真正身份犯之共犯問題展開

作者 林維

所謂真正身份犯，在本文中即指通常所認為的特定身份屬於某一犯罪構成要件內容的犯罪類型，在真正身份犯的共犯情形中，成為問題的主要是身份者和無身份者共同參與某一真正身份犯之行為時，應當如何確定各自的刑事責任。本文主要圍繞我國有關立法和司法解釋及其相關爭議，對此予以梳理，試圖重新理解此種類型案件中實行行為的確定，並貫徹以實行行為決定案件性質的做法，希望對這一問題的解決有所裨益。一、無身份者教唆、幫助有身份者實施真正身份犯的問題1988年全國人大常委會《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對有關貪污罪、受賄罪的共犯分別作了規定，但1997年修訂的《中華人民共和國刑法》僅保留了有關貪污罪的共犯規定，刪除了有關「夥同受賄，以共犯論處」的規定，由此引發了刑法第382條第3款的規定是屬於注意規定還是擬制規定的爭論。有的學者據此也提出了非國家工作人員不能構成受賄罪等共犯的觀點。①還有學者指出，「在特殊的共同犯罪中，也應當要求每一個主體必須具備特殊的身份主體資格，在以特殊主體為基礎的共同犯罪中，如果缺少特殊主體的資格也可以構成，那麼這種特殊的資格條件已變得毫無作用」。②但一般而言，無論是我國的司法實務還是相關的刑事立法，乃至理論的通說，都認為無身份者可以構成真正身份犯的教唆犯和幫助犯。以刑法第29條規定為例，教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。這裡的「犯罪」當然應當包括真正身份犯在內。而圍繞身份的刑法意義所進行的討論，也均集中於實行犯範疇，並不要求教唆犯或者幫助犯具有特殊的身份。因此，在實務上，對這一問題的認同幾無障礙。例如1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》即指出，婦女教唆或者幫助男子實施強姦犯罪的，是共同犯罪，應當按照她在強姦犯罪活動中所起的作用，分別定為教唆犯或從犯，依照刑法有關條款論處。又如刑法第382條第3款規定，與國家工作人員或者受國有單位委託管理、經營國有財產的人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。所謂的「夥同貪污」當然應當包括教唆和幫助在內；第198條第4款則規定，保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。即使在身份犯的實行行為本身即為幫助或者唆使類型的身份犯中，無身份者也可以對其進行教唆或者幫助。不過，以刑法第417條所規定之幫助犯罪分子逃避處罰罪為例，存在疑問的是：有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰，構成該罪自無疑問；但如果不具有查禁職責的其他人員為其幫助行為提供直接或者間接幫助，由於在形式上同為幫助行為，那麼此時無身份者的行為是仍然應該被認定成立身份犯的幫助犯，還是一併升格為身份犯的共同實行犯？在此類案件中存在著直接幫助行為和間接幫助行為的區分。前者是指同身份者所實施行為一樣，直接針對應被查禁的犯罪分子而有助於其逃避處罰的行為，後者是指針對實施幫助行為的身份者所實施的幫助行為，即對幫助行為提供幫助的行為，因此是必須通過身份者的幫助行為才能達到使應被查禁的犯罪分子逃避處罰的行為。在幫助犯罪分子逃避處罰罪中，身份要素構成了行為之所以違法並因此成立實行行為的前提，而無身份者的幫助行為在單獨實施的場合，因缺乏義務犯中實行行為的義務性歸責，因而無法認定成立構成要件意義上的實行行為。以往的觀念可能認為，無身份者的幫助行為由於同此類構成要件中由幫助行為升格而成的實行行為具有形式上的一致性，並因此根據共同犯罪的相對從屬性，因而可以作為身份者實行行為的一部分而具備實行性，最終可以直接按照身份者的共同實行犯論處。因此，在前例中，只要無身份者和身份者實施了形式上相同的構成要件行為，無論是否具有特定義務，無身份者和身份者都成立身份犯的共同實行犯。但無論是直接幫助行為還是間接幫助行為，在本質上並無差別，仍然屬於無義務違反性的幫助行為，在單獨犯中不能成立實行行為的，在共犯中也不能成立實行行為而構成共同實行犯，應認定構成身份犯的幫助犯更為恰當。對於無身份者教唆、幫助身份者實施身份犯情形下的定性，大體上有以下兩種主張。其一，主犯決定說認為，應當根據主犯犯罪的基本特徵來認定，如果主犯是有身份者，則按照身份犯來定罪；如果主犯是無身份者，則以無身份者所定之罪定罪。③其二，實行犯決定說認為，具體犯罪是以實行犯為模式的，犯罪的性質總是由犯罪的實行行為所決定，因此應當以實行犯的基本特徵為根據認定共同犯罪的性質，④在無身份者教唆、幫助有身份者實行身份犯罪時，也應遵循這一原則，即使無身份者是主犯，有身份者是從犯，也不影響這一定罪原則。⑤筆者以為，在身份者已經實行真正身份犯的前提下，在不發生共犯過剩或者認識錯誤等影響責任判斷的通常場合，由於構成要件是由身份者的行為所充足，無身份者教唆或幫助的亦都圍繞該身份犯而展開，因此，原則上，無論教唆者是否在其中居於主犯地位，都應當按照身份者所實行的身份犯罪定罪處罰。⑥主犯決定說只有在下述將要解決的無身份者和身份者共同實行的案件中才具有討論的必要。更何況，主犯的地位應當是在共同犯罪性質確立之後再加以確定。且不說在無身份者和身份者都成立主犯因而存在多個主犯的場合，按照主犯決定說，罪名就無法順利確定，而且由於主犯的判定完全基於具體個案而進行，因此可能出現同樣的身份犯罪情形，由於具體情節導致主犯認定的不同，出現案件處理結論的差異，導致在定性上出現不必要的爭議。