論文:法律解釋的衝突與調和:中庸精髓的再現

法律，微言大義。我們生存的空間是一個由法律構建的規範系統，但是，「法律是什麼」這個命題卻並沒有得到過很好的解決。古希臘詩人海希奧德「把非理性的自然界的nomos(有序原則或法則)同人類理性(至少是潛在的理性)的世界的規則相對照」，在對詭辯派的論戰後，認為「法律乃是建立在公平基礎上的一種和平秩序」 .[1]後世的自然法學家們則相繼給出了內容不同但是本質相同的對於法律的理解，認為「真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性」。雖然以後的法學又經歷了康德的先驗唯心的洗禮，經受了薩維尼的歷史法學、邊沁為代表的功利主義法學、約翰·奧斯丁為代表的分析法學及社會學法學運動和現實主義法學運動的衝擊，每個偉大的法學家都在自己的立場上給出了自己對法律的不同理解，卻或多或少缺乏一種可操作性的表述在裡面，但是，法律的權威卻從幾千年前的古希臘流傳至今。

法律解釋的歷史同法律存在和發展的歷史同樣悠久，但是，法律解釋的真正勃興卻是在概念法學的式微之後。在盛行於19世紀的西方的概念法學看來，「適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程」 ，[2]在這種完美而和諧的法律適用觀下，「通過邏輯演繹推理，就可以對任何一個法律問題提供了確切的答案」 .[3]這種法律觀當然是建立在法律語言的確定性和形式邏輯的完備性的基礎上，但是，從理論上來說，語言本來就是一個具有開放性的因子，它會因語境的改變而改變，出現歧義和模糊，法律語言作為語言的分支自然也逃脫不了變化的宿命;現代生活的急劇變化也使得立法語言不能在採取充分理性思維下進行，因為，現在的立法最缺乏的就是時間，這樣的立法往往缺乏充分的法理分析，其不確定性和模糊性表現的則更為明顯;立法者自身的偏見或者說自身的學識也多少會造成自己的真實意思不能通過一個最準確的語詞表達出來，這自然也造成了法律適用的困難……如此等等，便成就了法律解釋存在的根源。因此，季先生在他的文章的第一段就借用了沈宗靈先生的話來表達了自己對法律解釋存在的推崇，「法律只有通過解釋來發現、補充和修正，才會獲得運用自如、融通無礙的彈性」 .[4]就像政治家所說的，「法律如果沒有法院來闡說和界定其真正含義和實際操作，就是一紙空文」 .[5]

接著，季先生在下面的文章中用了「關鍵是怎樣進行解釋、怎樣認識解釋」這樣的字眼來表達自己對法律解釋操作性的關注。對法律解釋的研究，大致可以區分為理論和操作兩個有機聯繫的方面。理論方面的探討以釐定概念為依歸，它要回答的基本問題是何謂法律解釋;操作方面的分析以指導行動為指向，它包括解釋技術和解釋制度兩個層面，要回答的基本問題是如何操作法律解釋。[6]但是，顯而易見的是，無論是在理論層面，還是在操作層面，首要解決的問題卻是進行法律解釋的基石觀念是什麼，即站在什麼立場上來進行法律解釋。季先生顯然是看到了這個問題的研究在中國的不深入性，於是在接下來的行文中，他丟出了兩種法律解釋的「基本立場」--客觀主義與主觀主義，並將讀者引入了接下來他要論述的自己的認識:在他看來是一種「天人合一」式的解釋觀。

一、兩種解釋觀的衝突:法律決定論與法官主觀論的抉擇

季先生在推出法律決定論之前，先簡要介紹了大陸法系和英美法系的在對待條文態度上的區別，不過在這裡，我卻是對他提到的「要把握某種社會秩序的基本特性，其實只須看法官和法律條文的關係」這樣的論斷有所懷疑，須知，社會秩序包含了很多龐雜的內容，有經濟、政治、文化等等，而不僅僅是通過看法官與法律條文的關係就能看出來的，因此，對於治學嚴謹的季先生來說，我覺得還是把社會秩序改為「社會法律秩序」更為妥當。在這部分中，先生把兩種觀點的對立展示得一覽無餘。

(一)法律決定論

季先生在介紹這樣一種觀點的同時，將薩維尼作為了這種觀點的支持者，還將凱爾森的純粹法學作為了典型。在他的介紹說，「按照決定論的思維模式，法是全知全能的;法官不能以無法可依為理由來拒絕作出判決，而必須通過解釋發現包括在法律體系之中的具體的規範。法被理解為一個自我封閉、自我準據、等級森嚴的體系，一切事實關係都必須而且能夠包攝其中」。這樣的看法的提出似乎與盧曼的「系統理論」有著不謀而合之處。在盧曼看來，後現代社會的法律如活的生命體一樣，是「自我塑成的」。季先生的「系統自足性」的字眼表彰著法律是一個能夠「自我選擇、自我優化、自我完善」的系統。我覺得奇怪的是，對於持這個觀點的學派，季先生卻只是詳細介紹了法國的注釋學派，卻沒有對概念法學的對法律條文的終極崇拜作一番介紹，難免有點美中不足的感覺。

