法院認為被告人的目的行為是為了詐騙他人的錢財，手段行為又構成盜竊罪，兩行為之間具有牽連關係，應從一重罪處罰而判處盜竊罪。還有些案情相同的案件，即使判處同一罪名，但對數額的認定標準卻各行其是。如在「劉江濤盜竊案」中，被告人向被害人借款10萬元，以價值33萬元的車輛作為質押，之後在尚未還款的情況下使用備用鑰匙盜走該車輛，判決認定被告人的犯罪數額為33萬元，判處有期徒刑八年三個月；而在「楊帥盜竊案」中，被告人向被害人借款10萬元，以價值19.5萬元的車輛作為質押，在尚未還款的情況下，又使用備用鑰匙盜走該車輛，判決認定盜竊數額為10萬元，判處有期徒刑三年二個月。兩案均無法定從寬處罰條件，借款數額和行為手段均相同，只因犯罪數額的認定差異造成了判決結果的巨大不同。從理由上看，有很多案例基於同樣的理由卻採取了不同的犯罪數額認定標準。如同樣是以「所有權人竊回質押物侵犯了他人的合法佔有（權）而成立盜竊罪（或搶劫罪）」為唯一的判決理由，有13件樣本案例採取了質押物價值標準，有4件樣本案例採取了債權數額標準。第二類案件中，案情主要是所有權人以平和手段或暴力手段取回被司法機關或行政機關扣押的財物，或者以暴力方式阻止扣押機關工作人員轉移扣押物。每類案情對應的判決罪名詳見下表：表2 所有權人非法取回被公權機關扣押的財物成立的罪名扣押機關案情（取回手段是暴力還是和平）判決罪名數量比例司法機關和平手段拒不執行判決、裁定罪12%非法處置扣押的財產罪714.3%盜竊罪24.1%暴力手段（捆綁住看管人員）非法處置扣押的財產罪、非法拘禁罪24.1%行政機關和平手段非法處置扣押的財產罪12%盜竊罪2449.0%搶奪罪12%暴力手段妨害公務罪816.3%盜竊被扣押財物時，為抗拒扣押機關工作人員的抓捕而使用暴力搶劫罪12%故意傷害罪12%暴力奪取扣押財物後又向扣押機關申請賠償。搶劫罪12%從表中可以看出，這類案件「同案不同判」的現象更加嚴重。如竊回被司法機關扣押的本人財物，法院判決的罪名有三種，即拒不執行判決、裁定罪，非法處置扣押的財產罪以及盜竊罪，且9個樣本案例無一提到了成立想像競合犯；又如，盜竊被行政機關扣押的財物時，為抗拒工作人員的抓捕而使用暴力的行為，有的案例判處搶劫罪，有的案例判處故意傷害罪；再如，以暴力相威脅，取回自己被行政機關扣押的財物，有的案例判處搶劫罪，有的案例判處妨害公務罪。有些案情相似的案例，即使判處同一罪名，判處的刑期卻差距巨大。如在「劉召文搶劫案」中，被告人盜竊自己所有但被交通管理部門扣押的價值3.3萬元的車輛，在轉移的過程中，開車將追趕而來並試圖攔截的管理人員刮傷。法院判決被告人犯搶劫罪，判處被告人有期徒刑兩年六個月，緩刑三個月。在「盧中康搶劫案」中，被告人持棍對看管扣押車輛的管理人員進行暴力威脅，奪走自己所有但被交通管理部門扣押的價值3.5萬元的摩托車。法院判決被告人犯搶劫罪，摩托車的價值係數額巨大（按判決時的數額巨大的認定標準），對主犯判處十年有期徒刑。兩案雖然在判決年份上相差五年，但被告人處遇上的差距之大仍是顯而易見的。在這類案件中，以盜竊罪定罪的，在數額的認定上都以被扣押的財物的價值計算，在量刑上都是四年有期徒刑以下，且很多案件都判了緩刑。但如果盜竊的對象物數額達到了特別巨大，在不存在減輕處罰事由的情況下，則最低也要判處十年以上有期徒刑，從民眾的直覺來看，顯然對被告人科處了過重的刑罰。如「鄧雲祥等非法處置扣押財產案」中，被告人盜竊自己被高速交警大隊扣押的車輛，車輛價值147萬元，法院或許是認為依盜竊罪對被告人定罪，會造成量刑畸重的後果，但不予處罰似乎又會造成處罰漏洞，於是為了追求刑罰與社會危害性相適應，達到「以刑制罪」的效果，判處被告人非法處置扣押的財產罪。但刑法第314條明文規定犯罪對象只能是被司法機關扣押的財產，把交警部門當做司法機關違反了罪刑法定原則。通過對132份裁判文書的考察，可以發現，司法上對所有權人取回被他人合法佔有的財物行為定性，可謂是五花八門。其呈現出的問題，定罪不統一、量刑不均衡、理由不自洽、甚至違反罪行法定原則，令人困惑不已。造成這些問題的原因，就在於對財產犯罪的保護法益認識不清。關於此，國外刑法理論主要有兩條討論路徑，一種是從日本發展而來，以盜竊罪保護法益為中心的「財物轉移視角」，包括所有權說、本權說、佔有說及中間說；另一種是從德國發展而來，以解釋什麼屬於詐騙罪的「財產損失」為原點的「財產損失視角」，即值得刑法保護的財產應當具備哪些性質，有經濟財產說、法律財產說以及經濟-法律財產說之間的對立。