即便是在無身份者(如教唆犯)成為主犯的場合，主要基於違反義務而導致的法益侵害也是由身份者的實行行為所造成，不應按照所謂的主犯來決定法益侵害的歸屬。實際上，現行立法和司法解釋也正是主要基於這一點，要求按照被幫助(教唆)者的實行行為決定共同犯罪的整體性質。因此，主犯地位雖然影響到其所承擔之責任，但並不影響共犯行為的整體定性。在身份者尚未實行犯罪而成立預備犯或者預備階段之中止犯的場合，有的學者認為，有身份者的預備行為或中止行為可能構成其他犯罪，而無身份者與身份者對該犯罪並無共同的犯罪故意，因此二者不應構成共同犯罪。⑦的確，對於身份者超出共同故意以外的行為，無身份者當然不應承擔責任，但是作為一般性原則，無身份者的責任仍應當按照共犯的脫離原則加以討論，在共犯犯意的計劃之內，應按照其預想的身份犯之實行行為決定案件性質，成立身份犯的預備犯或者中止犯。不過，實行行為的相對性決定了在定罪中必須注意運用想像競合犯的原理，⑧因此，在身份者構成真正身份犯的前提下，無身份者同時構成真正身份犯的教唆犯或幫助犯，但是這並不意味著無身份者最終確定的罪名只能是身份犯。在無身份者實施的教唆尤其是幫助行為同時成立其他犯罪的實行行為，因而又觸犯其他罪名的場合，應當按照處刑較重的犯罪認定，可能出現身份者和無身份者之間的罪名差異。二、無身份者和身份者之間的「共同實行」問題(一)無身份者和身份者能否成立真正身份犯的共同實行犯？對此，否定說認為，無身份者不可能實施真正身份犯的實行行為，例如背叛國家罪只能由我國公民才能構成，外國人不可能實施我國刑法中的背叛國家罪，因此也不可能構成背叛國家罪的共同實行犯。⑨有的學者進一步論證認為，具有特定身份的人與沒有特定身份的人之所以不能構成法律要求犯罪主體具有特定身份之犯罪的共同實行犯，就在於沒有特定身份的人不可能實施法律要求犯罪主體具有特定身份之犯罪的實行行為。因為身份是犯罪主體的構成要素之一，身份決定著犯罪主體的性質，身份對犯罪行為的性質具有決定意義。⑩因此，有的學者明確指出，無身份者代替國家工作人員收受賄賂的行為，是幫助行為而非實行行為(11)；或者認為，強姦罪中的暴力、脅迫，如果不與姦淫行為結合起來，就不能定性為強姦……無身份者不能實施身份犯的實行行為，所謂部分實行行為只具有幫助行為的性質。(12)最近的學者更是從義務犯的角度認為，元身份者因為不負有特別義務，無論其外在地如何支配了行為事件的因果流程，都不可以成為義務犯(在這裡對應的是身份犯)的核心人物，主張無身份者可以成為純正身份犯(義務犯)的正犯是錯誤的想法，無身份者不僅不可以是義務犯的單獨正犯，和有義務者成立義務犯的共同正犯也是不可能的。(13)肯定論則認為，共同正犯的處罰原理是部分行為全部責任原則，在真正身份犯場合，既然沒有身份的人也能在事實上分擔部分實行行為，那麼可以要求其承擔全部責任，沒有理由將無身份者排除在真正身份犯的共同正犯以外。(14)有的學者直接認為，非國家工作人員能夠成立某些國家工作人員的犯罪，是由某些國家工作人員的犯罪行為的可替代性和可轉讓性決定的，代國家工作人員收受賄賂的非國家工作人員就是實施了國家工作人員轉讓的部分受賄行為。(15)與此同時，折中論者則主張，凡無身份者能夠參與真正身份犯的部分實行行為的，可以與有身份者構成共同實行犯；凡無身份者根本不能參與真正身份犯的實行行為的，即不能與有身份者構成共同實行犯。(16)與上述肯定、否定論直接相關的相應立法，實際上也存在著含混之處，因而雙方均加以援引作為支持論據。由於刑法規範中並無「實行犯」的概念，因此導致相關立法均籠統地使用「共犯」一詞，而不細緻區分實行犯與狹義共犯。例如1988年《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第1條第2款規定，與國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員相勾結，夥同貪污的，以共犯論處。現行刑法第382條第2款關於貪污罪共犯的規定、第198條第4款關於保險詐騙罪的共犯規定等均延續了這一模式。(17)而在前述最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》中則指出，婦女幫助男子實施強姦犯罪的，是共同犯罪，應當認定為從犯。在實踐中，所謂的幫助往往是指實施暴力等手段性的實行行為，因此，雖然可以從某種角度解釋這一規定的隱含之意，即最高法院等同樣認為婦女作為無身份者實施的手段性實行行為在本質上屬於「幫助」。但另一方面，從犯又一般性地包括次要的實行犯，因此無法從上述解釋中直接、清晰地推導出這些規定究竟是肯定或者否定了上述身份犯中共同實行的存在。也正是因此，肯定論者認為此處的共犯包括共同實行犯在內，而否定論者堅持此處的共犯僅指狹義共犯，不包括共同實行犯。(18)圍繞上述爭議，涉及正犯性質的確定、親手犯的範圍、身份犯與義務犯的區分等纏繞不清的問題，在此只能簡略述及。但首先必須指出的是，由於我國共犯人的分類主要基於作用分類法，因而區分主犯、從犯是涉及共犯的實務中最為重要、核心的問題，而共同實行犯的區分與否確實不是實務上特別關心的問題。依據現有的上述規定及其精神，能夠援引既有規範對現實的案件加以處理。這也正是現有的立法和司法解釋均無法恰當地提及「實行犯」因而引發爭議的原因。大體上可以認為，相應的爭議和討論實際在很大程度上受到了大陸法尤其日本、台灣地區的相應規範及其爭議的影響。不過，不能因此就認為這一問題在我國不具有重要意義。因為在共同犯罪中，作用的認定主要根據分工而展開，一旦認定無身份者只能成立幫助犯，在實務上就只能按照從犯處罰，就不存在成立主犯的討論餘地；而一旦認為無身份者可以成為共同實行犯，那麼就意味著需要繼續討論主犯的成立可能。