(二)法官主觀論

在這部分的論述中，季先生一開始就明確指出這種思想的內涵:作出判決的活動其實只是一種主觀性行為，法庭的辯論以及法律解釋只不過是掩蓋其主觀任意性的偽裝。接著，他舉了耶林、決斷主義、科學法學的例子來說明這個道理:進行社會利益衡量的實質便是主觀推理。在這裡，季先生顯示了他的博學，對各家學說如數家珍，信手拈來，眾多的學說之後的實質卻還是在說明了法律解釋的出發點在於法官。

在對待司法主觀性的問題上，季先生首先肯定了司法主觀性的不可避免性，接著提出了兩種對待這個問題的觀點:一為在客觀性和科學性的統一理論前提下，通過經驗科學的素材、方法來保障和加強審判的客觀性以及通過先例、現象的分析來預測判決結果的嘗試[7];二為在承認主觀價值判斷和保持演義思維的結構的同時，通過對於各種價值判斷的先後、輕重、優劣進行科學的理由論證和交換計算來實現法律決定的客觀性、妥當性的嘗試。[8]第三個觀點是採用「法律學的解釋學」的方法，在給出一定的限定的情況下，讓讀者根據自己的主觀價值來解釋文本。

之後，季先生還介紹了德沃金的解釋觀，側重介紹了法的「統合性」，用他的話來說，是「在過去的政治決定的積累和由此推導出來的權利義務之間都保持了特殊的一致性的整體結構」。但是，德沃金把法律解釋的客觀化機制基本上局限在職業法律家的語言共同體的範圍之內，甚至沒有考慮律師的解釋、檢察官的解釋與法官的解釋的關係，當然更不像麥考密克那樣把法院之外的市民個人間的互動關係和社會常識也納入法律推論的視野。雖然，德沃金希望自己構建一套新的解釋理論，但是，其指出的背後的規則實際上還是沒有逃出決定論的錮囿。

二、法律議論的法哲學思索:抽象兩種法律解釋觀的共性

言及於此，季先生只是把兩種解釋觀的對立與衝突展現在世人面前，但是，具體如何解決，季先生則採取了站在法律解釋的上位概念--「法律議論」的基礎上，求取兩種法律解釋觀的共性的方式來解決。

在這種方法的運用中，季先生引用了托爾敏的法律議論的三段論、阿列克西的合理性論證理論、哈貝馬斯的對話性論證理論來闡述了法理學的發展趨勢，即「在複雜化的現代社會中，法律解釋必須在程序、議論、合意等"函三為一』的多元結構中來把握」。事實上，我們可以看到的是，阿列克西的法律論證理論是在法學領域試圖走出「明希豪森困境」[9]所邁出的堅實的一步，這種觀點在自身的邏輯上還是站得住腳的。

在介紹完西方學者的觀點之後，季先生又將中國傳統的法律解釋的方式做出了一反客觀而又深刻的探討。他指出，傳統中國法律解釋的在於:一是「不可言說」，主要是基於禮制的考慮;二是「無窮之辭」，推論和前提及貫穿於其中的邏輯規則的永無止境的追加過程;三是「以吏為師」，側重於通過官吏的職權來保障法令的統一和實效;四則為「以和為貴」，這是最後要達到的理想的和諧狀態。他還指出了中國古代還存在的另一種解釋方式，用他的話來說是「一定限度內的解釋的當事人主義」，法官在某種程度上將法律模糊交給當事人自己衡量，法官只起到一個中介作用，負責將糾紛推向一個平衡的結果。季先生對中國傳統法律解釋的研究可謂精闢至極，他的在接著的對中國當代的法律解釋的議論中，字字珠璣。季先生指出，當代中國法律解釋與古代法律解釋「並無本質的不同」，斯芬克司式的解釋方法仍然得以沿用，在尋乎合乎正義的法律決定的巡禮過程中，當事人可望逐步吐盡故事和意思之絲，蛻化成規規矩矩的「法律之蛹」。如果當事人自己妥善地解決了問題，法官和法律就溶解在當事人的協議之中僅僅作為媒體(非實體)而存在。但是，如果當事人之間不能達成共識，那就必須即時進行判決並強行執行之。他還介紹了我國司法解釋權的構成情況，指出了中國的司法解釋其實就是細則化的立法。

在對法律議論的探討中，季先生詳盡地介紹了托爾敏、阿列克西和哈貝馬斯的學說，粗略地看來，似乎比較混亂，但是，早混亂之中，卻有一根主線，即尋找法律議論中主觀於客觀的最佳的結合點，從而為下文作好堅實的鋪墊。

