轉：秋菊的困惑和山杠爺的悲劇（朱蘇力）
06-05
法的關係……不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，……它們根源於物質的生活關係，這種物質的生活關係的總和……。――馬克思* 一、我將從近年中國的兩部頗為上座的、反映當代中國農村法治建設的電影談起。第一部電影是《秋菊打官司》，講的是西北農村中的一個糾紛處置（而不是解決）。為一些並不很緊要的事，一位農民同村長吵起來了，罵村長「斷子絕孫」（村長的確只生了四個女兒）。這種話在中國的社會背景（尤其在農村）下是非常傷人的。憤怒的村長因此和這位農民打了起來，向村民的下身踢了幾腳。村民受了傷。這位村民的妻子――秋菊為此非常憤怒。她認為，村長可以踢她的丈夫，但不能往那個地方踢。她要討個「說法」，大致是要上級領導批評村長，村長認個錯。由於這種糾紛在中國農村並不少見，而且傷害也不重，因此鄉間的司法助理員沒有給予這位村長正式的處罰，而是試圖調解一下。這種調解不能令秋菊滿意，於是她到了縣城、省城討「說法」。經過種種努力，最後在一位律師的幫助下，上級派來了公安人員調查，發現該村民受到了輕傷害（但不是下身受到傷害），應當受到治安處罰。村長被抓了起來，判處了15天行政拘留。但是在秋菊被告知這一決定、村長被帶走之際，秋菊說，怎麼把人給抓了，我只是要個說法。她跑到村外的公路邊，看著遠去的警車，滿臉的迷惑不解：她不懂得為什麼法律是這樣運作的。第二個電影是《被告山杠爺》。簡單說來，山杠爺是一個非常偏遠的、據說治安秩序很好的山村（縣鄉的治安人員都從來沒有來過）的村黨支部書記。他個人品質很好，非常受人尊敬，但他的職責和品性也使他與村裡的一些人不時發生衝突，有時他甚至採取了一些不合法的手段、強迫村民。村裡有個年輕媳婦虐待婆婆，甚至打傷了其婆婆，受到了全村人的譴責。山杠爺看不過，在該媳婦屢次打罵其婆婆的情況下，命令人把這個媳婦抓了起來，遊了村。游村是一種非常嚴厲的民間懲罰方式。羞愧和憤恨之下，這個青年婦女跳河死了。事情捅到了上級司法機關，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由權。這裡的介紹當然是大大簡略了，電影本身包含了更多的關於當代中國社會和中國農村的信息。對於這兩部電影，不少中國法學家和評論家的解釋是，它們反映了中國正在走向法治，人民群眾已開始越來越多地運用法律來維護自己的權利。然而，這兩部影片（尤其是《秋菊打官司》）提出的問題很多，底蘊很豐富，顯示出「形象大于思想」的特點，因此任何理性的解釋在對於形象的直覺感悟面前都往往顯得簡單、枯燥和拙劣。儘管如此，理智的、叫真的追問卻可以使那些不明確的、也許是一閃即逝的感觸得以明確和確定，使那些讓我們動情的東西以思辨的形式昭示於人間。當然，本文不可能、也不準備對影片的內涵作全面分析。本文將集中討論：當我們看到一種據說是更為現代、更加關注公民權利保障的法治開始影響中國農村時，給農民帶來了什麼，這種「現代的」的法治在他們那兒能否運行，其代價是什麼？二、就本文的實質性問題而言，這兩部電影提出的第一個問題是是否存在一種無語境的、客觀普遍的權利，並可以毫無疑問地據此建立一個普適的法律制度來保護這種權利。通常的觀點以及這兩部電影所展現的法律實踐中隱含的觀點是一種普適的觀點。這種觀點認為，存在這種普適的權利界定，特別是在一些西方學者通常稱之為基本性的權利上：安全、自由和財產權。儘管這種基本和非基本的權利分類在理論上早就受到質疑，[1]但在實踐上仍然很有影響，包括在當代中國。在一定程度上，當代中國的正式法律和法律運作都受到了這種意識形態的重大影響。但是，就秋菊的案件來看，這種觀點有很大缺陷。例如，秋菊說，村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，這種關於權利的界定明顯不同於法學界的權利界定。[2]又例如，儘管正式的法律沒有規定，但在中國農民和許多城市公民心目中，都會認為說別人斷子絕孫（哪怕說的是事實）也是對他人的嚴重傷害，這種傷害甚至要比某些身體傷害更為嚴重，是對公民「權利」的一種侵犯。