但無論是成立主犯還是從犯，總是需要對其在共同犯罪中的分工加以說明。這是兩個不同方向的路徑。筆者以為，對這一問題的解決應當遵循如下的邏輯。1.真正身份犯如何劃分類型？對於真正身份，學理上存在著多種劃分。(19)筆者主張，尤其在涉及親手犯等問題的討論時，重要的分類並非是自然身份和法定身份的區別，因為這一分類更多地關注了身份的來源差異，而沒有考慮身份在刑法中的不同效果或意義。大體上，按照身份是實施法益侵害的能力條件還是身份的內容本身就是法益侵害的對象，可以將純正身份犯區分為能力犯和義務犯。對於法定身份而言，由於其具有法律賦予性，因而都是義務犯，對社會關係的侵犯來源於其對自身身份所賦予的義務內容的違反，因而只能由具有這種身份的人親自實施才能實現；但是對於自然身份而言，需要繼續區分能力犯和義務犯。有的自然身份例如強姦罪屬於能力犯，身份是真正身份犯據以實施的條件，而例如傳播性病罪同樣屬於自然身份，卻屬於義務犯。在義務犯中，身份意味著承擔了一定義務，實施該種犯罪則構成對此義務的違反；而在能力犯中，不存在身份所帶來的義務，也就沒有因此而產生的對義務的違反。(20)正是由於能力犯可以由無身份者成立間接實行犯，因此在正犯是否必須由身份者構成的意義上，能力犯本質上並不是真正身份犯。(21)2.如何理解真正身份犯中實行行為的性質？身份之所以構成真正身份犯之實行行為的重要內容，並不僅僅在於身份的表面化存在，而在於身份背後的內容對於法益侵害的重要意義，在於身份所帶來的不同的可罰性基礎和歸責理由。對於特定犯罪類型而言，義務違反說有其可取之處，純正身份犯在義務違反說的意義上就是義務犯，(22)基於身份而確立的義務違反構成了義務犯法益侵害的核心。換言之，無身份者與之形式相同的行為之所以不可能成立特定的真正身份犯，就在於無身份者的這一行為並未獨立地侵害特定的法益。對於能力犯而言，則是因為特定身份才具有實施特定法益侵害的能力，舍此身份，無身份者不可能具有實施特定法益侵害的能力(例如女性以異物進入被害女性性器官，也無法構成對婦女性自決權的侵害，因其行為欠缺身份而無法成為性交行為)，因此也必須在實行行為內容中包含身份這一要素的影響。無論對義務犯還是能力犯，都無法脫離主體的身份，來討論實行行為的實質構造。因此，在真正身份犯中，無身份者的再大因果貢獻也無法替代身份者的義務違反或其能力行為：脫離身份者的廉潔義務，非身份者接受財物的行為無法被恰當地評價；同樣，脫離男性的性能力，女性實施暴力的行為也無法得到恰當評價。在身份者和無身份者組成的行為共同體中，無論無身份者的行為如何重要，共同行為的核心仍然是身份者的義務違反或者能力實現。3.共同實行犯是否必須保持與單獨實行犯的相同內涵？對於共同正犯的性質，即共同正犯是正犯的一種還是共犯的一種，存在著爭議。對此，德國和日本的刑法作了不同的規定。(23)正犯論認為，共同正犯始終是正犯的一種形式，(24)因而是正犯的共同。共犯論則認為，共同正犯是共犯的一種而非正犯，例如有的學者認為，共同正犯刑事責任的構造原則上與以他人的行為為媒介而擴張自己行為的因果性範圍的教唆犯、幫助犯相同，而且從這一意義上看，共同正犯是有別於單獨正犯的「共犯」的一種。(25)我國也有學者認為，共同正犯的共犯性是其主要方面。(26)對此，筆者以為，共同實行犯必須首先是實行犯，因此必須保留同單獨實行犯一致的內涵，不能認為共同實行犯可以缺失單獨實行犯的某一部分特徵。但是共同實行犯畢竟是數人共同實行，也不應該刻板地強調所有共同實行人必須相同地實施全部構成要件行為才能構成共同實行犯，否則就容易造成大部分現實案例的處理一籌莫展，因此在共犯的意義上允許共同實行者之間對構成要件行為進行分擔。這就要求共同實行犯必須至少實行了符合構成要件的行為的一部分，或者各共同實行人均完整地實行了構成要件行為的全部。而在實行了部分構成要件行為的場合，數人通過分擔和集合實現或者充足了實行行為的全部，因而，「在共同正犯中，即便對他人的分擔行為也要承擔責任，即只要實施了犯罪行為的一部分，對於由此而產生的犯罪結果就要承擔全部責任，就是部分行為全部責任的原則」。(27)如何理解共同正犯中的所謂「實行行為」的含義？共同正犯是共同惹起了構成要件該當事實，而「形式的正犯概念」試圖僅在實行行為的分擔這一形式框架內肯定這一共同惹起，(28)只要在形式上分擔了實行行為的一部分，就成立共同實行犯，例如搶劫罪中實施了暴力的人、強姦罪中實施了暴力的女性，乃至受賄罪中接受賄款的無身份者。如果說在非身份犯中如此理解實行行為並無不當，在身份犯中作此理解，就有違實行行為的實質內涵。欲把握共同實行的實際形態，必須對其進行實質的而非形式的理解。(29)不能將數個人在形式上符合實行行為外表要素的行為都納入到共同實行行為的範圍之內，數個人實施的行為必須不僅在形式上符合構成要件行為的全部或者部分，尤其需要在實質上，數個人的行為均能夠符合在單獨犯場合構成要件行為的根本特徵。這樣的理解，在非身份犯中，與通常的理解無異；但是在身份犯中，就有了特殊意義。普遍的觀點認為，身份犯的規範性質針對的是具有身份的人違反其對社會的義務，無身份的人單獨不可能違反該種義務，但並非不能與有身份者共同實行犯罪而違反該義務，無身份者不能單獨實行身份犯構成要件實行行為，但可以實施實行行為的一部分，實施了部分構成要件的行為，也是共同正犯的特徵，而不是幫助犯的特徵。(30)不過，無身份者實施的形式上符合構成要件要素的行為(例如受賄罪中的收受財物行為)，並不具備身份犯的構成要件行為所必須具備的、基於身份所實現的義務違反性，無身份者的類似行為在單獨犯中不可能被評價為實行行為，而身份不能通過行為的分擔而獲得分享，義務違反性也因此不能通過行為在形式上的分擔而獲得共有。