日本刑法名家山口厚：盜竊罪研究（再也不用擔心與侵占罪分不清了）

悄悄法律人按：此前小編推送過清華大學王鋼的詐騙與盜竊區分的文章，今天推出日本著名刑法學者山口厚的盜竊罪研究，有了前者再也不用擔心盜竊與詐騙的區分了，有了後者再也不用擔心盜竊與侵佔的區分了！

刑事司法人員細讀此二文，太有必要。這是基本功！

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一、概述

　 日本《刑法》第235條規定：「竊取他人的財物的，為盜竊罪，處10年以下懲役或者50萬日元以下罰金。」而且，第243條還規定：「犯罪未遂的，應當處罰。」因此，盜竊罪，是指違反佔有人的意思，取得他人所佔有的、為他人所有的財物的佔有（在一定限度之內，也包括讓其他人取得該佔有）。

　 根據日本《刑法》第242條的規定，即便是自己的所有物，若處於為他人所佔有等狀態之下，也可成立盜竊罪，從而擴大了盜竊罪的處罰範圍。另外，若對盜竊罪在財產犯的體系中進行定位，本罪屬於財物罪，同時屬於轉移罪中的奪取罪。

　……

　 由於有關財產犯罪的諸規定相互緊鄰，在解釋某個具體犯罪的構成要件之時，就有必要同時有意識地考慮到與其他相鄰財產犯罪規定之間的關係。例如，就盜竊罪而言，與搶劫罪（日本《刑法》第236條）的界限在於，是否以暴行、脅迫為手段，抑制佔有人的意思而轉移了佔有；與詐騙罪（日本《刑法》第246條）、恐嚇罪（日本《刑法》第249條）的界限在於，究竟是違反佔有者的意思而轉移了佔有，還是基於佔有者的意思而交付了佔有；與侵占罪（日本《刑法》第252條以下）的界限在於，是否侵犯了他人的佔有。

　 二、財物

……

　 （四）財產性價值

　 既然是財產犯的客體，財物當然應具有財產性價值，這不可或缺。但問題在於如何理解其內容。

　 判例一般認為，財物，是指能成為財產權尤其是所有權的目的之物，而不問其本身是否具有金錢性價值或者經濟性價值，從而體現出寬泛把握財物範圍的態度（例如，大判明治43年[1910年]2月15日刑錄16輯第256頁[因受脅迫而歸於無效的見票即付匯票]、大判明治43年[1910年]6月20日刑錄16輯第1238頁[已經署名或蓋章的用於製作相關文書的白紙]、大判大正元年[1912年]11月25日刑錄18輯第1421頁[價格為2錢左右的石塊]、最判昭和25年[1950年]8月29日刑集4卷9號第1585頁[政黨的中央指令彙編等]，等等）。眾議院議員投票用紙、支付期限已過的（《支票法》上歸於無效的）劃線支票、已註銷的收入印花紙等，判例也出於上述觀點認定屬於財物（大判大正2年[1913年]1月20日刑錄19輯第9頁、最決昭和29年[1954年]6月1日刑集8卷6號第787頁、最決昭和30年[1955年]8月9日刑集9卷9號第2008頁，等等）。即便考慮財物是否具有價值，但這裡的價值也不限於經濟性價值，{11}還包括所有者、管理者的主觀性價值（東京地判昭和28年[1953年]9月18日判特39號第108頁[印章證明用紙]），以及若落入他人之手，則有可能被惡意使用，因而應放在自己身邊的利益（消極價值）（東京地判昭和39年[1964年]7月31日下刑集6卷7=8號第891頁[失效的駕照]）。不過，對於稻穀運送證明，也有判例認為，該證明並不含有事關財產性利益、處分的內容，侵犯的利益不過是事關證明事項的真偽而已，從而否定其具有財物性（福岡高判昭和30年[1955年]5月19日高刑集8卷4號第568頁）。{12}另外，判例也並非一律不考慮價值，{13}例如，對於1張留言用紙（大阪高判昭和43年[1968年]3月4日下刑集10卷3號第225頁）、13張餐巾紙（東京高判昭和45年［1970年］4月6日東高刑時報21卷4號第152頁）、未中獎的賽馬彩票（札幌簡判昭和51年[1976年]12月6日刑月8卷11=12號第525頁）、裝有廣告宣傳品的信封等（東京高判昭和54年[1979年]3月29日東高刑時報30卷3號第55頁），就有判例以價值低廉為由，否定具有財物性。{14}

　 財產性價值可分為（客觀上的）交換價值與（主觀上的）使用價值，即便沒有客觀交換價值，只要能認定具有主觀使用價值亦可。這是因為，只要對所有者、持有者具有效用，即便對他人並無效用而不能成為交換的對象，仍值得保護。主觀使用價值，還可進一步分為積極價值（持有財物本身就能認定具有積極的價值或效用）、消極價值（為了不被惡意使用，有必要放在身邊的價值）。雖然有學說認為，應將後者的消極價值排除在財產性價值之外，{15}但本文認為，只能是將消極價值也包括在財產性價值之內。這是因為，例如，對於竊取日本銀行為了銷毀而回收的日本貨幣的行為，{16}沒有人會否定成立盜竊罪，但是，為了不落入他人之手而（在毀棄處分之前）加以保管的利益，屬於主觀性利益，這本身不能謂之不合理，既然我們保護主觀性利益，就沒有理由將這種消極價值排除在財產性價值之外。

　 三、佔有

　 （一）概述

　 竊取他人財物的，成立盜竊罪。具體而言，轉移為他人所有的財物的佔有，並取得（或者讓第三者取得）對該財物的佔有的，成立本罪。這樣一來，作為竊取對象的財物，就必須為他人所佔有。

　 刑法中的「佔有」，是指對財物的事實上的支配。這比民法上的佔有更具有「事實性」，例如，刑法上並不承認因代理佔有（日本《民法》第181條）、佔有改定（日本《民法》第183條）而取得的佔有，以及因財產繼承而取得的佔有承繼。當然，刑法中的佔有也並不要求現實地持有某物，並且，也在一定程度上擴大了佔有的範圍。為此，不可否認的是，兩者之間的界限未必明確。

　 「為他人所佔有」這一要件，使本罪區別於相鄰的其他財產犯罪的構成要件。也就是說，根據該要件，可以將作為轉移罪的盜竊罪與作為非轉移罪的侵占罪區別開來。具體而言，第一，根據所取得的財物是否存在他人的佔有（佔有的存在與否），可以區分盜竊罪與侵佔遺失物等罪（日本《刑法》第254條）；第二，根據所取得的財物為誰所佔有（佔有的歸屬），可以區分盜竊罪（日本《刑法》第235條）與侵占罪（日本《刑法》第252條、第253條）。