然而，我們的正式法律制度沒有考慮到這些因素，而是依據那種進口的觀點構建起來的，因此，肉體的傷害是傷害，而語言、至少「斷子絕孫」這樣的語言是不構成傷害的。當然如果僅僅是傷害的分類不同，或這一分類僅僅停留在語言的層面，那也無所謂。重要的是語言具有構造現實、影響現實的力量。伴隨這種定義和分類而來的是一個正式法律的運作邏輯及其帶來的社會效果。在《秋菊》的糾紛中，當司法機關沒有發現身體的傷害時，正式法律就將將這一糾紛推開；而一旦證實有較為嚴重的身體傷害時，伴隨的是法律上的行政拘留――行政拘留被認為是恰當的、合理的解決糾紛的方式，而沒有給予秋菊所要求的說法。甚至這個正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什麼是秋菊要的「說法」。必須注意，我說的是這個正式的法律制度，而不是這個制度中的運作者；我認為，其實其中的絕大多數人，如果不是全部的話，都知道秋菊的「說法」大致是什麼，僅僅是因為這個法律制度的設計和安排上沒有這個「說法」的制度空間，因為就無法理解「說法」這一不合所謂的現代法制模式的請求。[3]換言之，只有符合這一法制模式的請求才構成訴訟請求，才能進入這一程序。在這裡，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性。如果不是將法制理想化、甚至烏托邦化的話，應當說，在這裡，實際就是法治――規則在統治，而不是人們以他的私人知識根據具體的情況作出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。[4]必須承認這種法律運作作為制度的合理性。我並不試圖根據秋菊這一個案子的得失而主張回到那種由某個聖明智慧、公正廉潔的個人依據個人的洞識恰當處理個案的人治模式；那樣的人治可能會產生完美的結果，但――即使裁決者個人品質無可指摘――也完全可能產生暴政。從長遠看來，從中國發展趨勢和社會條件來說，中國必須建立制度化的法律，建立法治。而且我們也知道，任何制度性法律都不可能完滿地處理一切糾紛，都必然會有缺憾之處。從這個角度看，這一法律制度具有總體上的合理性。的確，對於許多受過正式法律教育的人（包括我自己）來說，可能都會認為，正式的法律制度更為正義，更具合理性。但是，這並不意味著正式的法律制度沒有改進之處。因為正義和合理性並不是大寫的。借用MacIntyre的一部書名，那就要問一問《誰家的正義？哪一種合理性？》。如果按照那種普適的、客觀的權利觀和法律制度，權利和權利保護都將是以一種外來的觀念來界定，而對於人們的「地方性知識」（再借用吉爾茲的一部書名）卻沒有給予多少重視。必須指出，我並不反對吸取西方的觀念和法律制度，我主張對任何觀點都保持一種開放的心態。然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服於它。在近現代歷史上這種經驗教訓並不少見。[5]就秋菊的情況來看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會結果也更好一些。因為在我看來，任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關係，使人們比較協調，達到一種制度上的正義。從這個角度看，界定權利和建立權利保護機制的權力應當是分散化的，在可能的情況下應更多地考慮當事人的偏好，而不是依據一種令人懷疑的普遍永恆真理而加以中心化。因此至少從秋菊的困惑來看，我們應當說，中國當代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節了。我持這一立場並不必然意味著我完全同意秋菊的權利界定。我可能不同意。但假如我們可以發現我的觀點更接近那個大寫的真理的話，也許我可以把我的觀點強加他人，但問題是至少目前的研究表明不存在這種符合論意義上的真理，[6]那麼，也許我們應當考慮的就是在特定的文化語境中，那一種定義和權利保護機制更有利於社會發展和社會和諧，均衡了相關各方的利益。 