在此意義上，不能認為原本不能成為單獨實行犯的無身份者，可以因為參與到身份者的行為之中，而獲得其自身原來並不存在的某種身份內涵。正如有學者指出的那樣，沒有一種正犯理論混淆單獨正犯和共同正犯，相反，任何一種正犯理論都會在所有的正犯形態中貫徹它的標準……在單獨正犯那裡如此，共同正犯也不例外。(31)因此，能夠成立共同實行犯的人，其行為必須具備實行犯的所有要素，並因此能夠構成單獨實行行為的人。顯然，在身份犯中，不能贊同無身份者通過所謂的行為分擔或者身份的借用、補充，就成立身份犯的共同實行犯，無身份者只能構成身份犯的狹義共犯而非共同實行犯。需要說明的是，以往的理解是：身份者實際上往往僅實施了部分而非全部的實行行為，剩餘的實行行為是由非身份者所分擔或補充，兩者的相加充足了構成要件所要求的全部實行行為。按此理解，意味著在整個犯罪過程中，只有身份者實施的部分屬於實行行為，這是否和構成要件行為的充足相衝突？在此，必須對構成要件行為的充足具有更深刻的理解：在形式上，無身份者實施的行為符合構成要件行為；但在實質上，由於欠缺義務違反性或者能力實現性，只能被認定屬於非實行性的幫助行為。因此，它以一種實質的幫助行為形式性地補充因而充足了構成要件的所有行為。而對於構成要件行為的充足而言，重要的不僅僅是所有實行行為的充足，更在於通過身份者的實行行為和非身份者幫助行為的結合，實質性地實現了對法益的侵害。顯然，對於我國現行有關身份犯之共犯的立法和司法解釋而言，雖然沒有明確共犯的範疇，但是應當理解為無身份者只能構成狹義共犯而非共同實行犯。在義務犯中，這樣的結論是符合前述邏輯的；按照同樣的邏輯，在通常認為屬於能力犯的強姦罪場合，亦是如此。女性只能實施大體上屬於復行為犯的強姦罪中的手段行為，(32)但其所實施的手段行為由於欠缺男性的能力身份，因而不可能是在自己姦淫的故意支配下實施，只是在幫助他人姦淫的故意支配下所實施，因此同樣缺乏強姦罪中的實行性，此時的手段行為與其說是實行行為，不如說仍然屬於一種對男性實行的姦淫行為的幫助行為。(33)其實行性的缺乏不僅僅在於故意內容的欠缺，主要是欠缺作為單獨實行行為所必須具備的身份要件。通常的觀點主張，婦女可以成為強姦罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為強姦罪的間接正犯與共同正犯，(34)但筆者認為，貫徹如前所述身份犯的實行行為概念，勢必否認這一結論。有的學者主張，在作為義務犯的身份犯中，無身份者只能成立身份者的幫助犯，而在支配犯的身份犯中，無身份者雖無身份但仍可侵犯法益，其行為的因果貢獻和有身份者的因果貢獻因此同質，可以疊加在一起，當無身份者的貢獻足夠大時，即可依犯罪支配原則取得正犯地位。(35)在此，固然存在著對正犯的不同理解，但是這樣的觀點仍忽略了應當實質性而非形式性地理解身份犯的實行行為，在身份犯的共同正犯問題上的主張不盡徹底。(二)對無身份者和有身份者共同實施身份犯之「實行行為」應如何定罪？這一問題包括兩種情形，即無身份者和身份者共同參與實施某真正身份犯，以及，A身份者和B身份者共同參與實施真正身份犯。但是對於只有B身份者才能構成的真正身份犯而言，A身份者就屬於無身份者，因此可以一併論述。以貪污賄賂罪為例，相應的立法和司法解釋存在著區別規定，反映出在這一問題上的搖擺立場。1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》指出，內外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪，應按其共同犯罪的基本特徵定罪。共同犯罪的基本特徵一般是由主犯犯罪的基本特徵決定的。這一規定採取了主犯決定說的立場。但是在1988年1月21日全國人大常委會《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定，與國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。雖其未明確究竟是以何種犯罪的共犯論處，但是根據語境和文脈推論，是以貪污罪的共犯論處。在此決定犯罪性質的並非主犯因素，而是直接按照身份犯認定。即只要無身份者和身份者相互勾結夥同貪污的共犯，均按身份犯處理，即所謂的職務犯罪說或身份犯說。1997年修訂後的刑法也大體作了相同的規定。這些規定改變了主犯決定論的立場，一律認定構成貪污罪等身份犯。但是即使有刑法的上述規定，2000年6月30日最高人民法院《關於審理貪污、侵佔案件如何認定共同犯罪的幾個問題的解釋》第1條、第2條規定，行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪污罪共犯論處。行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法佔為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。這一規定採取了職務便利利用說的立場。其中的原因在於刑法的規定過於刻板，在夥同實施的情況下一律按照貪污罪論處，尤其是在不同身份者共同參與實施身份犯的場合，可能有失公允。主犯決定說和職務便利利用說既相一致，又存在著矛盾。通常而言，職務便利被利用的該身份者往往就是主犯，但是在例外的場合，也存在著被利用職務便利的身份者並非主犯的問題，或者身份者和無身份者的職務便利均被利用，乃至身份者和無身份者均為主犯。針對身份者和無身份者的職務便利均被利用的情形，上述解釋第3條又規定，公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。