受日本刑法理論的影響，我國學界的討論主要集中在「財物轉移視角」下，實務中有很多判決理由也直接以財產犯罪保護的是所有權還是合法佔有權或者佔有狀態呈現；近些年來，「財產損失視角」被引入到我國的理論探討中，是否造成了財產損失也是實務中的重要判決理由。在我國立法模式下，「財物轉移視角」之下的學說在實務中都面臨困境；「財產損失視角」之下的法律-經濟財產說符合實務的基本態度，在理論上也存在局部合理性。以下具體分析。二、「財物轉移視角」的體現及困境「財物轉移視角」重點關注符合奪取罪外觀的行為是否侵犯財產犯罪的保護法益，奪取罪的構成要件要求財物的轉移，即打破舊的佔有狀態建立新的佔有狀態。在不考慮數額的前提下，佔有說認為，只要行為侵犯了佔有狀態即成立財產犯罪；本權說認為，只有當被破壞的佔有具有民法上的權源才成立財產犯罪；所有權說就更加嚴格，其認為，所有權人破壞他人的合法佔有也因為沒有侵犯所有權而不成立財產犯罪。但這幾種學說在處理所有權人非法取回被他人合法佔有的財物方面，都存在不可跨越的困境。（一）所有權說所有權說是我國的通說，認為財產犯罪的法益是與民法同等意義的所有權，即所有人依法對自己的財產享有的佔有、使用、收益和處分四項權能。按照所有權說，所有人非法取回自己的所有物並沒有侵犯所有權，不成立財產犯罪。司法實踐也有很多判決支持所有權說。首先，本文歸納的第二類案例即所有權人非法取回被公權力機關扣押的財物，只要不認定為財產犯罪的，或明確或隱含了所有權說的立場，即行為人沒有侵犯所有權。如最高院公布的指導性案例「王彬故意殺人案」，被告人在盜竊自己因無證駕駛而被交警扣押的三輪車過程中，使用暴力致值班人員傷亡。判決認為，該車輛雖被查扣，但所有權仍屬於王彬，客觀上，其行為並沒有侵犯公私財產權；主觀目的是取回自己擁有所有權的財物，而不是非法佔有自己不享有所有權的財產。在「江世田等妨害公務案」中，被告人聚集數百名群眾以暴力手段搶回被行政機關依法扣押的本人制假設備。判決認為，制假設備雖然是不法財產，但仍為被告人所有，搶劫罪和聚眾哄搶罪侵害的主要客體都是公私財物的所有權，故被告人構成妨害公務罪。這兩個指導性案例的裁判思路也體現在其他的裁判文書中，如「馬某、丁某非法拘禁案」，被告人暴力捆綁住看管人員，取回自己被司法機關因訴前保全而扣押的車輛。法院分別判處被告人犯非法處置扣押的財產罪和非法拘禁罪，而非搶劫罪。認定為財產犯罪的案例也有部分判決肯定了所有權說的立場，即行為人侵犯了所有權。其理由是，根據刑法第91條第二款，被國家機關扣押的私人財產以公共財產論，因此，被依法扣押的財物在公權力機關待處理期間，物權權屬已經依法轉移，行為人的竊取行為侵犯了公共財產的所有權。其次，本文歸納的第一類案例即所有權人非法取回質押給他人的財物中，也有判決指出，被告人的行為使被害人喪失的是對質押物的占有權和所支付的質押款的所有權，所以被告人構成財產犯罪，且犯罪數額以質押款（債權）認定。這種理由表面看來也在肯定財產犯罪侵犯的是所有權，但被害人對質押款的權利在民法上並不能謂之為所有權，所以已經背離了本來意義上的所有權說。若堅持所有權說的本來面貌，就存在以下問題。其一，處罰範圍過窄。本文討論的幾類案例情形，除了第二類或許能根據刑法第91條第二款，以所有權轉移給了公權力機關為理由，肯定成立財產犯罪以外，其他三類都無法作為財產犯罪處罰。但是，以最常見的第一類案件為例，其確有刑法處罰的必要性。一是法秩序統一性的要求。質權對質權人而言是一種財產利益，當質權人和所有人對同一財物在權能行使上處於對立的狀態時，民法將利益劃歸於質權人，法秩序評價的統一性必然要求刑法也優先保護質權而非所有權；二是現代經濟活動的要求。雖然質押物遭到侵奪時債權債務關係並沒有因此喪失，債權人仍有權請求債務人清償，但與質權人仍保管、控制質押物的場合相比，便失去了債權實現的高度可能性。因此，質權、抵押權等意定擔保物權具有媒介融資作用，有無擔保物甚至直接決定了債權人是否設立債權。如果刑法在質權的保護上有所缺失，勢必造成經濟活動的萎靡；三是有一般預防的必要性。對於所有人而言，其取回質物所能獲得的利益，與他僅在民法上可能受到不利的後果相比較，是非常誘人的選擇。因為，所有人取回質物在民法上最多是返還質物或者賠償經濟損失，而且這些後果還需要債權人舉證、質證等一系列的民事程序的確認後才能實現，更何況債權人還有敗訴的風險。