三、必須指出，所謂關注結果，並不僅僅是指這個糾紛的解決，而必須考慮長遠。如果僅僅是考慮秋菊糾紛的解決，那種正式法律的解決辦法在我看來也無可非議。但至少有一些法律糾紛的解決並不只是「一鎚子買賣」，而是涉及到長遠的關係和利益。在秋菊的案件中，那種正式的法律干預，儘管似乎更符合那種被認為是普適且客觀的權利觀和權利保護，似乎是「與國際接軌」，但它不僅沒有令當事人滿意，而且帶來了更為嚴重的後果：損害了社區中原來存在的儘管有糾紛但能互助的社會關係，損害了社區中曾長期有效、且在可預見的未來村民們仍將依賴的、看不見的社會關係網路。 例如秋菊案中，儘管村長踢了秋菊的丈夫，但就在這之後，當秋菊難產有生命危險時，就是這個村長組織村民並親自抬著秋菊在大雪封山的夜晚，爬山涉水將秋菊送到幾十里外的縣醫院。村長的這種做法並不是因為他是西方文化中的「善良的撒馬利亞人」，而是他作為村長的義務和職責。由此我們可以從另一側面理解，為什麼秋菊認為村長可以踢其丈夫――也許這是一種權利和義務的交換，是一種社會生活的「共識」。[7]甚至這種解釋也許都不是根本性的。更重要的，在我看來，是因為在農村這樣一個人際關係緊密、較少人員流動的社區中，村民必須相互依賴、相互幫助才能克服一些無法預料的事件。在長期的共同生活中，在無數次的小磨擦里，它們陶煉出一種熟悉，建立了這樣一種相互的預期。[8]因此，他們並不是如同近代以來西方文化中占統治地位的學說所假定的那樣，是分離的、原子化的個體，而是因生活之需要緊密聯繫在一起的，在一定意義上是「一損俱損，一榮俱榮」。因此那種基本上是基於個體化的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會中有效運作。這也就是為什麼，儘管有種種不滿，秋菊卻從不曾試圖將村長送進監獄。 至少在這個「案件」中，正式法律制度的干預破壞了這種社會關係和這個社區中人們之間的默契和預期。似乎法律得到了執行，似乎公民權利得到了保障，似乎正義戰勝了謬誤，但秋菊和村長最終還得在這個村莊中生活。他們從理論上講，還必須相互依賴，可是進過「局子」的村長和村長一家還能與秋菊一家保持那種關係嗎？秋菊還能同村長保持那種儘管有磨擦、爭執甚至打鬥但仍能相互幫助的關係嗎？我並不是說這種關係將永遠破壞了，時間和另一個偶然的意外事件可能會恢復他們之間的關係，但畢竟要時間和機會。至少在一段時間內，可能他們的關係將是一種雖無爭執但極為冷淡的關係。一個「伊甸園」失去了，能否回來，則難以預料。 而且即使從公民「權利」保護來看，效果也未必好。這種正式的法律干預，也使秋菊一家處於一種極其尷尬的地位，使秋菊在其家庭中處於一種極其尷尬的地位。儘管秋菊從來也沒有試圖將村長送進「局子」，但事實是村長因為秋菊的所作所為而進了「局子」，在村民看來，在秋菊的家人看來，秋菊「過份」了，她「不近人情」。[9]既然她的行為違背了德克海姆所說的那種由「社會連帶」（social solidarity）而產生的集體良知，她就會在無形中受到某種非正式的社會制裁：[10]在一定期間內，她將在一定意義上被「流放」（人們會不願同她交往，她同其丈夫的關係也可能因之緊張）。因此，我們要問，這種正式法律的干預究竟是對秋菊的權利保護還是對她的更大傷害？在這以後，在下一次類似的糾紛中，秋菊還會再次訴求正式法律嗎？四、這兩部電影還揭示了中國當代法治建設的另外一個問題。由於種種因素，中國農村社會在一定程度上、在一定領域內是超越正式法律控制，因為政府還不能提供足夠的「法律」服務來保持這些社區的秩序。 《被告山杠爺》就是一個例子。這是一個極其偏遠的小山村，從來沒有司法人員來到。在這個意義上說，它是一個被正式法律制度遺忘的山村。但如果不是過於天真的話，或者僅僅把成文法典作為法律的全部的話，我們應當認識到只要有人生活的地方，就會發生各種糾紛和衝突，即使象這樣偏遠的小山村；因此也需要「法律」服務。但在農村，由於種種限制（例如財力、人員），政府往往沒有提供或不能提供足夠的這類服務。[11]那麼誰來提供，誰來解決諸如婆媳之間的家庭糾紛？