即在職務便利利用標準無法界分的場合，按照主犯的標準認定，其前提是要保證共同犯罪在定罪上的同一性。而2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，對於在公司、企業或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法佔有的，應當盡量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。司法實踐中，如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可按貪污罪定罪處罰。上述規定以主犯決定說為基礎，但在主從犯不易區分的情況下，又持身份犯決定的立場。除了上述相關立法和司法解釋明確採取的立場以外，也有學者主張分別定罪說，即有身份者按身份犯定罪，無身份者按普通犯定罪，(36)認為這主要是基於違法是連帶的、責任則是個別的原則。(37)例如在內外勾結的貪污中，國家工作人員以貪污罪定罪，非國家工作人員屬於想像競合，即一行為同時觸犯盜竊罪(實行犯)和貪污罪(幫助犯)兩個罪名，從一重罪處罰，對非國家工作人員以盜竊罪論處。另有學者主張實行行為決定說，認為應當根據實行犯的行為決定，不以其他共犯人在犯罪中所起的作用大小為轉移。(38)另有學者主張核心角色說，強調實行行為與非實行行為的相對性，部分採用行為支配說的理論，引入核心角色這一概念，主張以核心角色為標準來認定犯罪的性質。(39)還有優先特殊主體說，主張對不同身份作出比較，以更為特殊的身份對犯罪進行定罪量刑。(40)上述觀點中，主犯決定論的缺陷已如前述，而核心角色說和優先特殊主體說等都存在類似的問題，即在案件中存在兩個核心角色的場合，如何處理仍然是一個棘手的問題，何況有時核心角色的認定也並非易事，在不易區分的場景中，如何定罪又是一個問題。所謂優先特殊主體說存在著一個身份重要程度、地位高低的比較問題，以至在不同身份間無法區分優先特殊性。按照上述辦法，由於需要在個案中考察具體角色或者身份的優先性，甚至主犯的地位也都變動不居，因此就會經常出現案件定性上的搖擺不定，無法做到類型化處理，導致判決之間出現不必要的差異。筆者以為，對於此類問題的定性，不得不又回到真正身份犯所謂共同實行的問題上來。無論是義務犯還是能力犯，無身份者和身份者不可能成立共同實行犯的，因此無身份者始終只能作為身份者實行的真正身份犯的幫助犯，無論對該幫助犯是按照主犯還是從犯認定，都不可能由幫助犯決定案件整體的性質。因此，唯一合理的解決方案就是按照身份者的身份犯為定性標準，或者說按照身份者的實行行為確定案件的整體性質，在所有類似案件中均貫徹以義務違反和能力身份決定實行行為的存在與否，並以身份犯的實行行為為標準為整體案件定性。雖然同樣是以實行行為決定案件性質，但本文的主張與前述實行行為決定論的不同之處，在於只承認身份者的身份犯行為屬於單獨的實行，而非是在承認共同實行的前提下決定案件性質，否則仍會導致需要在多個實行行為之間根據某種標準進行選擇的疑惑。不過，在A身份者和B身份者實施的共同犯罪中的身份競合定性問題更為複雜。仍以貪污罪為例。首先，不應當籠統、簡單地決定案件以重罪(通常是貪污罪)或者輕罪(例如職務侵占罪或者盜竊罪等)處罰，而應當以職務便利的利用來決定義務違反的核心，進而決定案件的性質。因此，在職務便利的單一利用場合，職務便利的性質決定義務違反的性質，決定實行行為的類型，未利用職務便利的某種身份者實際上等同於無身份者，其所實施的行為對於被利用職務便利的身份者所構成的身份犯而言，不屬於實行行為，而屬於幫助行為，表面上存在著身份的競合，實質上並不存在這種競合。因此應當承認前引《關於審理貪污、侵佔案件如何認定共同犯罪的幾個問題的解釋》中職務便利決定說這一基本立場的正當性。其次，在職務便利的重合利用場合，即雙方各自利用本人身份的職務便利，屬於真正的身份競合情形，則不應像前述司法解釋那樣試圖去比較所謂職務便利的優先性或者不同身份者在共同犯罪中地位的主要性，(41)也不能籠統地以所謂的重罪貪污罪處罰，而是應當按照競合的原理予以處理：不同身份者實際上處於各自實行、相互幫助的地位，因此A身份者構成A身份犯的實行犯與B身份者身份犯的幫助犯競合，反之B身份者也構成B身份犯的實行犯和A身份犯幫助犯的競合，進而根據具體犯罪的法定刑，比較不同罪行分別適用的刑罰輕重，分別從一重罪處罰，並進而討論其在共同犯罪中的作用，確定其責任大小。在A、B罪之間存在法定刑輕重差異時，往往就意味著按照重罪決定案件的整體性質，而對輕罪的正犯按照重罪的共犯處理。不過，在法定刑無法比較輕重的場合，可能出現分別按照A罪正犯和B罪正犯處理，不再處理他罪狹義共犯的情形。從部分犯罪共同說的角度來看，不同共犯人之間存在著罪名的差異，這不是一個異常的問題。(42)三、身份者教唆、幫助無身份者實施真正身份犯問題身份者教唆、幫助無身份者實施真正身份犯，這是通常的籠統表述。需要更為精確說明的是：雖然是身份者的所謂教唆和「幫助」，但必定是兩者之間形成了能夠成立刑法第25條之共同犯罪的關係。如果兩者之間未形成共同犯罪的關係，身份者(例如國家工作人員)單純地教唆無身份者(例如不具備某種特定職務便利所要求的特定國家工作人員身份的人)實施只有前述身份者才能構成的義務犯，由於在義務犯中，義務不能借用，因而出現親手犯的問題，實際上，無身份者並不能按照計劃完成真正的義務身份犯罪。(43)同樣，所謂「幫助無身份者實施真正身份犯」的表述也不精確，如果身份者的行為是幫助，那麼其幫助行為圍繞的無身份者的行為只能是非身份犯的實行，而不是身份者包含義務內容或者能力內容層面的實行行為。