　 （二）佔有的存在與否

　 是否存在佔有，可通過綜合考慮對財物的支配這一客觀要件（佔有的事實）以及支配意思這一主觀要件（佔有的意思），按照社會一般觀念來判斷。判例認為：「刑法中的佔有，是人對物的一種實力支配關係，儘管這種支配狀態會因物的形狀以及其他具體情況而有所不同，但不必是實際地持有或者監視該物，只要該物處於佔有人的支配力所及範圍之內即可。而該物是否仍處於佔有人的支配之內，則只能依據社會一般觀念來決定，即，只要是社會一般人，無論是誰想必都會認同。」（最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12號第3061頁）但問題在於，雖說應根據社會一般觀念來判斷，但其標準未必明確，因此，有必要將該標準予以具體化，進一步確定下位標準。

　 佔有，是對財物的事實上的支配，以具有直接的、事實上的支配的情形（例如，實際持有財物、財物處於封閉的支配領域內）為核心，業已擴大到具有支配的事實可能性的情形（參見最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12號第3061頁）。就前者而言，要麼是當然存在支配的意思，或者是對此可不予考慮而能直接肯定存在支配；就後者而言，則以存在支配意思為必要，即具有排除他人取得，確保自己支配的意思。在此意義上，可以說，主觀要件對客觀要件具有補充意義。{17}下面就可能引起爭議的幾種情形，逐一解說如何認定佔有。

　 1．實際持有財物的情形

　 這種情形是對財物的直接支配，無疑存在對財物的佔有。例如，行為人駕駛摩托車，趁人不備搶走行人攜帶的小包的，成立盜竊罪，就是其適例。{18}

　 2．財物位於他人的（封閉式）支配領域之內的情形

　 由於是在封閉的空間之內支配財物，當然也存在對財物的佔有。例如，對於放在自己家裡的財物，即使忘記究竟放在何處，也能肯定存在佔有（大判大正15年[1926年]10月8日刑集5卷第440頁）；主人不在家時郵寄到該家的郵件，收件人當然對此存在佔有。另外，對於具有回到主人身邊的習性的狗，判例認定狗的主人存在佔有（最判昭和32年[1957年]7月16日刑集11卷7號第1829頁。另見大判大正5年[1916年]5月1日刑錄22輯第672頁[春日神社的鹿]）。這也是因為能夠認定，主人對放養在外的狗等仍然存在支配，因而可以准照「實際持有的情形」或者「財物位於他人的（封閉式）支配領域之內的情形」來考慮。

　 3．暫時忘記將財物置於何處的情形

　 因為與遺忘的財物在空間距離上相距不遠，或者離遺忘時點在時間上相距很近，完全有可能馬上意識到遺忘了財物，通過排除他人的妨礙，在短時間內確保對財物的支配，因而也能肯定對財物的佔有。例如，排隊等候公共汽車的被害人在等車期間，將照相機放在腳邊，其後，隨著隊列的向前移動而接近檢票口，突然想起忘記了照相機，馬上回過頭來取相機（其間大約間隔5分鐘，距離20米）（最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12號第3061頁）；在火車站售票櫃檯（出售座位指定票、特快票的窗口）購買特快車票時，把錢包放在該處，又到其他櫃檯（出售乘車票的窗口）購買了乘車票之後，發現忘記了錢包，馬上返回到前一窗口尋找錢包（其間大約間隔1、2分鐘，距離15米）（東京高判昭和54年[1979年]4月12日刑月11卷4號第277頁）；被害人將小挎包遺忘在公園的長凳上，離開現場約200米之後才發現丟失，而被告人目睹被害人遺忘挎包，在被害人離開現場約27米之時，拿走了挎包（最決平成16年[2004年]8月25日刑集58卷6號第515頁）。對於上述案件，可以肯定存在佔有。{19}相反，把錢包遺忘在大型超市六樓的長凳上，下到地下一層，10分鐘之後才意識到錢包丟失，而馬上返回，對此，東京高等裁判所則否定存在佔有（東京高判平成3年[1991年]4月1日判時1400號第128頁）。

　 4.有意將財物置於離自己的所在地有一段距離的地方的情形

　 諸如將自行車停放在停車場等那樣，在將財物置於保管場所的場合，存在用於保管的場所這一事實狀況要件、保管財物這一佔有意思，藉此就有可能評價為，財物仍然歸屬於所有人（按照社會一般觀念，處於所有人的支配之下）。例如，將旅行包放在火車站內的候車室後去吃飯，大約35分鐘之後返回，但包已被他人拿走（名古屋高判昭和52年[1977年]5月10日判時852號第124頁）；將沒上鎖的自行車停放在事實上已經成為自行車停放處的過街天橋上（福岡高判昭和58年[1983年]2月28日判時1083號第156頁）；安放在無人看守的廟堂上的佛像（大判大正3年[1914年]10月21日刑錄20輯第1898頁）。對於這些案件，基於上述觀點，就可以認定存在對財物的佔有。反之，在關東大地震時，有人為了避難，將被褥等物品從家中搬出，放在路邊，對於這種所有人姓名不詳的財物，判例也肯定存在佔有（大判大正13年[1924年]6月10日刑集3卷第473頁）。只有針對諸如震災這種特殊情況，才可以贊成該判斷。對此，有觀點著眼於「可推定存在支配的客觀狀況」，提出應以此作為佔有的認定要件，{20}這樣表述也未嘗不可。不過，如果完全以佔有意思為根據，以此來肯定存在佔有，就並不妥當。

　 5．因原佔有者喪失佔有，佔有轉歸他人（支配該領域者）的情形

　 正如旅客放在旅店客房內的所有物，仍能肯定旅客本人對此存在佔有情形，{21}即使是在其他人所支配、管理的領域，所有人的佔有仍然存續，但若所有人失去了對該物的佔有，佔有便轉移至該領域的支配者。為此，例如，對於旅客遺忘在旅館的衛生間或者更衣間的錢包，旅館業主對此存在佔有（大判大正8年[1919年]4月4日刑錄25輯第382頁、札幌高判昭和28年[1953年]5月7日判特32號第26頁）；對於高爾夫愛好者打完球之後遺棄在高爾夫球場的「棄球」，高爾夫球場管理者對此存在佔有（最決昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3號第221頁）。但是，對於旅客遺忘在列車內的毛毯，判例認為列車乘務員對此並不存在佔有（大判大正15年[1926年]11月2日刑集5卷第491頁）。這是因為，對於一般乘客可以自由出入的場所，並不存在可足以肯定佔有的支配。從這一意義上看，對於遺忘在公用電話亭內的硬幣，肯定其佔有屬於電話局局長的判例（東京高判昭和33年[1958年]3月10日裁特5卷3號第89頁），就值得商榷。