當社區需要的制度供給不足時，社區內部就必然會產生這樣的機制和權力行使者，這就是為什麼在中國，特別是在農村，長期以來，除了重大的糾紛外，一般問題都是鄉間自己解決，並因此產生了許多規則、習慣、風俗，在這個意義上，即使這樣的社區中，也存在著地方性的「法律」。這種地方性「法律」也許不符合那種被認為是普適的客觀真理，但也決不是人治的暴政。執行這種「法律」的人的儘管可能違反了正式的國家制定法，但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認可，即具有某種合法性。 但當正式的法律來了之後，這些地方性的「法律」就處於一種極其艱難的局面。一方面，正式的法律制度沒有或者沒有能力提供村民需要的法律服務，而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的「法律」實踐。鄉民們就面臨著這樣一種困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，無法管，同時還不許鄉民管。這豈不是要破壞人們社會生活所必須的秩序嗎？我們應當責備山杠爺不懂法嗎？可為什麼他要懂那些與他們的日常生活相距遙遠的正式法律呢，這些正式法律給予過他們什麼利益呢？ 秋菊的迷惑從另一個角度說明了制度供給的問題，制度供給的不適用，「產品」的不對路。她僅僅是嘗試性地訴求了正式法律，而她不僅沒有獲得她所希望的「說法」，而且無法理解正式法律運作的結果；她無意傷害他人卻事實上傷害了他人，原來是她有理的現在卻似乎虧了理，[12]她自己境況甚至可能比以前更加不利。「一次遭蛇咬，十年怕井繩」，她和無數個他或她怎麼可能很快接受這種令他（她）們尷尬的正式的，據說會保障他（她）們的權利並帶來實際利益的現代法律制度呢？因此，這就有必要重新反省一下一些中國學者對中國傳統法律文化的一種概括。他們指出中國司法傳統不發展、人們不習慣上法庭訴訟的特點的同時，並習慣性地將原因之一規之為中國人有「厭訴」或「恥訟」的傳統價值觀。[13]這種以觀念來解釋行為模式的文化解說是完全站不住腳的。首先，這種解說也許只是一種變化語詞的同義反覆，而沒有告訴我們任何新的東西，不具有經驗上的可證明性。因為，所有能證明中國人有厭訟觀點的只是他們的很少進行訴訟的行為，而之所以這樣行為的原因據說又在於他們有厭訟的觀念。這樣的解釋只是使人們得到一種似是而非的滿足。而從這兩部電影，尤其是從《秋菊打官司》來看，厭訟作為一種社會現象不是一種觀念的產物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態勢或行為習慣。[14]而要改變這種社會法律現象，使人們能夠而且願意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學家主張的提高公民的權利意識，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什麼的權利，而是要提供一種訴求的途徑，更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度，其中包括正式的訴訟機制和其他非訟機制，來實際獲得或享有這種權利。 五、從某種意義上看，這兩部電影都揭示出在某種意義上中國當代法律正日益西化，即強調正式法律制度，強調西方式的糾紛處理辦法，強調西方的那種權利觀念，強調國家對司法權的壟斷性控制。近代以來，許多中國學者都傾向於主張法律移植。他們以西方的法治為標準，認為中國是一個沒有法治傳統的國家，[15]並認為這是導致中國經濟不發達的一個重要原因。他們將西方的法治理想化，並構建了一個法治與經濟發展的因果關係。在這種觀點以及法律工具論和法律普適論的指導下，近代以來許多中國學者都認為中國應當大量複製和移植西方發達國家的法律。儘管事實一次次對這種觀點提出挑戰，[16]但近年來這種觀點在法律移植和法律同國際接軌的口號下又流行起來。[17]在這種思想指導下，中國在過去的近十幾年裡，開始了一個以大量立法、強調正式法律制度為標誌的法制建設。儘管中國法律與西方的法律仍然有許多差異，但無論在理論層面還是在實踐層面上，中國當代的正式法制建設都更多受到西方法制模式的影響。 