與其說是身份者教唆、幫助無身份者實施真正身份犯，不如說是身份者教唆無身份者代替其「實行」或者由無身份者幫助其「實行」。通常的討論將這一問題區分為身份者教唆、幫助無身份者實施無身份者不能單獨構成的犯罪和身份者教唆、幫助無身份者實施無身份者可以單獨構成的犯罪兩個方面，不過這樣的劃分存在著含混之處，需要細加辨析。(一)不可能存在著身份者完全放棄實行，而教唆無身份者全部「實行」身份犯行為或者全部由無身份者的幫助行為加以形式性地充足實行行為的場合實踐中，存在著這樣的情形，例如具有國家工作人員身份的丈夫唆使不具有國家工作人員身份的妻子，在兩人具有共同故意的情形下，讓其代替收受賄賂。對於此類典型案例，爭議方案眾多，(44)其中有力的觀點主要包括：認為身份者成立間接正犯，無身份者成立從犯；或者認為身份者成立教唆犯，無身份者成立從犯；或者認為身份者成立受賄罪的教唆犯，而無身份者成立幫助犯，等等。最近也有學者認為，從間接正犯是利用具有規範障礙的他人犯罪的立場，無身份者對身份者的受賄事實及其違法性具有足夠認識，不能形成抑制違法行為動機的規範障礙而被視為身份者的工具，因而不能將身份者作為間接正犯；同樣，身份者成立教唆犯而無身份者成立幫助犯的觀點，導致出現了沒有正犯的共犯，從正犯必不可少的立場，同樣存在問題。應當認為，在能夠確定丈夫單方面支配了妻子行為的場合，可以認為丈夫是間接正犯，妻子是幫助犯；而在夫妻二人共同受賄過程中，對等地發生作用的場合，二者互相配合、互相利用和支持，共同地引起了受賄罪的犯罪結果，二者應當成立受賄罪的共同正犯，而非正犯和共犯的關係。(45)甚至有學者主張，在親手犯等特定場合之外，有身份者成立身份犯的教唆犯或幫助犯，無身份者既然能夠成立身份犯的共同正犯，那麼無身份者也可以成立身份犯的實行犯。(46)按照通說，不得不承認在某些犯罪中，身份者本人不直接實行任何行為，而通過間接實行的方式實現義務違反或法益侵害的效果，例如通過無身份者報銷發票實現貪污的目的。但即使這樣理解，貫徹本文主張的實行行為決定說，身份者的行為屬於「間接正犯」，而無身份者的行為仍然只能成立幫助犯而非正犯，否則就出現了對受賄罪的直接正犯加以利用而構成受賄罪的間接正犯的荒唐情形。但是，在非親手犯的場合，即身份者可以通過他人代替「實行」的場合，考慮到無論是義務犯還是能力犯，義務違反行為(例如受賄罪中利用職務便利為他人謀取利益的行為)和能力實施行為(強姦罪中的性交行為)作為實行行為的核心，既不能缺失也不可能被替代。例如在強姦罪中，實施性交行為的必定是作為能力身份者的男性，而在受賄罪中，實施利用職務便利為他人謀取利益的只能是身份者。(47)因為站在義務犯的角度，對於義務犯的正犯具有決定性的因素指向義務違反本身，只要違反了積極義務的就是義務犯的核心人物，就是義務犯的正犯。(48)因此，義務犯的違反本身就成立直接實行行為。(49)而在能力犯中，無身份者不具備法益侵害的能力，更需要有身份者的直接實行來加以實現。因此，在能力犯中，不可能出現由無身份者獨立實施、而身份者處於教唆或者幫助地位的情形。因為，如果允許缺失身份者實行核心行為，就意味著身份犯中身份的決定性意義和根本地位不復存在。不得不說，作為一個完整的犯罪而不是單純從犯罪未完成形態的角度加以考察，就核心行為的實行而言，所有的身份犯都程度不同地存在著「直接」、「親手」。排除那些尚未付諸實行的共同犯罪和無身份者再次通過對另一身份者的實行行為的利用，通常不可能存在身份者不曾實施身份犯的任何部分實行行為的情況，換言之，身份者必須實施身份犯中的部分實行行為。例如具有國家工作人員身份的丈夫向不具有國家工作人員身份的妻子說明了受賄意圖，讓其接受財物，在此過程中，作為一個完整的身份犯罪，作為國家工作人員的丈夫至少必須實施受賄罪的核心行為(利用職務便利為他人謀取利益)，因為無身份者無論如何都無法實行這一核心行為。在強姦罪中同樣如此，具有能力身份的男性，必須實施姦淫行為，女性都無法替代實行作為核心的姦淫行為本身。基於這一理由，筆者認為，無論對身份者按照間接正犯還是教唆犯論處，都忽略了身份者其實在所假設的完整身份犯罪比如受賄罪過程中，不可避免地，至少具有部分的直接實行尤其是核心實行行為，因此無論認定為間接正犯還是教唆犯或者其他非直接實行犯，均忽視了身份者在其中的該部分直接實行行為。正確的態度應當是將此種情形中的身份者認定為直接實行犯，而將無身份者認定為幫助犯，因為正如前述，由於缺乏身份要素，無身份者實施的形式上符合實行行為要素的行為仍然不得不被認定為幫助行為而非實行行為。而認為無身份者可以成立身份犯的單獨實行犯、身份者反而只成立身份犯的教唆犯或幫助犯的觀點，無疑使得身份犯的概念喪失意義，從而本末倒置了。因此，雖然前述所謂正犯和共犯關係的觀念是正確的，但從貫徹身份犯的實行行為要件角度，不得不一如既往地否定身份者和無身份者之間所謂的共同正犯關係。實際上，從義務犯抑或能力犯角度理解正犯，按照身份者總是需要直接實行這一理解，所謂身份者教唆無身份者實施身份犯這一問題，需要討論的並非身份者行為的性質問題，而可轉換為身份者和無身份者能否形成共同實行犯的問題。概言之，在此種情形，無論把身份者認定為間接正犯還是直接正犯，同無身份者之間始終都無法建立共同正犯的關係。(二)A身份者教唆、幫助無身份者實施一般犯罪，而刑法就同一行為規定了A身份犯的場合此種情形最為經常的例子就是：身份者(郵政工作人員)教唆無身份者實施隱匿、毀棄郵件、電報或者非法開拆他人信件的行為，由於刑法第252條規定了無身份者的侵犯通信自由罪，第253條則規定了只能由郵政工作人員構成的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，因此產生了此類案件中身份者和無身份者行為的定性問題。對此，我國刑法學界大體上存在著四種觀點，即：無身份者成立普通犯罪，而身份者構成無身份者犯罪的教唆犯(50)；或者，身份者構成身份犯的教唆犯，無身份者構成一般犯罪(51)；或者，區分是否利用本人身份，如果身份者利用了本人身份的，身份者成立一般犯罪的教唆犯和身份犯的間接正犯，按照想像競合處理，如果身份者沒有利用本人身份的，無身份者成立一般犯罪，身份者構成一般犯罪的教唆犯(52)；或者，身份者成立身份犯的間接正犯，無身份者成立身份者的從犯。(53)刑法中具有類似規定的往往屬於義務犯，如果貫徹實行行為決定案件性質的立場，那麼就需要考察在上述情形中，對於身份者而言究竟是否存在義務的違反，而義務違反的前提是上述行為是否發生在其義務履行過程中，因此必須考察義務身份的利用與否。在此意義上，區分是否利用本人身份來確定行為性質的觀點是正確的。