　 （三）佔有的歸屬

　 在數人參與對物的支配的情況下，佔有究竟歸屬於誰，便是值得研究的問題。對此，也應以有關對物的支配、歸屬的社會一般觀念作為判斷基礎。

　 1．共同佔有

　 在數人共同佔有財物的情況下，若共同佔有人中的某一人未經其他佔有人的同意，出於取得財物的意思，將該財物轉移至自己的單獨佔有之時，行為人的行為便侵犯了其他共同佔有人的佔有，成立盜竊罪（大判大正8年[1919年]4月5日刑錄25輯第489頁、最判昭和25年[1950年]6月6日刑集4卷6號第928頁）。

　 2.存在上下、主從關係的情形

　 在物的保管人之間存在上下、主從關係的情況下，佔有屬於上位者，下位者不過是佔有的輔助者或者監視者。例如，商店的僱工在商店內銷售商品之時，非法拿走商品的。由於商品的佔有屬於商店店主，該行為成立盜竊罪（大判大正3年[1914年]3月6日新聞929號第29頁、大判大正7年[1918年]2月6日刑錄24輯第32頁）。{22}。同樣，倉庫值班員對倉庫內的物品並不存在佔有（大判大正12年[1923年]11月9日刑集2卷第778頁）。

　 3．存在支配關係的情形

　 例如，諸如旅館將旅店的浴衣借給旅客使用，該浴衣的佔有仍屬於旅館業主那樣，有些情況下，可以肯定一定領域的支配者存在佔有（最決昭和31年[1956年]1月19日刑集10卷1號第67頁。但該判例認為，即使旅客外出到旅館之外，浴衣的佔有仍屬於旅館，對這一結論本身不無疑問）。{23}旅客所有物的佔有，即使在旅館之內，仍屬於該旅客。因此，重要的是，這裡也應看物究竟歸屬於誰。

　 4.封緘物的佔有

　 一般認為，就封緘物（裝入容器之內，然後封口之物）而言，在委託其他人佔有該封緘物之時，封緘物本身的佔有屬於受託者，但委託者仍保留對內容物的佔有。因此，判例認為，受託佔有封緘物的受託者，打開封口獲取內容物的，由於侵犯的是委託者所保留的佔有，成立盜竊罪（大判明治45年[1912年]4月26日刑錄18輯第536頁）；取得整個封緘物的，則成立侵占罪（大判大正7年[1918年]11月19日刑錄24輯第1365頁、東京地判昭和41年［1966年］11月25日判夕200號第177頁）。對此，學說主要分為三種觀點。（1）與判例持相同觀點。{24}但考慮到對上述兩種情形處理不一，會出現處罰上的不均衡，因而又出現了下述兩種觀點：（2）主張均成立侵占罪；{25}（3）主張均成立盜竊罪。{26}本文認為，打開封口獲取內容物的，侵犯了委託者所保留的對內容物的佔有，成立盜竊罪；獲取整個封緘物的，同樣也是侵犯了委託者對內容物的佔有，也可成立盜竊罪（第三種觀點更為妥當）。{27}

　 （四）所謂「死者的佔有」

　 能否肯定「死者的佔有」，對於奪取死者財物的行為肯定成立奪取罪（盜竊罪、搶劫罪），一直以來存在爭議。問題主要集中在以下三種情況：其一，起初便出於奪取財物的意思，殺害被害人之後奪取財物的（事例A）；其二，殺害被害人之後，始產生奪取財物的意思，並奪取財物的（事例B）；其三，與殺人行為無關的第三者，從死者處奪取財物的（事例C）。

　 對於事例A，判例判定成立屬於奪取罪的搶劫殺人罪（日本《刑法》第240條）（大判大正2年[1913年]10月21日刑錄19輯第982頁）；對於事例C，判例判定成立侵佔遺失物等罪（日本《刑法》第254條）（大判大正13年[1924年]3月28日新聞2247號第22頁）；對於事例B，判例認為，對於被害人生前所持有的財物，在其死後的短時間之內仍繼續予以保護，這符合法律目的，因而判定成立盜竊罪（最判昭和41年[1966年]4月8日刑集20卷4號第207頁。此前，還有大判昭和16年[1931年]11月11日刑集20卷第598頁）。但是，對於能夠肯定存在佔有的「死後的短時間」的範圍，判例的態度則不盡一致。例如，同樣是將被害人殺死在其所居住的房間內，然後拿走其財物的案件，在殺死被害人5-10天之後再拿走財物的，判例否定存在佔有（新潟地判昭和60年[1985年]7月2日刑月17卷7=8號第663頁），在殺死被害人9個小時之後再拿走財物的，也有判例否定存在佔有（東京地判昭和37年[1962年]12月3日判時323號第33頁）；但與此相反，在殺死被害人4天之後再拿走財物的，卻有判例肯定存在佔有（東京高判昭和39年[1964年]6月8日高刑集17卷5號第446頁[將同居女友殺死在其房間內的案件]）。由此可見，何時能肯定存在佔有，何時又不能肯定存在佔有，其界限未必明確。

　 學界態度也不盡一致。第一，對於事例A成立搶劫殺人罪，學界基本沒有異議（在此場合，行為人的行為侵害了被害人生前的佔有，並且，就財物而言，是一旦使之產生脫離佔有的狀態之後，再取得佔有，因而要成立奪取罪，並無肯定「死者的佔有」之必要）；第二，對於事例B，有力觀點與判例的態度一致，肯定成立盜竊罪；{28}第三，對於事例C，也有學說肯定成立盜竊罪。{29}但是，死者並不能作為權利主體而存在，「死者的佔有」無非只是一種虛擬；而且，即便能肯定「死者的佔有」，但其範圍（究竟死後多長時間內可認定存在佔有）並不明確，無非就是依據感覺來決定，終有流於恣意判斷之虞(即便是認為侵犯了被害人生前的佔有，事例B與事例C也存在同樣的問題）。因此，本文認為，否定「死者的佔有」，對事例B與事例C，均僅成立侵佔遺失物等罪，更為妥當（近期的多數說）。{30}

四、盜竊罪的保護法益

　 （一）他人的財物

　 盜竊罪的（第一層次的）客體是「他人的財物」，是指他人具有所有權的財物。值得注意的是，「他人的財物」中的「的」，它表示的是「所有」，{31}而非意味著「佔有」（日本《刑法》第252條[侵占罪]中所說的「自己佔有的『他人之物」』，這裡的「物」顯然是為他人「所有」之物）。正如後述，根據日本《刑法》第242條的規定，盜竊罪的客體可擴大至他人所佔有的財物（儘管就其範圍尚存爭議），則另當別論。