這種努力應當說取得了一定的成就，而且我也承認在今日之世界，不可能有任何國家可能或有必要完全依靠本國的法治，因此法律移植是不可避免的。[18]但我認為，我們首先要問的問題不應是我們是否應當移植西方的法律，而是應當問我們應當在什麼基礎上才能成功移植西方法律，為了誰，又對誰有利。當代的許多實證研究都表明不考慮社會背景、不關注人們的物質生活方式，而僅僅從需要或抽象的「正義」出發的法律移植都失敗了。歷史的經驗固然僅僅說明昨天，不能規定今天和明天，但它至少應當使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。這種法律觀在我看來不僅在於天真――如果僅僅天真到也問題不大，更重要的是它可能對中國的現代法治發展和建立有害，不是增進了人們的利益，而可能損害人們的利益。沒有任何社會是如此可塑，可以隨意捏造。如果僅僅為了「法制現代化」而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會發現這種通行的法律難以通行（例如已經頒布試行十年的破產法）。更重要的是，由於這種觀點傾向於將法律僅僅理解為國家的正式法典、法律組織機構和司法人員，而必然忽略了對這種制度的有效運作起決定作用的那種非正式的規則。[19]任何法律和政令的貫徹，如果沒有習慣的支持，就必然需要使用更大的國家強制力。[20]而且即使如此，也未必能夠貫徹下去。例如，如果美國人不具有托克維爾在《美國的民主》中所分析的那種對司法程序的高度尊重的習慣，[21]辛普森的判決會帶來什麼樣的社會後果？由此，我們再回來理解中國當代法治建設，就可以理解其複雜性了。中國有久遠的、相對獨立的發展史，並演化了自己的法律制度，儘管這些法律制度依據西方標準看來未必是「法律的」，從今天中國的社會變遷來看，也已經不很完善，甚至過時了，但它畢竟在中國人的生活中起過、並在一定程度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分，保證著他們的預期的確立和實現，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅以一套書本上的、外來的理念化的法條所能替代的。除非能得到某種功能上的替代品，中國人也不會放棄這些習慣、慣例，而除了立法或移植的法律能與傳統習慣慣例之間有某種兼容，這些法律就無法在功能上逐步替代傳統的習慣和慣例。無論立法者或法學家如何精心設計，無論理論上一個移植的法律是如何之好，都可能因為其是外生物而不能被接受。真正的法可以說是「道常無為，而無不為」，「大象無形，道隱無名」，[22]它在每個人的生活中起作用，但卻被認為理所當然，天經地義。而一旦有人想強加一種外在的秩序時，這無為的法就會「無不為」，顯示出其強勁的抵抗力。正因此，我認為，在中國的法治追求中，也許最重要的並不是複製西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許並不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反覆博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規避，無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。與這種觀點相一致，我對中國的法治建設持一種比較「消極的」態度：應當尊重人們的原創性。這並不意味著我力圖保持現狀，而是因為中國正在變化，市場經濟的力量正在重新塑造中國社會的結構，法律規則作為社會生活的一維也必定會經歷重大變化。但誰也沒有能力預見並規定其未來，除了一個全知全能的上帝。而上帝死了。 這也並不意味著我將放棄作為當代中國人的責任。我所採取的立場是一個溫和的羅蒂式種族中心論。[23]我將依據我的知識從我的傳統來作出判斷，但保持一定的靈活性和自我反思，用孔夫子的話來說，就是「毋必毋固」[24]，不把自己的觀點視為一種永恆的最終的真理，因此總是希望為他人立法。