注釋: ①參見王發強：《內外勾結的受賄罪共犯是否已被取消》，《人民司法》1998年第9期，第25頁。有關這一爭議的詳細敘述，參見李成：《共同犯罪與身份關係研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第68－76頁。 ②楊興培、何萍：《非特殊身份人員能否構成貪污罪的共犯》，《法學》2001年第12期，第38頁。 ③參見葉高峰主編：《共同犯罪理論及其運用》，河南人民出版社1990年版，第280－281頁。 ④參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社1999年版，第316頁。 ⑤參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第584頁。 ⑥例如非國家工作人員、非身份犯教唆、逼迫國家工作人員貪污、挪用而成為主犯的場合，這時身份犯就成為從犯，但仍然應當根據現行法律構成相應的職務犯罪。參見張軍、姜偉、朗勝、陳興良：《刑法縱橫談》(總則部分)，法律出版社2008年版，第288頁。 ⑦參見莫洪憲、李成：《無身份者與有身份者共同犯罪定性問題再探》，《人民檢察》2005年第5期，第53頁。 ⑧參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第397頁。 ⑨參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社2007年版，第206頁。 ⑩參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第356－357頁。 (11)參見張健：《受賄罪中共同犯罪問題研究》，陳興良主編：《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第141頁。 (12)參見徐立、周銘川：《身份犯共犯之定罪量刑問題新論》，《法學評論》2006年第5期，第22頁。 (13)參見何慶仁：《義務犯研究》，中國人民大學出版社2010年版，第211頁。 (14)參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第302－303頁。 (15)參見謝望原主編：《國家工作人員犯罪認定中疑點難點問題研究》，中國方正出版社2000年版，第47頁。 (16)參見注⑤，第583頁。 (17)這樣的由於立法模式引起的爭議，與台灣地區刑法的有關規定類似。台灣地區刑法修正前第31條第1款規定：因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或者教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。由於該條規定未表明其中共犯是否包括正犯在內，因而學者呼籲須特設規定。2005年修正的規範為：因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但這一規定同樣引起了爭議。類似的爭議也發生在日本學者對於其刑法第65條第1項的規定，該項規定：對於因犯罪人身份而構成的犯罪行為加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯。 (18)參見注⑥，張軍等書，第287頁。 (19)有關討論，參見杜國強：《身份犯研究》，武漢大學出版社2005年版，第58－74頁。 (20)參見林維：《間接正犯研究》，中國政法大學出版社1998年版，第143－144頁。 (21)參見注(20)，第144頁。 (22)參見陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第341－342頁。 (23)德國刑法在第25條「正犯」中規定，數人共同實施犯罪的，均以正犯論處；而日本刑法在第11章「共犯」第60條中規定，兩人以上共同實行犯罪的，都是正犯。 (24)例如可參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第815頁。 (25)參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第284頁。 (26)參見林亞剛：《共同正犯相關問題研究》，《法律科學》2000年第2期，第94頁。 (27)［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏澤，中國人民大學出版社2008年版，第373頁。 (28)參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第326頁。 (29)在所謂實質的理解上，筆者的主張與山口厚等日本學者通過實質地理解「共同惹起」，而將共謀共同正犯包括在共同正犯之內的做法不同。山口教授的理解，參見注(28)，第326頁。 (30)參見杜國強：《身份犯研究》，武漢大學出版社2005年版，第213頁。 (31)參見注(13)，第206頁。 (32)強姦罪並不總是復行為犯，因為在利用女性昏醉而乘勢強姦的場合，行為人僅僅實施了未經同意的性交行為，但並未實施手段行為。 (33)當然，對於部分實施了所謂「實行行為」而成立強姦罪之幫助犯的女性而言，如何確定其責任是值得探討的問題。或者認為雖然實行了暴力等手段行為，但較之於作為核心的實行行為即姦淫行為的實行犯而言，作為從犯處理並無不當；或者認為儘管有失公允，但不得不按照通常的理解將幫助犯作為從犯處理，因而必須按照刑法第27條第2款予以從寬處理；或者，必須從探討幫助犯能否成立主犯著手，公允地解決其刑事責任。關於幫助犯可能成立主犯的觀念，參見林文肯等：《共同犯罪理論與司法實踐》，中國政法大學出版社1987年版，第54頁。 (34)例如王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2007年版，第519頁。不過與義務犯中的義務不能借用不同，能力犯中的能力可以通過對他人的工具式應用而加以借用和補足，因此不能為直接正犯的無身份者(例如女性)可以成為能力犯(強姦罪)的間接正犯，而不能為直接正犯者的無身份者(例如非國家工作人員)始終無法成立義務犯(受賄罪)的間接正犯，參見注(20)，第143－145頁。 (35)參見注(13)，第208頁。 (36)參見楊興國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第71頁。 (37)參見注(14)，第304頁。 (38)參見注⑤，第584頁。 (39)參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第281頁。 (40)參見趙秉志主編：《刑法總論問題探索》，法律出版社2003年版，第520頁。 (41)也有學者據此認為，在不同身份者共同實施真正身份犯的場合，其主要作用者的身份對於整個行為的定性具有重要作用，只有滿足該種真正身份要求者的行為才能滿足具體身份犯的犯罪構成，因此，全案的性質只能以滿足該真正身份犯的犯罪構成即起主要作用者的身份來確定，而起次要作用者只能構成主要作用者的共犯。參見注(14)，第304頁。 (42)關於部分犯罪共同說，參見張明楷：《部分犯罪共同說之提倡》，《清華大學學報(哲學社會科學版)》2001年第1期，第37－43頁。不過，作者最近變化為提倡行為共同說，認為部分犯罪共同說只是回答了「共同犯罪犯的是什麼罪」這樣沒有實際意義的問題，參見注⑧，第358頁。在筆者看來，雖然行為共同說和部分犯罪共同說在具體案件中的結論通常相同，但後者的邏輯更能夠清楚地說明共同行為人之共犯性的具體所在，並且對於共犯人的共同故意給予了必要的重視，而非抽象地討論行為的共同，因而更為可取。 (43)本文並不討論親手犯問題，感興趣者請參見注(20)，第123－147頁。 (44)具體爭議觀點及其評述，參見閻二鵬：《共犯與身份》，中國檢察出版社2007年版，第200－205頁。 (45)參見注(14)，第303頁。不過仍然需要說明的是，為什麼妻子分擔了部分實行行為，卻不得不作為幫助犯加以對待？另外，在成立間接正犯的場合，又是否存在幫助犯的成立餘地？ (46)參見李成：《共同犯罪與身份關係研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第118頁。 (47)包括承諾謀取利益的行為，雖然可以通過非身份者的他人代為轉達，但實際上僅僅是承諾的方式問題，仍然應當認為是身份者自己實施的實行行為。 (48)參見注(13)，第192頁。 (49)以貪污罪為例，身份者利用自身管理公共財物的便利條件，放鬆對公共財物的管理，教唆無身份者乘機盜竊身份者所管理的公共財物，表面上，身份者雖然並沒有實施盜竊行為，但在義務違反的角度，其放鬆管理的不作為仍然構成實行行為；同樣，在身份者利用職務便利，教唆無身份者虛報發票騙取公共財物的場合，雖然身份者沒有實施虛報行為，但其隱瞞真相騙領公款的義務違反行為仍然成立實行行為。 (50)參見馬克昌：《共同犯罪與身份》，《法學研究》1986年第5期，第26頁。 (51)參見吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第167頁。 (52)參見注⑩，第361－363頁。 (53)參見陰建峰、周加海主編：《共同犯罪適用中疑難問題研究》，吉林人民出版社2000年版，第60頁。 【參考文獻】 [1]陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版。 [2]［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版。 [3]張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版。 [4]杜國強：《身份犯研究》，武漢大學出版社2005年版。 [5]［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版。 [6]閻二鵬：《共犯與身份》，中國檢察出版社2007年版。 [7]李成：《共同犯罪與身份關係研究》，中國人民公安大學出版社2007年版。 [8]何慶仁：《義務犯研究》，中國人民大學出版社2010年版。