正因如此，在所有權人非法取回質押物的場合，司法實踐幾乎毫無爭議的肯定財產犯罪的成立，學界對此也鮮有質疑。按這種思路，就要反思第二類案例以所有權說否定成立財產犯罪的做法。其二，某些情況下會造成邏輯矛盾。當所有與佔有分離，非所有權人侵奪財物時，根據所有權說，行為人的侵奪行為使得所有權人行使返還請求權變得困難或者不可能，即間接地侵犯了所有權，成立財產犯罪，被害人只有所有權人而不包括佔有人。根據我國刑法第64條規定，對於被害人的合法財產，應當及時返還。那麼理論上財物應返還於所有權人，這不僅不利於保護合法佔有者的利益，甚至有些時候也不利於保護所有權人的利益，比如長期旅居國外的A，將自己的古董委託專業人士B進行妥善保管，約定待自己回國後再歸還，甲從保管人B處盜竊了該古董的場合，嚴格而論，該古董只能返還A，這樣反倒不利於A的財產利益，與所有權說的初衷相違背。（二）本權說本權說在所有權說的基礎上擴大了財產犯罪保護法益，其認為，財產犯罪的法益是所有權及其他本權。在民法上，具有法律上的原因的佔有為有權佔有，該法律上的原因或根據，學說上稱為權源或本權，包括基於質權、留置權、租賃、保管、借用等原因而佔有他人財物的權利。當所有與佔有分離時，本權說優先保護有權佔有，所以本文討論的幾種情形均成立財產犯罪。本權說的立場也可見諸於司法判決中，如最高院的指導性案例「郭玉敏盜竊案」，被告人郭某向呂某借款人民幣86000元，並將自己署名面值1萬美元的尚未到期的存單交給呂某作為質押。之後，郭某撬開呂某的單位更衣室，將該存單及2萬元人民幣現金盜走。法院認為，該存單形式上所有權仍屬於郭某，但事實上為呂某合法佔有，應視為呂某的合法財產，被告人針對該質押物成立盜竊罪，存單的數額應計入盜竊數額。這種認為所有權人侵犯了他人的合法佔有（或管理、控制），因此成立財產犯罪的理由也體現在「孫瀟強盜竊案」、「李麗波搶奪案」等指導性案例以及其他案例的判決中。本權說的保護範圍以存在民法上的合法權源為前提，二戰前曾在日本一統天下。但隨後批判意見指出，其一，現代社會財產的利用形態日趨複雜，對財物的佔有是否有權源不易識別，當某種經濟利益是否民事上的權利還懸而未決時就一概否定財產犯罪的成立，不利於財產秩序的保護；其二，本權說認為權利人恢複本權的行為不構成財產犯罪，相當於間接鼓勵私力救濟，這就會回到弱肉強食的叢林法則中，毫無平等可言，違反法治社會最基本的要求。由於數額在我國財產犯罪的定罪量刑中起到了決定性作用，而非像德國、日本等國家的財產犯罪唯以「情節」論罪量刑，所以犯罪數額是必須要確定的。但實務中同樣是以本權說為依據，有的以質押物本身的價值為數額，有的以債權為數額。實際上，本權說被日本刑法理論設計出來的初衷沒有想過要解決數額的認定問題。既然有權佔有優先於所有權的保護，犯罪對象就是被轉移的財物，犯罪數額也只能依照財物本身的價值計算。然而，這就會造成某些案件處罰畸重，尤其在第二類案件中，倘若被公權力暫扣的財物價值特別巨大，所有權人就面臨著十年以上有期徒刑或無期徒刑。正如上文「鄧雲祥等非法處置扣押財產案」所展現的那樣，以財物本身價值147萬元認定犯罪數額，實在令人難以接受。（三）佔有說佔有說主張，財產犯罪的法益是他人對財物事實上的佔有狀態。當佔有和所有分離時，無論佔有是否有權源，不僅非所有權人侵犯他人的佔有狀態成立財產犯罪，就連所有權人恢復所有權的行為也構成財產犯罪。本文討論的問題無疑侵犯了佔有狀態，因此成立相應的財產犯罪。佔有說的立場在司法判決中也有所體現。如「王宇盜竊案」，被告人竊回質押給他人的本人所有的車輛，判決認為「佔有是指對物事實上的控制與支配，佔有人基於對物的佔有而實現或保障其權利……占有權可以獨立於其背後的特定權利（包括債權和物權）而存在。」故行為人盜竊他人佔有的財物構成盜竊罪。理論上，佔有說也有被詬病之處。佔有說無法解釋盜竊了他人財物後又毀損的是事後不可罰行為。此外，僅憑禁止私力救濟這一點便將一切佔有，甚至連不值得保護的利益的佔有狀態，都作為財產犯罪的保護對象，是否超出了保護個人財產這一刑法的本來任務，又是否存在助長禁止私力救濟、強制民事訴訟這種極度法治國思想之虞，不無疑問。回到我國司法實務，佔有說和本權說一樣，也逃不了認定犯罪數額的難題，會造成某些案件處罰過重。最為根本的是，長久以來，我國司法實踐對私力救濟的處罰一直處於極為克制的態度。