事實上，過去的十幾年來，中國的最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上是由中國人民，特別是農民興起的，[25]而那些比較成功的法律大都不過是對這種創新的承認、概括和總結。相反一些精心策劃、設計的立法或複製外國的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學家寄以重大希望的立法甚至還沒有得到全面實施就不得不重新修改。[26]這種鮮明的對比難道不應當使我們的法學家警醒？1996年元月20日初稿，1996年3月修改於北大蔚秀園 附錄：從文學藝術作品來研究法律與社會？在此，也許有必要從方法論的角度簡單論述一下以文學藝術作品為素材進行法社會學研究的可能性，因為一些讀者可能對此有懷疑，並進而懷疑本文的基本論點。 法學，尤其是法社會學研究是對社會現實的研究；因此，從這個意義上看，這一研究似乎違背了法社會學研究的基本要求。其實以這並不必然。首先，這兩部作品都屬於文學中的現實主義流派。尤其是《秋菊打官司》，似乎只是將一幅中國北方農民的生活展示給人們看，如果說有什麼傾向性或判斷的話，也沒有過分張揚；《被告山杠爺》有較為明顯的「普法教育」傾向或痕迹，有些地方有「煽情」。儘管如此，兩部影片的背景和人物還是可以很容易地從中國農村發現。其次，本文關注和研究的並不是作品中的人物和事件本身是否真得發生過，而是事物顯示出來的邏輯關係和普遍意義，這種邏輯關係是否與生活的邏輯關係相一致。在我看來，真實性並不等於真實發生過的某個事件；因為從哲學上看，任何對真實的再現（包括法律認定的事實）都是一種創造了的真實。人不可能研究現實生活中真實發生過的一切事，必定要有選擇，要有描述和抽象，而任何選擇、描述或抽象同時也就是對研究對象的「物自體」的構建，也即「扭曲」（不帶貶義）。這就是「道可道，非常道；名可名，非常名」的道理。[27]然而，如果抓住了生活的邏輯，則具有其獨特的分析意義。第三但並非最次要的是，以文學作品來進行法學和其他學術研究（包括自然科學）的事例並不少。在自然科學上，我國著名科學家竺可楨曾以中國古代詩歌為基本史料研究了中國過去幾千年的氣候變化。[28]在社會科學上，恩格斯曾經說過，他從巴爾扎克的《人間喜劇》中獲得了許多有用的資料，「甚至在經濟細節方面（如革命以後動產和不動產的重新分配）所學到的東西，也要比當時所有職業的歷史學家、經濟學家和統計學家那裡學到的全部東西還要多」。[29]列寧曾稱列夫·托爾斯泰的小說是俄國革命的一面鏡子，[30]顯然，托爾斯泰的小說成了列寧研究俄國社會的素材。以文學藝術作品進行法學研究的也有不少例子。在法學上，林耀華先生曾以小說體完成了一部出色的人類學和社會學研究著作《金翼》，其中第三章就包括了對當地的司法訴訟制度的分析和解釋；[31]波斯納就曾有專著《法律與文學――被誤解的關係》； 德沃金也曾從文學現象中提出過他的法學研究主張。[32]更有一些學者從理論上論證了以文學藝術作品為素材進行社會科學研究的可能性。亞里士多德曾經指出，「詩（即我們今天的文學藝術作品。――引者）比歷史更富有哲理、更富有嚴肅性，因為詩意在描述普遍性的實踐，而歷史則意在記錄個別事實。所謂『普遍性的事件』是指某種類型的人或出於偶然，或出於必然而可能說的某種類型的話、可能做的某種類型的事……」。[33]林耀華的小說《金翼》也是一部社會學研究著作，王俊敏在一篇書評中曾就這部小說討論了社會科學研究的真實性、有效性以及方法論問題，作出了相當細緻、精到的理論分析。[34]這表明無論是以小說為研究的表現形式，還是以小說為研究對象，只要恰當，都是可能且可信的。儘管這一分析並不是針對法學的，但從其中某些分析，是可以延展到法學、特別是法社會學的研究領域的。最後，從方法論上看，圍繞故事進行分析研究問題的最大優點之一也許是故事的開放性、可解釋性。與傳統的理性思辨分析方法不同，故事提供了一個人們從不同視角考察問題、自由進入對話的場域，故事的解釋是無法、至少是難以壟斷的，是一個更具包容力的空間。因此，以文學藝術作品作為素材來進行法社會學研究不僅完全可能和可行，而且具有一些獨到的優點。