　 為此，凡不屬於他人所有的財物（除適用日本《刑法》第242條的情形之外），不可能成為盜竊罪的客體。問題在於，按照此觀點，下述諸物能否成為盜竊罪的客體呢？{32}

　 1．無主物

　 大氣、海水、海中的魚、野生的鳥獸等，處於不為任何人所有的狀態之下，因而不能成為盜竊罪的客體。但是，這些「無主物」，從其性質上看，並非意味著不能為任何人所有。在取得對這些物的佔有之後，根據無主物先佔原則（日本《民法》第239條第1款），仍有可能成為所有權的對象（最決昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3號第221頁[高爾夫球場的「棄球」事件]）。另外，即便是大氣、海水，若將其灌入罐、桶等容器之後，就成為所有權的對象，也能成為盜竊罪的對象。海水中的魚、野生的鳥獸等也是如此，將其捕獲之後，就可能成為他人的所有權的對象。

　 2．葬祭物

　 對於獲取屍體、遺骨、遺發以及陪葬品（入棺物）的行為，日本《刑法》第190條（損壞屍體等罪）規定予以處罰，但其刑罰較盜竊罪要輕（處3年以下懲役）。一般認為，之所以如此規定，其前提性理解在於，這些物品（尤其是屍體、遺骨、遺發）上，並不存在值得以財產犯罪的規定來予以保護的通常意義上的所有權。如何處理取得入棺物的行為，尚存爭議。判例（大判大正4年[1915年]6月24日刑錄21輯第886頁）認為，即使獲取了入棺物，也僅成立取得入棺物罪（日本《刑法》第190條），並不成立盜竊罪等犯罪；{33}但也有部分學者認為，除成立取得入棺物罪之外，還成立盜竊罪。{34}但本文認為，用作葬祭對象的入棺物，可以視為實質上已經放棄了所有權，即使取得這種入棺物，也僅成立取得入棺物罪。{35}

　 與上述情況不同的是，即使原本是屍體、遺骨、遺發或者人棺物，若用作標本、美術品等，而不再是葬祭對象物之時，就屬於通常的所有權的對象，成為盜竊罪的客體。

　 3．違禁品

　 現行法令中並無違禁品這一概念，具體是指諸如興奮劑、麻醉藥等，若無特別許可，禁止私人所有、持有的物品。判例一度認為，違禁品並非財產權的對象，因而不能成為財產犯罪的客體（參見大判明治42年[1909年]11月9日刑錄15輯第1536頁[偽造的文書]、大判大正元年[1912年]12月20日刑錄18輯第1563頁［偽造的文書］、關東廳高等法院判大正9年[1920年]7月24日新聞1738號第16頁[鴉片煙]）。其後，最高裁判所肯定了這些物品也能成為財產犯罪的客體（最判昭和24年[1949年]2月15日刑集3卷2號第175頁[屬於私藏物質的原軍用酒精]、最判昭和26年[1951年]8月9日裁集刑51號第363頁[禁止所有、持有的違規私釀的酒]等。另見最決昭和55年[1980年]2月29日刑集34卷2號第56頁[違法的招貼畫]）。最高裁判所的這些判例採取了後述的佔有說的理論，認為物的持有這一事實狀態本身值得刑法保護。

　 顯然，屬於違禁品的物品，若獲得許可，仍可以所有、持有，在這種情況下，就可成為盜竊罪等犯罪的客體。即使未經許可，但刑法對此規定了沒收等制度的（日本《刑法》第19條），就可以理解為，只要未經這種法定程序，仍可肯定存在未被剝奪的利益。{36}不過，該制度也可以理解為，是為了實現程序公正而設置。問題最終則在於，違禁品究竟是否存在值得適用財產犯罪的規定來予以保護的正當利益？本文認為，也可這樣理解：違禁品也存在不能為其他個人（私人）所隨意剝奪的利益。{37}

　 （二）本權說與佔有說之間的對立

　 如前所述，盜竊罪規定，盜竊罪的客體是「他人的財物」（他人所有的財物）；但根據刑法第242條的規定，「雖然是自己的財物，但由他人佔有」時，視為「他人的財物」，從而擴大了盜竊罪的客體範圍。{38}爭議焦點在於，如何解釋這裡所說的他人的「佔有」、可將盜竊罪的客體範圍擴大至什麼程度？這本是圍繞「盜竊罪的保護法益」的爭議，然而，除了盜竊罪之外，日本《刑法》第242條的規定還適用於侵奪不動產罪（日本《刑法》第235條）、搶劫罪（日本《刑法》第236條），並准用於詐騙罪（日本《刑法》第246條）、恐嚇罪（日本《刑法》第249條，參照日本《刑法》第251條），因此，這種爭議也事關上述財產犯罪的保護法益問題。

　 圍繞盜竊罪的保護法益，存在「本權說」與「佔有說」之間的對立。一般認為，本權說以所有權等其他本權作為保護法益，佔有說以佔有本身作為保護法益。但本文認為，這實際上是有關犯罪成立要件的爭議，要成立盜竊罪，前者要求侵犯本權，而後者則認為，只要侵犯了佔有即可。正因為這樣理解更為合適，採取本權說，也沒有必要否定佔有本身屬於保護法益（的一部分），採取佔有說，亦可認為保護對象還包括本權（毋寧說，本權才是最終的保護對象）。

　 另外，在適用法條之時，還需要考慮與日本《刑法》第242條的關係問題。對此，本權說認為，日本《刑法》第242條中所說的他人的佔有應限於基於權原的佔有，屬於為民事法律所保護的佔有；而佔有說則認為，只要是佔有，即可包括在內。

　 圍繞本權說與佔有說，爭議焦點在於，第一，在何種限度之內適用禁止私力救濟這種法律原則？第二，判斷是否成立財產犯罪，究竟應從屬於民事法律關係，還是可獨立於民事法律關係？

　 （三）判例態度的演變

　 有關盜竊罪的保護法益，進而有關整個財產犯罪的保護法益問題，判例態度也歷經了巨大的變化過程。概言之，歷經了從本權說到佔有說、自從屬說（是否成立財產犯，其結論應從屬於民事法律關係）到獨立說（是否成立財產犯，其結論可獨立於民事法律關係）的演變過程。下面同時參照盜竊罪之外的相關判例，揭示其演變過程。