如「柴某某1聚眾哄搶案」，被告人柴某某1與秦某簽訂買賣合同，柴某某1交付貨物後，秦某沒有按約定付清賬款，後經催要無效後，被告人聚集40餘人強行拉走了秦某佔有的該買賣合同標的物。一審二審判決均認為柴某某的行為儘管有失妥當，但其行為具有一定的前提和原因，目的是為了防止自身的合法權益受損，故被告人不成立犯罪。又如「沈某盜竊案」，被告人與自訴人存在債權債務糾紛，自訴人不履行債務，被告人便私自搬走自訴人的財物，以此要求自訴人償還債務。法院認為，被告人的行為是保障自身利益的救濟方式，不具有非法佔有目的，不成立盜竊罪。（四）中間說由於完全採取本權說和佔有說分別存在處罰不足和處罰過剩的問題，對兩者進行折中就發展出了形形色色的中間說。如「平穩的佔有說」、「合理的佔有說」，以及我國學者張明楷教授所提倡的混合說等都屬於此。實務中也有判決理由採取了中間說，在「黃某某盜竊案」中，被告人以盜竊手段取回自己被交通運輸執法支隊依法扣押的車輛，法院認為，在客觀上，扣押行為對於車輛所有權人來說具有行政強制力，車輛所有權人慾恢復車輛應有狀態必須通過法定程序，被告人通過私力取得對該車的佔有，系非法佔有。將「需要通過法定程序改變現狀（恢復應有狀態）的佔有」作為財產犯罪的保護法益的一部分的觀點是張明楷教授提出的。之所以在財產所有權及其他財產權之外另加入了該佔有狀態，真正意圖是為了解釋對毒品等違禁品的佔有、盜竊犯對盜贓物的佔有相對於權利人以外的其他人而言都是值得財產犯罪保護的。實際上，中間說的提出都是為了說明所有權人奪回被盜竊犯佔有的盜贓物不成立財產犯罪，同時將財產犯罪保護的範圍擴大至民法上的合法佔有之外的、更廣泛意義上的佔有，以更大程度的維持社會秩序的安定性。關於所有權人非法取回被他人合法佔有的財物之行為性質，無論是哪種中間說都會毫無疑問的肯定成立財產犯罪。所以這裡法院判決以中間說作為理論支持，似乎沒有切中問題要害。如此說來，中間說並沒有解決前幾種學說在我國司法實踐中面臨的問題。綜上，「財物轉移視角」下的幾種學說在處理所有權人非法取回他人合法佔有的財物問題上，要麼顧此失彼，要麼處罰畸重。三、「財產損失視角」的體現及應用「財產損失視角」來源於德國，緣由是德國刑法明確規定，成立詐騙罪要求致他人財產損失，那麼成為問題的就是要如何認定「財產損失」，是只要造成民法上財產性權利受侵犯就算（法律財產說），還是只要現實上使得被害人變窮即可（經濟財產說），亦或是同時要求給被害人造成經濟價值減損且該經濟價值被法律所認可（法律-經濟財產說）。「財產損失」是作為詐騙罪、敲詐勒索罪的構成要件要素（結果要素）出現的，認定「財產損失」就是對結果要素的解釋，而所謂「結果」在刑法中就是法益受侵害的狀態。換言之，財產犯罪的任務是保護財產，財產本身就是財產犯罪所要保護的法益，那麼，法益的內涵和結果要素的解釋就是一個硬幣的兩面。就好像故意殺人罪，其結果是人的生命終結，保護法益就是人的生命，對人的生命終結進行解釋就相當於回答了什麼是人的生命。雖然在德國，財產的概念只在詐騙罪和敲詐勒索罪中作為結果要素的解釋出現，但由於我國財產犯罪並沒有區分有體物和財產性利益，兩者都屬於財產，只是表現形式的不同而已，所以在我國這一討論具有一般性意義。（一）裁判文書中的財產損失思想司法實踐在判決中提到的理由，除了上述直接或間接表明的所有權說、本權說、佔有說及中間說的立場以外，主要還有以下幾種理由：其一，質押權人對質押物享有控制權，承擔質押物在質押期間滅失的風險責任，所有權人竊回質押物的成立盜竊罪，數額為財物的價值；被告人的財物被公權力扣押期間，扣押機關有義務對其保管，並承擔被盜、損毀後的賠償責任，所有權人竊回被扣押的財物，造成公共財產損失，成立盜竊罪。其二，直接強調行為給被害人造成了實際的或直接的財產損失，並以實際的財產損失認定犯罪數額。在行為人非法取回質押物的場合，以債權數額認定犯罪數額的判例中，有的指出「行為導致被害人質押物的優先權無法實現，被害人的權益受到損失」，有的提到「盜竊罪是結果犯，應以給被害人造成的直接損害認定犯罪數額」。當質押物的價值低於債權數額時，法院認為，行為給被害人（即債權人）造成的損失數額對應的就是質押物的價值，應當以質押物的價值認定犯罪數額。其三，在第二類案件中，行為人非法取回被扣押的財物後，法院以是否要求賠償，作為是否具有非法佔有目的的依據，從而肯定或否定財產犯罪的成立。如指導性案例「葉文言、葉文語等盜竊案」，行為人盜走了本人所有但因非法營運而被交通管理所依法查扣的車輛，事後行為人又以該車被盜為由，向交通管理所申請賠償，得賠償金11.65萬元。