--------------------------------------------------------------------------------* 《〈政治經濟學〉序言、導言》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，人民出版社，1971年，頁2。[1]例如關於羅爾斯的《正義論》中關於兩類權利的論爭，可參見，Alan Ryan, "John Rowls", in The Return of Grand Theory in the Human Sciences, ed. by Quentin Skinner, Cambridge University Press, 1985, 特別是頁111以下；又見Ronald L. Cohen, ed., Justice: Views from the Social Sciences, New York: Plenum Press, 1986; 特別是第1章。[2]參見，「《走向權利的時代》討論會紀要」，《中國書評》，1995年11期，趙曉力的發言，頁42－43；又見，高鴻鈞：「中國公民權利意識的演進」，《走向權利的時代》，夏勇主編，中國政法大學出版社，1995年，頁43。[3]影片多次顯現了司法程序的這一問題：首先是鄉司法助理員的調解（調解現在是國家正式司法程序的組成部分），秋菊不滿意；其次是律師要秋菊對公安局提出行政訴訟（因為鄉司法助理員的行政處分不當），秋菊拒絕了，因為公安局長是好人，幫過秋菊的忙；最後對村長的行政拘留，更是讓秋菊於心不安和迷惑不解。[4]儘管我們習慣賦予法治褒義，但從經驗層面上看法治本身是中性的，法治並不能保證每個案件的具體結果都是合乎情理的。關於法治的經驗性分析，在我看來，最經典的仍然是韋伯的分析。參見，Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954。[5]參見，E. W. Said, Orientalism, Penguin Books, 1978。[6]這類研究很多，可參見，戴維森：《真理、意義、行動和事件》，牟博編譯，商務印書館，1993年。[7]同前注2，趙曉力的發言，頁43。[8]參見，費孝通：《鄉土中國與鄉土重建》，風雲時代出版社，1993年。[9]這一點電影中已有流露，秋菊的家人、村子的一些人以及村長在此前就已經對秋菊一級一級地討「說法」表示諷刺，認為秋菊太「倔」，「沒完沒了」。[10]Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, trans. by W. D. Halls, Free Press, 1984. [11]「現在許多農村地區幾乎沒有合格的律師。鄉一級雖有法律服務所，但據調查了解，法律服務所基本上徒有虛名。鄉司法助理員一個人身兼數職，應付差事，並不能真正為農民提供什麼法律服務」。劉廣安和李存捧：「民間調解和權利保護」，《走向權利的時代》，同前注2，頁311。[12]顯然，我這是從觀察者的立場所作的評價性描述，而從秋菊的主觀上看，她會認為自己就是虧了理，而不是似乎虧了理。[13]即使一些比較好的實證性研究，也偶爾流露出這種痕迹，例如，鄭永流、馬協華、高其才和劉茂林：《農民法律意識與農村法律發展》，武漢出版社，1993年，頁17。[14]關於這些制約條件的實證調查研究，可參看，劉廣安和李存棒，同前注11，頁309－311；又見鄭永流等，同前注13，頁17。[15]西方許多學者、尤其是政客也如此認為。[16]參見費孝通：《江村經濟》，江蘇人民出版社，1986年，頁56－57；又見《鄉土中國與鄉土重建》，同前注8，特別是「禮治秩序」和「無訟」兩節。[17]例如，鍾建華：「按國際標準完善我們的經濟立法」，《中國法學》， 1993年2期，頁18－23；張文顯：「世紀之交的中國法學發展趨勢」，《中國法學》，1994年2期，頁4；范健：「法的國際化與21世紀中國法學」，《中國法學》，1994年2期，頁31－36。