　 首先，大審院判例採取的是本權說。例如，（1）撫恤年金（按照法規的規定，不得以撫恤年金作為擔保的目的物）享有者將撫恤年金證書用作借款的擔保物交付給債權人，然後又偷回了該證書。對此，大審院認為，盜竊罪、詐騙罪的規定僅適用於佔有人基於占有權而可合法對抗所有人的情形，因而並不成立盜竊罪、詐騙罪（大判大正7年[1918年]9月25日刑錄24輯第1219頁[撫恤年金擔保事件]：債權人就證書本身並未取得任何權利，撫恤年金的享有者具有隨時恢復對該證書的占有權利）。（2）債權人在催收債務時，實施了脅迫行為。對此，大審院認為，法律上有權從他人處獲取財物或者財產性利益的權利人，為了行使權利，即便使用了恐嚇手段，由於缺少針對財產的不法利益這一要件，並不成立恐嚇罪，而僅成立脅迫罪（大判昭和5年[1930年]5月26日刑集9卷第342頁）。

　 相反，作為判例的一般態度，最高裁判所很早便採取了佔有說的理論。例如：（3）對於從盜贓搬運者手中奪取盜贓的案件，最高裁判所認為，即便是並無正當權利者的持有，該持有本身仍然受到法律的保護，從而肯定成立恐嚇罪（最判昭和24年[1949年]2月8日刑集3卷2號第83頁）;（4）對於騙取屬於私藏物質的原軍用酒精的案件，最高裁判所認為，「刑法規定財物犯罪的旨趣在於，力圖保護他人對於財物的事實上的持有，而不問其在法律上是否具有持有該財物的正當許可權，即便刑法禁止此種持有，只要存在持有財物之事實，出於維持社會法律秩序之必要，也應該將物的持有這一事實狀態本身作為獨立法益加以保護，而不允許隨意使用非法手段予以侵犯」，進而判定成立詐騙罪（最判昭和24年[1949年]2月15日刑集3卷2號第175頁）。在此，最高裁判所立足於維持社會法律秩序這一視角，明確提出了佔有說的理論（另見最判昭和25年[1950年]4月11日刑集4卷4號第528頁[通過恐嚇手段獲取了他人非法持有的佔領軍物質]、最判昭和26年[1951年]8月9日裁集刑51號第363頁[竊取了他人違規私釀的酒]）。另外，（5）原本受託收取3萬日元的債務，卻通過脅迫手段讓對方交付了6萬日元，對此，最高裁判所判定，不管具體債務數額如何，應就整個6萬日元成立恐嚇罪（最判昭和30年[1955年]10月14日刑集9卷11號第2173頁）（這裡作出了不同於判例（2）的判決）。

　 儘管最高裁判所的判例很早便採取了佔有說，但真正明確改變採取本權說的大審院判例態度的，是（6）最判昭和34年[1959年2]8月28日刑集13卷10號第2906頁[國鐵年金證書事件]。該案案情與前述判例（1）相仿：行為人將依據法令禁止用於擔保的國鐵工傷年金證書用作借款的擔保，然後又以欺騙手段取回了該證書。對此，最高裁判所認為，對證書的持有本身必須予以保護，並同時引用前述判例④的觀點，變更了前述判例（1）的結論，判定成立詐騙罪。（7）轉讓擔保權人擅自開走了處於更生管財人保管之下的、屬於轉讓擔保權之目的物的汽車，由於該汽車是否是債務人用來償還債務的替代物這一點尚不明確，因而該汽車的所有權歸屬非經民事裁判難以確定。對此案件，最高裁判所引用前述判例（3）、（4）、（6）的觀點，對於未經許可擅自開走處於他人事實上的支配之下的汽車的行為，判定成立盜竊罪（最判昭和35年[1960年]4月26日刑集14卷6號第748頁[轉讓擔保事件]）。（8）從事汽車金融業的債權人通過融資購車的方式，與債務人之間簽訂了汽車買賣合同，該合同附有約定購回的條款。在債務人喪失購回權之後，債權人馬上用私配的鑰匙從債務人處擅自開走了汽車。對此，最高裁判所認為，「在被告人收回汽車的這一時點，顯然，汽車仍然處於借方的事實上的支配之下，即便被告人擁有該汽車的所有權，被告人擅自開走汽車的行為仍屬於竊取《刑法》第242條中的他人佔有之物，應構成盜竊罪；並且，從社會一般觀念來看，該行為也超出了借方所能忍受的程度，無疑屬於違法行為」，從而判定成立盜竊罪（最判平成元年[1989年]7月7日刑集43卷7號第607頁）。該案更為明確地採取了佔有說的理論。由此可見，現在的判例的立場為，佔有侵害行為本身具有盜竊罪的構成要件該當性，至於行為人的行為是否屬於行使權利的行為，在違法性阻卻層面對此予以考慮即可。顯而易見，判例的立足點在於，從維持社會財產秩序的角度出發，禁止私力救濟。

　 並且，（9）有關損壞建築物罪（日本《刑法》第260條）中「他人的」（建築物）的含義，最高裁判所認為，「並不需要他人的所有權達到在將來可能進行的民事訴訟中並無被否定的可能性這種程度」（最決昭和61年[1986年]7月18日刑集40卷5號第438頁），從而顯示判例的態度在於，是否成立財產犯，應區別於民事法律關係進行判斷（獨立說），這一點尤其重要。換言之，這同時也體現了判例的另一態度，即盡量避免涉及民事法律上的權利關係認定問題。{39}判例的這一態度與上述禁止私力救濟的理論結合在一起，權利人行使權利的行為，勢必也會受到嚴格限制。

　 （四）學說動向

　 學界主要存在本權說、中間說以及佔有說等三種學說：其一，本權說認為，本罪僅以受到民事法律保護的佔有為保護法益；{40}其二，中間說認為，應當保護諸如所謂「平穩的佔有」 {41}「具有合理理由的佔有」{42}其三，佔有說認為，所有的佔有均應受到保護。{43}可以說，有關盜竊罪的保護法益，學說的最大動向就在於：隨著判例由本權說轉向佔有說，受此影響，學界也出現了正面肯定佔有說的觀點。{44}

　 在是否承認私力救濟這一點上，本權說與佔有說的觀點絕然對立。雖主張禁止私力救濟，但畢竟構成要件本身並不禁止私力救濟，也不存在這種構成要件。因此，佔有說是通過將盜竊罪的保護法益擴張解釋至單純的佔有，以力圖達到禁止私力救濟的目的。不同於本權說、佔有說這種處於兩個極端的觀點。最近，中間說得到有力主張：雖承認已經無法維繫徹底的本權說，但同時拒絕走向另一極端，對判例所採取的佔有說的理論也持反對態度。不過，究竟應保護何種範圍內的佔有呢？雖同是中間說，但具體範圍因學者而異。例如，「平穩的佔有」說，試圖僅將所有人從盜竊犯手中奪回財物的行為排除在處罰範圍之外。可以說，該說是最接近於佔有說的中間說；相反，「合理的佔有」說，將「姑且具有合理理由」的佔有也納入本罪的保護範圍之內，因而較「平穩的佔有說」，試圖在更大程度上限定本罪的處罰範圍。