法院認為，被告人秘密竊取他人保管之下的本人財物，是為了藉此向他人索取賠償，因此具有非法佔有目的，應以盜竊罪論處，盜竊數額以行為人獲得賠償的數額來認定；但如果只是為了與他人開個玩笑或逃避處罰，或者不願將自己的財物繼續置於他人佔有、控制之下，並無藉此索賠之意的，因其主觀上沒有非法佔有的故意，不以盜竊罪論處。在另一指導性案例「陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產案」中，被告人竊回被法院扣押的本人財物，法院認為因被告人事後沒有索賠，其行為主觀上不具有非法佔有目的，客觀上也不會造成佔有人財產損失，因而不成立盜竊罪。需要注意的是，實務中在此處提到的「非法佔有目的」和學理上將非法佔有目的作為財產犯罪的主觀的構成要件要素予以討論有不同的意涵所指。這裡以取回扣押財物後是否索賠認定非法佔有目的的有無，其實是想說明客觀上是否給佔有人造成財產損失，「非法佔有目的」只是其行為造成財產損失對應的主觀心理態度。比如「葉文言、葉文語等盜竊案」中，被告人的竊回行為以及索賠行為作為一個整體，給扣押機關造成了11.65萬元的財產損失；而「陸惠敏、劉敏非法處置扣押的財產案」中，法院扣押被告人的車輛是為了強制執行另一民事判決，法院作為合法佔有人，並不涉及任何財產利益，被告人的竊回車輛的行為只是妨害了司法程序，並沒有給佔有人造成任何財產損失。在第一類案件中，行為人非法取回被質押物後，法院以是否要求贖回財物或賠償，作為認定犯罪數額的依據，實際上也是看行為人的行為整體給被害人造成了多大的財產損失。如有判決認為將質押給他人的財物竊回後又索要賠償款的，應按照質押物的價值計算數額；事後被告人沒有向被害人要求贖回財物或賠償的，給被害人造成的財產權益損失就限於合法質權，即以債權計算數額。以上這幾點理由，可以歸納出實務中認定財產犯罪的一個共性，即給合法佔有人造成了客觀上的財產損失。也就是說，實務中另有一種重要的觀點認為，財產犯罪所保護的「財產」，一方面必須具有經濟價值，另一方面要求該經濟價值也屬於民法或行政法上的合法權益。這恰是「法律-經濟財產說」的基本主張。（二）法律-經濟財產說的局部合理性司法實務之所以強調財產損失，源於我國財產犯罪的立法特徵。根據我國刑法規定，除了多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等特殊情形的盜竊罪以及搶劫罪，財產犯罪的成立一般都以數額較大為前提，數額的大小也決定了法定刑的高低。亦即，除了特殊情形盜竊罪和搶劫罪外，財產犯罪的定罪量刑都離不開財物的數額，而數額對應的是金錢價值（客觀價值），這就決定了財產犯罪的保護法益必須體現給被害人造成了多大的金錢損失。而不能像日本一樣討論保護法益只需要說明某行為是不是財產犯罪，至於成立財產犯罪後的量刑則交給情節來決定。也正是由於這個原因，「財物轉移視角」下的幾種學說要麼顧此失彼，要麼處罰畸重。所以，以「損失定數額」、「以數額制刑」似乎是最符合量刑均衡、處罰公平的舉措。已經有學者注意到我國財產犯罪的司法實踐和立法特徵都重視客觀的財產損失，所以認為財產犯罪保護法益宜採取法律-經濟財產說。本文也承認法律-經濟財產說在我國有一定的合理性。除了在實踐中處罰範圍合理、輕重程度適中以外，該學說在理論上符合法秩序統一性的要求。一個法秩序，本來就應當是統一的體系，民法、刑法等部門法的劃分只是按照各自不同的原理而形成的獨立的法領域。它們都是以憲法為頂點構造出來的，服膺於共同的法秩序和憲法理念，在違法性的判斷上並不存在衝突。保護法益是包括民法、行政法、刑法在內的所有部門法的共同目的，存在差異的只是保護手段不同，刑法以刑罰手段保護法益，在政策上要考慮「預防犯罪」；民法以民事責任手段保護法益，在政策上要考慮「恢復原狀、賠償損失」。我國憲法第13條規定「公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。」在保護財產方面，民法和刑法也都以憲法上的財產權為依據，兩者有共同的目標和任務——保護憲法肯定的財產範圍。一個外在事物，包括有體物和虛擬的經濟利益，之所以被視為「財產」，就是因為為人所利用和支配，以滿足人的需求。當多數人都想對某一外界事物建立排他性支配時，為了避免衝突的發生，使人類的共同社會生活得以維持，就需要通過分配製度對支配關係的建立、變動或是消減，給予一定的規制，這樣的分配製度也就是財產權概念的起源。