以借為名受賄行為的認定

張某擔任某局局長期間，設備供應商李某為及時回款和在以後的業務承接方面得到關照，多次贈送現金給張某，其中2010年下半年李某約張某吃飯，吃飯的時候，張某的朋友王某打電話找張某借錢放高利貸，吃完飯後，李某詢問張某是否需要用錢，張某告訴李某有人向自己借錢，便向李某借款20萬元，並且出具欠條給李某，欠條內容僅為「今借 李某人民幣20萬元」，無具體的還款日期。張某隨後將從李某借的20萬元交給王某放高利貸。從2010至2015年，張某一直未歸還李某的欠款，只是李某向張某歸還10萬元欠款的時候，張某向李某表示還欠李某20萬元。張某借李某20萬元的行為到底屬於正常的借貸關係還是以借為名收受他人賄賂的行為？一、以借為名受賄的概念「以借為名」的受賄顧名思義「借」只是一種名義，其實質仍然是受賄，因此「以借為名」的受賄是指當事人雙方為了逃避法律的制裁，假借民間借貸、借用財物等合法形式來掩蓋受賄的行為。

二、以借為名受賄的認定在受賄罪的認定中，正確把握受賄與借款的此限，對區分罪與對罪、此罪與此罪有重要意義。現實中受賄方往往以需要用錢為名，向有求於己的人「借款」，行賄人為達目的，有時也以出借為名進行行賄，雙方為規避法律，掩蓋其行受賄的實質，甚至在形式上還有欠條收據等書面借款協議。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》對此有相關解釋：國家工作人員利用職務上的便利以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的。應當認定為受賄。筆者結合座談會合紀要認為，具體認定時，正確區分二者的此限應綜合考慮以下幾個方面：即使有也應當查明雙方是否為確保權錢交易的安全和穩定而積極配合規避法律補寫。如果查證是為了躲避法律責任而補寫，更加暴露受賄的主觀意圖，證明其行為屬於「形借實賄」的本質。

第一、是否有書面借款手續。即使有也應當查明雙方是否為確保權錢交易的安全和穩定而積極配合規避法律補寫。如果查證是為了躲避法律責任而補寫，更加暴露受賄的主觀意圖，證明其行為屬於「形借實賄」的本質。第二、有無正當、合理的借款事由及借款的去向。正常的借款，是為了解決家庭急需或商業投資等正當的用途，而以借為名的受賄理由大都是編造或者屬於牽強附會的。一方面需要對其家庭的收支是否平衡情況進行調查，有無必要向別人借款。另一方面借款人關於借款用途的說法是否和實際用途相一致，借款人是否將所借款項用於必須的費用支出，如果答案是否定的則背後極有可能就隱藏著權錢交易。需要注意的是即使其事後確實將這些財物用於公務或急病就醫，也不影響本罪的構成，只能說明其主觀惡性小。因此還需要結合是否有歸還的意思表示及行為、是否有許諾實施為出借方謀利的行為。

第三、借款後是否有歸還的意思表示及歸還的事實、是否有歸還的能力以及未歸還的原因。應當對歸還的情況進行調查，是否已歸還以及有無歸還的事實，如果接受方未有此行為，很可能就有據為己有的意圖。要判斷行為人能否歸還以及有是否歸還的意思，應從以下兩方面考慮：一要考慮借款數額的大小；二要考慮借款期限的長短。借款時間短，借款數額小，借方有能力償還而故意拖延不還，客觀行為上就表現為不打算歸還。因困難借款時間較長，數額較大的，而正在積極籌備款項的，應認定為主觀上打算歸還，而不應認定為受賄。這就需要結合借款時限、借款大小、以及償還能力進行綜合判斷。第四、出借方是否向國家工作人員提出與其職務有關的利益要求。國家工作人員利用職務之便收受了財物就具備受賄的故意，明知對方有求於己而收受「借款」，或者許諾、實施為他人謀取的利益，以權換利，各取所需，就構成受賄罪的為他人謀取利益的要件。還有一種情況，行為人剛開始確實是借款，但隨著雙方的交往的加深，出借方為以後利用該國家工作人員獲得不確定利益，借款方也覺得自己以後能利用職務之便為其謀取利益，理所應當不用再還等，這種情況完全符合受賄罪的構成要件，應當認定為犯罪。

第五、雙方平時關係如何、有無經濟往來以及借款的方式。在商品經濟高速發展的今天，如果沒有較好的關係，或者密切的經濟往來對方是不會輕易給他人借款的。借貸雙方平時交往較少或無交往，如真為借款，雙方就這種借貸有協議，金額、歸還期限、擔保等有明確約定，事後有討債還債的情況。同時還應當注意如所借的款項明確掛在出借人的往來帳上，則不能認定該「借款」是「賄款」；如出借人以工資等虛假方式掛賬掩蓋「借款」實質，則說明出借人一是為了逃避法律的追究，二是並不打算讓借款人歸還借款，當然，有時借款並對出自單位帳務，認定借款的真意還需查明其他間接證據。
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