　 （五）本文觀點

　 1．問題之所在

　 研究盜竊罪的保護法益，作為其前提，首先確認並區分哪些情況下會出現爭議，並逐一進行具體探討，無疑大有裨益。本文認為，問題主要體現於盜竊罪的下述三種具體類型。{45}

　 （1）無許可權者從屬於所有人的佔有人處奪取（日本《刑法》第235條）

　 （2）無許可權者從並非所有人的佔有人處奪取（日本《刑法》第235條）

　 A.基於權原而佔有的場合

　 B．非基於權原而佔有的場合

　 （3）所有人從佔有人處奪取（日本《刑法》第242條）

　 A.基於權原而佔有的場合

　 B．非基於權原而佔有的場合

　 對於上述（1），可直接適用日本《刑法》第235條，認定成立盜竊罪，這不存在任何問題。這裡既侵犯了（基於權原的）佔有，也侵犯了所有權，{46}這兩者屬於處罰的要件或根據。

　 2.無許可權者的奪取

　 上述（2）A具體是指這樣的情形：例如，某人基於租賃合同而持有某物，毫無關係的第三人從該租賃人手中奪取了該物。在此情形下，既侵犯了佔有人的佔有，又侵犯了所有人的所有權，綜合這兩種法益侵害，無疑能肯定成立盜竊罪。對此情形，僅以侵犯了佔有人基於許可權的佔有，肯定成立盜竊罪，並不妥當。這是因為，如此一來，所有權人就不再是被害人，也不再具有告訴權（參見日本《刑訴法》第230條）。在所有人與佔有人並非同一人之時，就如何適用日本《刑法》第244條[有關親屬間犯罪的特例]，判例考慮了犯罪人與所有人之間的關係問題（最決平成6年[1994年]7月19日刑集48卷5號第190頁），這正表明，判例也是以所有人作為犯罪被害人。在所有人與佔有人並非同一人的場合，對物的所有、對物的佔有的利益分屬於所有人、佔有人，因此，合併考慮在各自身上發生的法益侵害，進而肯定成立盜竊罪，也就並非不可思議。

　 上述（2）B具體是指下述情形：例如，毫無關係的第三者，從盜竊犯手中奪取了盜贓。在此情形下，相對於所有人而言，盜竊犯的佔有是非法佔有。但是，盜竊犯負有按照權利人的要求返還盜贓的義務，既然盜竊犯有履行此義務的必要，相對於毫無關係的第三者而言，盜竊犯對盜贓的佔有，就仍應予以保護。與上述（2）A一樣，這裡也是綜合考慮對佔有人的佔有的侵犯以及對所有人的所有權的侵犯這兩種法益侵害，而肯定成立盜竊罪。這裡考慮的是，行為人的行為是對所有權的「間接（再次）侵犯」。對此觀點，批評意見提出，這樣會使得本罪與（以對原來的財產犯罪的被害人的追索權的侵犯。也就是，以對所有權的再次侵犯作為處罰根據的）贓物罪（日本《刑法》第 256條）之間的區別變得曖昧不清。{47}這裡所主張的盜竊罪的成立根據，與（2）A的情形並無不同，不過是反映了這樣一個事實：無論是盜竊罪還是贓物罪，均以對所有權的侵犯作為其處罰根據，兩者在這一點上是相通的。

　 3．所有人的奪取

　 上述（3）A具體是指這樣的情形：例如，某人基於租賃合同而持有某物，該物的所有人從該租賃人手中奪取了該物。在此情形下，可適用日本《刑法》第242條，儘管沒有侵犯所有權，但僅憑侵犯了基於權原（本權）的佔有這一點，就應該成立盜竊罪。由此便擴大了盜竊罪的客體範圍。

　 問題在於，如何處理（3）B這種情形。（3）B具體是指這樣的情形，例如，租賃合同期滿之後，租賃人並沒有返還該物，於是，所有人憑藉自己的力量奪回了該物。在此情形下，按照佔有說的觀點，僅憑單純的佔有侵害，即可肯定具有盜竊罪的構成要件該當性；至於權利的行使這種存在於行為人一方的情況，只有作為違法性阻卻事由，始有考慮之可能。{48}正如前面已經指出的那樣，該觀點的核心在於，禁止私力救濟。而且，該觀點是以獨立說為前提—佔有是否具有要保護性，應獨立於民事法律關係來判斷—因而在盡量不涉及民事法律關係問題這一意義上。也可以說，這屬於力圖徹底貫徹禁止私力救濟原則的觀點。但是，問題在於，在什麼意義上，單純的佔有侵害具有當罰性呢？如同幾乎所有學說均一致承認的那樣，要成立犯罪，就必須存在法益侵害，既然如此，就必須回答，從哪裡可找出應予保護的法益這一問題。

　 與佔有說的觀點正好相反，本權說是試圖原則上肯定私力救濟的觀點。但這樣一來，國家為了解決民事糾紛而特別規定的各種制度，就有歸於無效之虞（甚至會出現強者訴諸於私力救濟，弱者求助於法律救濟這樣一種局面，顯然不合適）。當然，本權說也不是不考慮，該佔有是否具有值得保護的實質，究竟侵害了何種利益等問題，這遵循了正確的思路，然而，在「私力救濟放任論」這一點上，本權說是存在疑問的。

　 有鑒於此，有學者開始主張處於本權說、佔有說之中間位置的中間說。但問題在於，出於何種考慮、在什麼範圍之內，可認定存在值得保護的佔有呢？首先，不僅是基於物權、租賃權等權利的佔有，甚至是因同時履行的抗辯權而產生的拒絕交付的利益等，只要該佔有具有民事法律上得以認定的利益，當然都應當予以保護。而且，這裡還包括，針對所有人而言，能認定物的佔有人具有拒絕交付之利益的情形（例如，撫恤年金擔保事件、國鐵年金證書事件）。進一步而言，法治國家終究是要求以法律手段來行使權利，原則上禁止私力救濟。那麼，作為其反向效果，就不能說，佔有本身完全不存在值得保護的利益。當然，也並非絕對不可能存在例外情況。在某些情況下，問題的解決尚無需藉助法律手段，這種情況另當別論。總之，即便是相對於權利人而言，也有可能認定，佔有本身存在值得保護的利益。這樣理解，也並不是因為存在不當取得、不當得利這種行為的不當性，而肯定處罰，最終仍然必須是因為侵犯了值得保護的利益。只有在認定存在這種法益侵害的基礎之上，才能肯定犯罪的成立。因此，不能因為可以作上述這樣理解，諸如因違反公序良俗而無效的債務可以免除那樣，就連侵犯對象本身並不存在值得保護的利益的場合，判例連這種情形也肯定成立犯罪。（參見最決昭和61年[1986年]11月18日刑集40卷7號第523頁，在此場合下，要求債務人向裁判所提起不存在債務的確認之訴，這完全沒有必要）。