而民法上的財產權利概念，本質上就是對支配關係予以規範與確認。所以，「合法的私有財產」首先「合」的是民事法律，刑法上財產犯罪所肩負的任務，在於鞏固民法上所形成的財產分配製度。在判斷何者事物屬於刑法上所要保護的財產時，必須要遵循民法上的財產權規範加以認定。若刑法已經迫不及待地將一個行為視作侵犯財產犯罪，但民法卻尚未將其視為一個侵害財產權利的行為時，這樣的結果不只是在價值判斷上存有矛盾，也等於破壞了法規範所預設的功能分配。（三）法律-經濟財產說的應用將法律-經濟財產說貫徹到所有權人非法取回被他人合法佔有的財物行為定性上，既然已經設定了佔有是被法律所認可的，要成立財產犯罪還需要滿足另一條件，即給合法佔有人造成了財產損失。以下分別分析本文提到的四類案件的處理。在第一類案件中，質權人對質押物的佔有具有經濟利益，當佔有被破壞時會給佔有人帶來經濟損失。根據我國物權法的規定，質權人有權在債務人不履行到期債務時，就其佔有的動產（或入質權利）拍賣或變賣的價金優先受償，但是行為人轉移了質押物的佔有相當於破壞了在債權範圍內優先受償的可能性，使債權失去擔保的「盔甲」，給被害人在債權範圍內造成財產損失。所以，當質押物本身價值高於債權時，犯罪數額應以債權為準；當質押物本身價值低於債權時，則質押物所能起到的擔保作用只限於質押物的價值範圍內，給被害人造成的財產損失以及犯罪數額都以質押物的價值計算。前文提到的「郭玉敏盜竊案」、「孫瀟強盜竊案」以及「李麗波搶奪案」中，針對所有權人非法取回質押給被害人財物的行為，盜竊數額應以債權債務計算。與非法取回質押物性質相類似的還有非法取回留置物的情形，因為給被害人造成了在留置物所擔保的債權範圍內的財產損失，故犯罪數額也以債權計算。如本文第一部分所示，實務中對於「所有權人質押財物給債權人時就意圖日後竊回質押物，後來果真依計劃竊回」的行為認定為詐騙罪還是盜竊罪亦或是兩罪的牽連犯存在分歧。按法律-經濟財產說，所有權人借款時將財物質押給債權人，此時債權人（質權人）並沒有任何財產損失的結果及危險，給債權人（質權人）造成財產損失的是所有權人竊回質押物的行為，即造成法益侵害的是盜竊行為，所以所有權人成立盜竊罪，而不管竊回意圖產生於質押之時還是之後。第二類案件中，某些情況下公權力機關對扣押物的合法佔有也具有經濟利益，所有權人非法取回扣押物也會給扣押機關帶來財產損失。如根據《行政強製法》第二條、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第一百零七條等規定，扣押是一種行政強制措施，是暫時性的行政行為，行政機關往往在現場來不及對相對人做出具體的行政行為，基於效率的考慮，對標的物先行扣押，再做出行政處罰的決定。如果行政處罰涉及罰款，只有當相對人履行了罰款才可以取回扣押物。而超出法定期限相對人沒有繳納罰款或不按照行政機關的要求前來處理，行政機關經過法定程序可以將扣押財物依法拍賣，所得價款上繳國庫。又如根據《海關法》、《中華人民共和國海關關於超期未報關進口貨物、誤卸或者溢卸的進境貨物和放棄進口貨物的處理辦法》的規定，對於違規入關的貨物，海關有權暫扣，貨主補交罰款和稅金後方可重新申報入境，如超過三個月未申報的，其進口貨物由海關提取依法變賣處理。在被扣押財物涉及罰款、滯納金、稅金等需要向扣押機關繳納金錢的場合，該金錢利益就是公共財產。雖然所有權人非法取回扣押的財物並不會使行政法律關係無效，所有權人向行政機關繳納金錢的義務並沒有喪失。但是，若所有人逾期不繳納，行政機關有權按照《行政強製法》及其他行政法規對該財物拍賣，以抵應繳納的費用。在這種意義上，公權力機關的扣押對於實現國家的財政收入就具有類似擔保的性質。這一公共財產就因所有權人非法取回扣押物少了一道強有力的保證。這類案件的犯罪數額也應當根據給被害人造成的財產損失計算，即行為人的金錢給付義務對應的數額。如在「張某偽造公章取走暫扣車輛案」中，張某在開卡車拉運土方的過程中，因車上裝載的土方超過城市管理法規所允許的高度，某城管分隊依法將卡車暫扣存於某停車場，同時通知張某隻有在繳納人民幣6000元的罰款後，才能將車輛取走。張某為了逃避罰款，找人偽造了城管分隊的公章和取車證明，並登記假名，然後將車取走。事後，張某既沒有繳納罰款，也沒有要求城管分隊退還車輛，直至案發。