[18]甚至歷史上許多被認為是具有地方性色彩的法律體系，也都是歷史層積和多種文化融合的產物。見，吉爾茲：「地方性知識：事實與法律的比較透視」，《法律的文化解釋》，梁治平編，三聯書店，1995年，頁138－141。 [19]參見，諾斯：《制度、制度變遷和經濟績效》，劉守英譯，上海三聯書店，1995年。[20]參見，哈耶克：《自由主義與經濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經濟學院出版社，1991年，頁23及其注2。[21]托克維爾：《論美國的民主》上卷，董果良譯，商務印書館，1993年，頁274。[22]《老子》，章37，41。 [23]參見，Richard Rorty, "On Ethnocentrism", Objectivity, Relativism, and Truth, Cambridge University Press, 1991, pp.203ff。[24]《論語·衛靈公》。[25]這主要是農村的土地使用改革和鄉鎮企業的出現，後者的出現對中國的市場經濟的發展具有重要的作用。當然這並不否認中央政府的決策重要性。而在這一變革中，法學家的作用幾乎微不足道。近年來，中國公民權利的發展，其中最重要的也許是擇業自由帶來的，可這一變化至少主要不是因為法學家的工作或某個立法，也不是某種西方思想的影響，而是因為農村土地制度和市場經濟的變革。法學家和法律家直至目前所作的工作也許僅僅是這一變革巨著中的一個小小的注。[26]最突出的例子是1985年通過、1986年元月開始試行的破產法，此法重來沒有也無法全面施行，但如今已在重新修改。關於破產法是理念主義的立法的討論，見，蘇力：「市場經濟與立法原則」，《中國法學》，1996年3期。[27]《老子》，章1。[28]竺可楨：「中國近五千年來氣候變遷的初步研究」，《考古學報》，卷2，1972年，15－38頁。[29]「恩格斯致瑪·哈克奈斯」，《馬克思恩格斯選集》，中共中央馬恩列斯著作編譯局編，卷4，人民出版社，1972年，頁463。[30]「列夫·托爾斯泰是俄國革命的鏡子」，《列寧全集》卷17，中共中央馬恩列斯著作編譯局編，1988年第2版，頁181－188。[31]林耀華：《金翼》，庄孔韶、林宗成譯，三聯書店，1989年。[32]Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relation, Harvard University Press, 1988；德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社，1996年，頁204以下。還可參見龐德為之作序的一本英文研究文學作品中的法律的文學作品選集，Law in Action, An Anthology of the Law in Literature, ed. by Amicus Curiae, Bonnza Books, （無出版日期）。中國學者的一個初步研究，可見，強世功：「文學中的法律：安提戈涅、鮑西婭與竇娥－－女權主義法律觀及其檢討」，《比較法研究》，1996年1期。[33]《論詩》，《亞里士多德全集》第九卷，苗力田主編，中國人民大學出版社，1994年，頁654。亞里士多德的這一觀點與韋伯的「理想型」以及維特根斯坦的「家族相似」都有相通之處，而「理想型」和「家族相似」如今被人文學者普遍認為是人文學科研究中現實且有效的工具。關於「理想型」，可參見，馬克斯·韋伯：《社會科學方法論》，朱紅文等譯，中國人民大學出版社，頁88以下；尼爾·丁·斯梅爾塞：《社會科學的比較方法》，王宏周、張平平譯，社會科學文獻出版社，1992年，特別是第5章；關於「理想型」和「家族相似」，可參見，張志林、陳少明：《反本質主義於知識問題》，廣東人民出版社，1995年，頁102以下。[34]王俊敏：「在文學創作和社會學研究之間」，《中國書評》，1996年2月總第九期。
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