三、兩種解釋觀的調和:站在中庸主義的立場上

在談論矛盾的調和之前，我們有必要先對中庸做一下正名。不知道從何時起，中庸被貼上了「和稀泥」的標籤，中庸被象徵著沒有創造性的代名詞。但是，真正的中庸主義卻不是如此含義。中者，不偏也，庸者，乃不倚也。孔子說過:「君子和而不同， 小人同而不和。」是說有德人交友雖然要重視和， 但必須掌握一個分寸， 不能不管是與非、正與邪， 一律採取一致的態度; 所謂「同而不和」， 是說小人之交什麼都採取一致的態度， 實際上是內心各懷鬼胎， 並不是真和。前者為交友， 後者為結黨。孔子還說過:「君子周而不比， 小人比而不周。」是說君子出於公心， 普遍對人親厚， 不偏黨少數人; 而小人則出於私心， 偏黨少數人， 不能普遍對人親厚。這兩段話說明中庸之道所提倡的關係協調是極有原則性的。為了協調各種人際關係， 孔子闡明了許多道德規範， 其中的「仁」就是一切道德規範的基礎。仁， 就是現在所謂的「愛心

孔子總是把「仁」和「愛」連在一起的， 如「泛愛眾而親仁」、「樊遲問仁， 子曰:"愛人』」、「唯仁者能好人， 能惡人。」(好人在這裡是愛人的意思) 由此可見， 中庸之道主張協調人際關係， 具有十分崇高的目的， 亂和稀泥之說是沒有根據的。[10]有了這樣的理念做前提，我們來分析季先生提出的第三條道路就好理解得多。

在他的「對在哪裡?錯在哪裡?」這個部分的文章中，季先生提出了本文的歸宿:「本文所說的中國實用法學生成及發展的第三條道路，也就是指以程序和議論為雙軌的法律解釋學的規範化、體系化、制度化。」如何來理解他的「程序與議論為雙軌」?程序的提出是因為基於司法環境的考慮。是出於「確保對話性論證的環境不被情緒化、防止輿論壓力左右法官的推理和心證」的選擇結果，而議論的提出則是考慮到「我國的司法實際工作中還沒有真正建立起有關推理、論證的一系列規則，沒有形成整合性概念，沒有充分的學理研究的積累」的使然。而這種「議論」模式的選擇的卻在其第二部分就已經明顯的給出，即:「用法治國家原理以及程序性條件來限制法官的專斷，用議論以及對話性論證來實現理想意義上的合意，通過各種論據之間的整合性和序列性來協調主觀和客觀的關係來限制合意的無限反覆」。這種「天人合一」的狀態下的模式的選擇，是一種在理論上完全美化的選擇，是一種典型的中庸思想的反映，也許在實踐中是難以操作的。季先生的文章中也沒有談到具體制度的建構，是為一大遺憾。

結語:法律解釋的最終依歸

法治是人類社會藉助於法律進行自我調控的事業，在法律與人之間，人是一種能動的因素:無論是法律的創製還是法律在現實生活中的付諸實施，都是人的一種活動;缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。[11]然而人的獸性因素，或者是因為「熱忱也往往會使擁有職權者濫用權力」[12]，恣意因素自然也應受到客觀的限制--遵循條文的原則也就成為應當。只是在如何結合上面，古往今來的法學家們始終沒有一個合理又十分可行的方案。季先生的文章無疑是黑暗中的一道曙光，即使這樣的文章難免也沒能逃出實行難的窠臼，但是，我們至少有了一種方法，一種思維的角度。在《真理與方法》中，伽達默爾寫道:「法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效。」[13]同樣可以理解為，我們做出法律解釋的結果並不只是作為供人鑒賞的花瓶，而應該作為一種工具，發揮法律的治理作用。也像季先生的結尾說的那樣:「如果法律解釋學不能最終落實到判決理由上，那麼一切便成為空談」。

注釋

[1] [美] E·博登海默:《法理學 法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年1月修訂版鄧正來 譯

謝鴻飛:「論法律行為概念的緣起與法學方法」，載於法律思想網，2003年7月12日訪問

參見劉楠:「變法模式下的中國民法法典化」，《中外法學》2001年第1期

參閱沈宗靈:「論法律解釋」，《中國法學》1993年第6期，第58頁

參見漢密爾頓、傑伊、麥迪遜:《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第111-112頁，程逢如、在漢、舒遜 譯

張志銘:《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，

這種觀點實際上就是強調對判例的研究，指導後來的解釋工作

此種觀點在我看來，指的是先要進行一個價值排序的程序，而後按照價值的輕重來進行思維和解釋

指的是就任何陳述或命題的理由、基礎或根基提出疑問時，可能出現的三種結果:一為無窮地遞歸，以至無法確立任何論證的根基;二為在相互支持的論點或者論據之間進行循環論證;三為在某個主觀選擇的點上斷然終止論證過程，如通過宗教信仰、政治意識形態或其他方式的「教義」來結束論證的鏈條。參見舒國瀅:「走出明希豪森困境(代譯序)」，載於[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》，中國法制出版社2002年版，舒國瀅 譯

[10]葛楚英:「還中庸之道以本來面目」，載於《理論探討》，1998年第2期，第83-84頁

[11]張志銘:《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，

[12] [美] E·博登海默，《法理學 法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年1月修訂版，第13頁，鄧正來 譯

[13] Gadamer， Hans-Georg: Truth and Method， New York: Cross Roads， 2d. rev ed.， 1984. p.275.

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