張某以偽造的公章和取車證明，使停車場管理員陷入認識錯誤，使得張某未交罰款的情況下就取走了車輛。所以張某成立詐騙罪，犯罪數額為6000元。在「魏太超盜竊案」中，被告人竊回自己因從事非法營運而被城市公共客運交通管理局扣押的車輛，因非法營運被處以2萬元的罰款，車輛本身價值16580元。罰款數額高於車輛本身價值，所以給扣押機關造成的財產損失限於扣押物本身的價值，犯罪數額以車輛價值計算。在「王彬故意殺人案」中，案件事實中並沒有交代被告人是否具有繳納罰款的義務，可能因為其實施暴力致看管人員死亡後，扣押機關就沒有再對其無證駕駛行為作出行政處罰。如果按照正常行政法程序會對被告人處以罰款的話，被告人的行為就應當評價為搶劫罪。此外，如果公權力機關對扣押物的合法佔有並不涉及任何經濟利益，如司法機關根據民事訴訟法律為了證據保全或財產保全扣押的財物，對於扣押機關而言就沒有經濟利益，所有權人非法取回扣押物的行為就不會給扣押機關造成任何財產損失，不成立財產犯罪。在「趙某甲盜竊案」中，被告人竊回本人所有、被人民法院因依訴前財產保全而扣押的計程車上的零部件，價值2157元。因為沒有給扣押機關造成財產損失，故不成立盜竊罪。不過，該種行為可能會觸犯分則的其他罪名，如妨害公務罪、非法處置扣押的財產罪等。如果同時成立財產犯罪和其他罪名，則是想像競合，從一重罪處罰。第三類案件，所有權人非法取回租賃給他人的財物，使得佔有人即承租人支付了租金卻不能「物得其用」，租金「打了水漂」。如果承租人沒有向出租人支付押金，給承租人帶來的財產損失就是租金。如行為人將車輛租給他人，約定租賃時間為20天，租金為1萬元，在將汽車交給承租人的第二天行為人便用備用鑰匙偷偷將汽車開回的場合，承租人對汽車享有1萬元的經濟價值的支配力，行為人成立盜竊罪，盜竊數額為1萬元。如果承租人除了租金以外還支付了押金，給承租人帶來的財產損失就是租金以及無法要回來的押金。如「范明輝等盜竊案」中，被告人前後盜竊7輛租賃給他人的汽車，汽車總價值755169元，押金及租金總計98.85萬元。被告人的行為成立盜竊罪，數額應以98.86萬元計算。第四類案件，所有權人非法取回交給他人保管的財物，對於佔有人即保管人而言並沒有經濟損失，所以單獨的取回行為並不構成財產犯罪。需要注意的是，財產損失要根據行為個數分別認定，而不得將行為人的全部犯罪行為打包起來一股腦地認定給被害人造成了一項終局損失，否則就會造成評價不充分。如前所示，實務中存在如下強有力的觀點，在所有權人非法取回財物後，以是否要求賠償，作為是否成立財產犯罪的依據以及認定犯罪數額的標準。亦有學者對此持支持態度，認為只有當所有人盜竊財物後又要求合法佔有人賠償財物損失的，才能認定具有非法佔有目的，進而才可以認定為盜竊罪。但這種見解存在嚴重缺陷：首先，行為人具有兩個行為、針對的是兩個對象，所有權人非法取回財物的行為針對的是對方合法佔有的財物；後面隱瞞事實真相，即財物系被自己非法取回，向合法佔有人要求贖回財物或者要求賠償，是詐騙行為，針對的是對方所有的金錢。顯然不能將新的詐騙行為及其非法佔有目的作為前一盜竊罪的非法佔有目的的內容。其次，倘若認為只有當行為人要求對方賠償財物時，才能認定其對盜竊的財物具有非法佔有目的，那麼，行為人在竊回財物之後才起意要求賠償的，意味著非法佔有目的產生於盜竊既遂之後，不符合行為與責任同時存在原則。在「葉文言、葉文語等盜竊案」中，正確的做法是分別來看被告人的行為，案件事實中沒有交代扣押機關是否享有罰款對應的經濟利益，如果有的話，被告人的行為首先構成盜竊罪，盜竊數額是罰款的數額。當被告人隱瞞事實真相，以車輛丟失為由向扣押機關申請賠償，扣押機關誤以為車輛的丟失與被告人無關而支付其11.65萬元賠償金，被告人另構成詐騙罪，詐騙數額是賠償金的數額。兩罪並罰。在「楊某某盜竊案」中，被告人竊回交給別某某保管現金20300元，後又竊回現金1萬元。當別某某告知被告人丟失了1萬元現金後，楊某某主動報警，並表示要讓別某某賠償，後案發。被告人竊回交由他人保管的財物的行為本身並沒有給保管人造成財產損失，因此這一行為部分不構成財產犯罪，其之後隱瞞事實真相，要求保管人賠償的行為另構成詐騙罪未遂。綜上，法律-經濟財產說可以妥當的處理所有權人非法取回被他人合法佔有的財物定性問題，也不會出現財物轉移模式下幾種學說所面臨的定罪困難、處罰失調、量刑失衡等難題。四、餘論——法律-經濟財產說可能的問題法律-經濟財產說也是目前德國司法實踐的態度。