五、佔有的取得

　 （一）竊取

　 「竊取」了他人的財物的，成立盜竊罪。這裡的竊取，是指違反佔有人的意思，將他人所佔有的財物，轉移至自己或者第三人的佔有之下的行為。{49}盜竊罪是轉移罪，以轉移佔有為必要（佔有人喪失佔有—轉移佔有—設定新的佔有）。不過，使得財物脫離佔有人的佔有的（例如，放走他人飼養在鳥籠中的小鳥），由於沒有取得對財物的佔有，不屬於竊取行為，不成立盜竊罪。{50}

　 判例認為，將純粹用於不正當地獲取遊戲牌的電子器具即所謂「體感器」裝在身上，然後玩翻轉式遊戲機的行為，超出了正常的遊戲方法的範疇，這種方式顯然是不被允許的，因此，對於並非因操作體感器而獲得的遊戲幣，也仍然構成盜竊罪（最決平成19年[2007年]4月13日刑集61卷3號第340頁）。可以說，這是以「超出了正常的遊戲方法的範疇」這一標準，限定性地認定存在違反佔有人意思的佔有轉移。因此，這並不是說，雖然禁止未成人出入，但對於未成年人以正常方式玩遊戲而獲得的遊戲幣，構成盜竊罪；也不是說，對於以正常方式玩遊戲的共犯所獲得的遊戲幣，也構成盜竊罪（最決平成21年[2009年]6月29日刑集63卷5號第461頁）。

　 對於並非是自己取得財物的佔有，而是讓第三人直接取得佔有的情形，與利益罪（日本《刑法》第236條[搶劫罪]第2款、第246條[詐騙罪]第2款、第249條[恐嚇罪]第2款）不同，日本《刑法》第235條並無明文規定，儘管存在疑問，但仍應認為包括在內。例如，明明沒有處分權，卻隨意將他人的所有物賣給第三人，並讓不知情的買主將財物搬走（這屬於利用無故意的他人的間接正犯的案件），對此，判例判定成立盜竊罪（參見最決昭和31年[1956年]7月3日刑集10卷7號第955頁）。這種情形，與行為人自己竊取財物，然後交給第三人的情況，在實質上並無不同，因而肯定成立盜竊罪，沒有任何問題（行為人不過是省卻了財物的二次轉移之累）。這裡的問題在於，有無後述的非法取得的意思。在上述案件中，行為人免除了交還財物這一債務，通過這一點，就顯然能肯定存在非法取得的意思。也有學說主張，應限於可等視於行為人本人取得財物的情形，{51}然而，即便是為了送給第三人而取得他人財物的，仍可成立盜竊罪（也就是，出於讓他人得利的目的的，也包括在內）。因此，能夠排除在外的情形僅僅是：之所以將佔有轉移至第三人，那完全是為了讓佔有人蒙受損失。{52}

　 （二）未遂的成立時點

　 盜竊罪的未遂，也應予以處罰（日本《刑法》第243條）。是否成立盜竊未遂，對於下述兩點具有意義：一是由於不處罰盜竊預備，成立未遂，就意味著由此進入了處罰對象的範疇；二是成立盜竊未遂之後，為了逃走而採取暴行或者脅迫的，不再簡單地成立盜竊罪與暴行罪或者脅迫罪，按照判例的觀點，應構成事後搶劫罪未遂（日本《刑法》第238條、第243條）。如果致人死傷，更會構成搶劫致死傷罪（日本《刑法》第240條），被處以極重的刑罰（在入室盜竊的案件中，就極有可能實際出現第二點所述情形）。

　 具體就入室盜竊而言，即便尚未著手實施轉移財物佔有的行為，侵入住宅之後，物色財物的行為（最判昭和23年[1948年]4月17日刑集2卷4號第399頁），甚至是在為了物色財物而接近衣櫃的階段，即可構成盜竊未遂（大判昭和9年[1934年]10月19日刑集13卷第1473頁[構成事後搶劫致人傷害罪]）；另外，夜間侵入電器店之後，在走向放有現金的香煙櫃檯的階段，也構成盜竊未遂（最決昭和40年[1965年]3月9日刑集19卷2號第69頁[有關事後搶劫罪的案件]）。

　 另外，還有這樣的判例：在試圖侵入（用於存放財物的）土窖的階段，即肯定成立盜竊未遂（名古屋高判昭和25年[1950年]11月14日高刑集3卷4號第748頁）；在偷竊車內物品的案件中，將螺絲刀插入車門鎖孔，試圖打開車門的階段，即成立盜竊未遂（東京地判平成2年[1990年]11月15日判時1373號第144頁）。

　 （三）既遂時點

　 行為人或者第三人取得對財物的佔有之時，即構成盜竊既遂。是否取得了佔有，應綜合考量財物的大小、搬出財物的難易程度、佔有者對財物的支配程度等因素，然後判斷。

　 判例判定下述情形構成盜竊既遂：將店面的襪子揣入懷中（大判大正12年[1923年]4月9日刑集2卷第330頁）；在他人經營的浴室內，發現了不知道是誰遺忘的戒指，將戒指藏在浴室內不易被人發現的地方（大判大正12年[1923年]7月3日刑集2卷第624頁[在本案中，在實際藏匿戒指之前，對戒指設定實力性支配的階段，便已肯定成立盜竊既遂]）；行為人在超市將商品裝入貨籃之後，未經付款而直接走到收銀台之外（東京高判平成4年[1992年]10月28日判夕823號第252頁[在外表上，與已經付款的一般顧客難以區別，因而最終取得商品的蓋然性大大增加]）。另外，將停在廣場上的汽車移到馬路上，並接好電線，發動了汽車引擎，使之處於隨時可以開動的狀態之時，即構成既遂（廣島高判昭和45年[1970年]5月28日判夕255號第275頁）。不過，在有門禁、圍牆、門衛等設施的工廠內，從存放材料的小屋搬出目的物，向工廠廠區之外的方向搬動了170~180米的距離，但尚未達到搬出廠區的程度，對此，判例判定尚不構成盜竊既遂（大阪高判昭和29年[1954年]5月4日高刑集7卷4號第591頁）。還有，火車的副駕駛員打算將火車所載貨物掀落在預定地點之後，再回頭取走，並按照該計劃，將貨物掀落下來，對此，判例判定構成盜竊既遂（最判昭和24年[1949年]12月22日刑集3卷12號第2070頁）。