將法律-經濟財產說置於整個財產犯罪要規制的範圍之下，考慮到我國和德國整體上財產犯罪立法規定的不同，法律-經濟財產說的妥當性值得進一步反思。第一，法律-經濟財產說可能會造成財產犯罪的處罰漏洞。在德國，「損害他人財產」被明確規定在詐騙罪的構成要件中，盜竊罪則規定為「以使自己或第三人非法所有為目的，取走他人可移動的物」，所以毫無爭議地，詐騙罪屬於侵犯整體財產的犯罪，盜竊罪屬於侵犯所有權的犯罪。同時德國刑法對財產的保護在罪名的設置上更加周延，如所有權人竊回質押物的場合，儘管沒有侵犯所有權，但行為人成立「取回質物罪」（第289條）；對於盜用機動車的行為，儘管沒有侵犯所有權，但行為人成立「無權使用交通工具罪」（第248b條）。但我國詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪等財產犯罪都是簡單罪狀，也沒有專門的利益盜竊、取回質物等罪名。把法律-經濟財產說應用於盜竊罪、搶劫罪的認定，意味著要求給被害人造成了客觀的經濟利益損失，且該經濟利益被法律所認可，兩者缺一即不成立財產犯罪。那麼，盜竊或搶劫他人財物同時留下了該財物應當價值的現金的行為，因為沒有造成他人客觀的經濟利益損失，不成立盜竊罪或搶劫罪。這顯然是有問題的。即便該行為沒有使他人客觀上的經濟總量減少，但盜竊罪或搶劫罪不同於詐騙罪，被害人從頭到尾沒有「促成」過損害結果的發生。除非所有權人自己行使處分權，任何人不得單方將他人的財物處於流通和交換中，否則就會造成「有錢任性」的局面，違背最起碼的財產秩序，所以理論上這類行為有以財產犯罪處罰的必要。更何況，實務中取得被害人諒解只是量刑環節酌定從輕處罰的依據，不能以推定的被害人承諾否定行為的違法性。不過，即使一般意義上認定盜竊他人財物同時留下了該財物應當價值的現金的行為成立盜竊罪，也需要進一步說明，財物本身的價值特性可能對結論有所影響。倘若該場合行為人盜竊的是貨幣、待出售貨物等交換屬性極強烈的財物，就有否定盜竊罪成立的餘地，如從他人錢包里盜竊幾張嶄新的鈔票，又放回幾張舊鈔的場合；趁報刊亭老闆低頭玩手機之際拿走了擺在架子上的報紙，並留下了相應的金錢的場合；酒吧店主認為行為人已喝醉而拒絕向其出售啤酒，行為人趁店主不備，從貨架上取走啤酒並留下價款的場合都不會構成盜竊罪。第二，法律-經濟財產說還可能導致對財產價值屬性的片面理解。如所周知，財產應具有價值，但價值是只要具備使用價值或交換價值（金錢價值）之一即可，還是要求必須被交換價值則存在理論上的爭議。我國傳統理論認為，財產價值僅指客觀意義上的經濟價值，作為財產犯罪的對象必須具有能夠用客觀的價值尺度衡量的經濟效用。但也有見解認為，有情感意義的紀念品、身份證、存摺等本身不具有金錢價值但對所有權人、佔有人而言具有一定的使用價值的物品，在社會觀念看來也屬於財產，值得刑法保護。雖然我國立法規定大部分財產犯罪要求達到數額較大標準，意味著犯罪對象必須具有客觀的金錢價值，但特殊形式的盜竊罪以及搶劫罪沒有數額的要求，按照法律-經濟財產說，刑法保護的財產必須具備客觀的金錢價值，以這些行為方式奪取只具有主觀使用價值而沒有客觀金錢價值的物，也不成立相應的財產犯罪。我國司法實務在處理扒竊、攜帶兇器盜竊、入戶盜竊、多次盜竊的案件時，往往也會鑒定被盜竊的財物的價格，只是不需要達到數額較大就成立盜竊罪。甚至有的地區出台了相關文件，規定入戶盜竊、扒竊等方式的盜竊罪也需要數額達到一定標準。然而，在當今越來越重視個人主體性的社會思潮中，這種做法值得進一步反思。如果說財產的作用就是人主觀意志得以發揮的物質基礎，那麼財產的價值首先來自於人主觀上對其賦予什麼樣的願望和用意。交換價值的實現前提也是交換雙方通過互易來滿足自己的需求，在滿足人的需求上，使用價值和交換價值沒有本質區別。對於佔有人而言，其佔有某不具備交換價值的物帶給他的主觀需求同樣不容小覷。刑法修正案（八）規定的幾種特殊類型的盜竊罪入罪「去數額化」，其實已經掃除了無法定罪的障礙。不過，主觀需求或說造成的精神困擾如何量化，要保護性達到什麼程度時可以入罪，又如何判斷情節輕重的程度，進而決定量刑輕重，是否會導致定罪量刑都取決於佔有人的口供。若把不具有交換價值的「情感物」納入到特殊類型的盜竊罪、搶劫罪中來，這些操作層面的因素也不得不一併納入思考。
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