六、非法取得的意思

　 （一）概述

　 判例、通說認為，要成立盜竊罪，作為其主觀要件，除了必須對竊取他人的財物存在認識（這就是盜竊罪中，作為對客觀構成要件該當事實之認識的故意）之外，還必須具有非法取得的意思。{」}也就是說，在實施竊取他人財物的行為之時，除了故意之外，作為特別的主觀要件，還要求另外具有非法取得的意思。但是，有關非法取得的意思的內容，學界尚存爭議，甚至還有學說主張無需此要件。值得注意的是，非法取得的意思，屬於事關整個取得罪的問題，而不限於盜竊罪。

　 下面，就是否需要存在非法取得的意思及其內容展開探討。這裡的觀點也同樣適用於其他取得罪。

　……

　 （四）與毀棄罪的區別

　 1．判例動向

　 某學校教員，出於對校長的不滿，為了達到使校長下台的目的，拿走了校長所保管的教育敕語，藏在自己所擔當的班級教室的頂棚（大判大正4年[1915年]5月21日刑錄21輯第663頁[教育敕語事件]）。對此，判例認為，出於毀棄或者隱匿的意思的，不具有非法取得的意思。還有，為了幫助一直照顧自己的律師，試圖讓拍賣延期，而拿走並藏匿了拍賣紀錄（大判昭和9年[1934年]12月22日刑集13卷1789頁[拍賣紀錄事件]）；為了使之處於一時無法使用的狀態，從備置室拿走了汽車登記台賬（東京高判昭和30年[1955年]4月19日高刑集8卷3號第337頁）。對這兩個案件，判例同樣否定行為人具有非法取得的意思，進而否定成立盜竊罪。並且，出於報復的目的，拿走動力鋸，並扔入海中（仙台高判昭和46年[1971年]6月21日高刑集24卷2號第418頁）；為了防止罪行暴露，殺害某人之後，出於與屍體分開扔掉的目的，從其屍體上拿走了不會腐爛的手錶、戒指等貴金屬（東京地判昭和62年[1987年]10月6日判時1259號第137頁）；擔心受興奮劑犯罪的牽連，出於銷毀的意思，拿走了興奮劑（福岡地小倉支判昭和62年[1987年]8月26日判時1251號第143頁）。對這些案件，判例否定具有利用的意思，進而否定成立盜竊罪。另外，在有關詐騙罪的案件中，對於裁判所發出的催繳通知正本，行為人「只是為了銷毀，除此之外，並無按照某種用途進行利用、處分的意思」，對此，判例也作出了否定具有非法取得的意思的判斷（最決平成16年[2004年]11月30日刑集58卷8號第1005頁）。

　 對於「利用的意思」的理解，判例也經歷了一個逐漸擴大解釋的過程。最初，判例認為，所謂利用的意思，就是指「按照經濟用途進行使用、處分的意思」（大判大正4年[1915年]5月21日刑錄21輯第663頁[教育敕語事件]）；但在難以稱之為經濟用途的場合，也可以是「按照本來的用途進行使用、處分的意思」（例如，最判昭和33年[1958年]4月17日刑集12卷6號第1079頁[出於超額投票的目的，拿走了選票]）；而對諸如為了拴住木材而割走電線的情形（最決昭和35年[1960年]9月9日刑集14卷11號第1457頁），判例進一步認為，還可以是「享受由財物所產生的某種效用的意思」（東京地判昭和62年10月6日判時1259號第137頁）。但是，在被告人起初便出於攜帶贓物自首的打算，而盜取財物的場合（廣島地判昭和50年[1975年]6月24日刑月7卷6號第692頁），以及出於毀棄或隱匿的意思的場合，{60}就應否定具有利用的意思。

　 2.利用意思的含義

　 按照主張無需具有利用意思的觀點（包括主張無需非法取得意思的觀點在內），即便是出於毀棄或隱匿的意思奪取了財物，仍構成盜竊罪。為此，只有在不伴有財物的佔有轉移的場合（毀壞處於佔有人的佔有之下的財物的場合），才成立毀棄犯罪；所有隱匿行為，也不難作為盜竊罪具有可罰性。這樣一來，勢必面臨這樣的問題：與不伴有佔有轉移的毀棄相比，伴有佔有移轉的毀棄受到更重處罰的理由何在？並且，想必也找不出區分盜竊罪與毀棄犯罪的實質性根據。

　 由此可見，為了能夠從根本上區別盜竊罪與毀棄犯罪，就有必要以利用意思作為盜竊罪的主觀要件。其內容可以理解為，「享受由財物所產生的某種效用的意思」（並且，出於讓他人「享受效用的意思」的，也可包括在內。例如，出於贈與他人的目的而竊取物品的，即可認定這一點）。這種意思超出了單純的「取得物品的利用可能性的意思」，{61}更具有實質性意義。出於這種意思而實施奪取佔有行為的，由於是基於更為強烈的動機而實施了法益侵害行為，可以認定其責任更重。為此，與毀棄犯罪（日本《刑法》第258條以下）的法定刑相比，盜竊罪的法定刑要重得多。如此一來，就可以將利用的意思理解為，加重奪取財物的行為之責任的責任要素。

　 對於這種利用意思必要說，批評意見提出，出於毀棄的目的奪取了財物，其後卻沒有毀棄，而是丟棄或者取得該財物的，就會不具有可罰性，這並不妥當。{62}但是，出於毀棄或者隱匿的目的奪取了佔有之後，若丟棄了該物，就成立（因隱匿而構成的）毀棄罪；若轉而利用該物的，則成立侵佔遺失物等罪。不具有可罰性的行為，限於那種雖然丟棄了，但尚未達到隱匿的程度，而是很容易被發現的情形，因此沒有必要將這種情形也納入處罰對象。

　 前面談到，利用的意思屬於非法取得的意思的內容之一，上述利用意思必要說將其理解為是一種責任加重要素。對此，也有批判意見提出，這樣就無法解釋，與盜竊罪同屬於取得罪的侵佔遺失物等罪的法定刑，為什麼會輕於毀棄罪的法定刑。{63}關於這一點，可以這樣解釋：在侵佔遺失物等罪中，並不存在佔有侵害（而現行刑法將佔有侵害評價為性質嚴重的犯罪），因而其違法性程度相對要輕；侵佔遺失物等罪具有「誘惑性」，是一種更容易誘惑人實施的犯罪，因而其責任也相對要輕。