林來梵、黎沛文：論「防衛型民主」理念下香港政黨行為的規範

　　 【摘要】回歸後的香港，政黨法治化體系一直未臻完備，加之「23條立法」長期未完成，政黨行為的法律規制存在潛在的漏洞。有鑒於此，同時也考慮到香港作為代議政制後發展地區，而且正處於民主轉型期，完全有必要通過積極借鑒民主先行國家的民主發展經驗，建立起一種「防衛型民主」制度，並在此基礎上構建起政黨法治化體系；尤其是在保障結社自由的前提下，有必要建立針對特定政黨之憲制性規範機制，以鞏固自身民主發展的成果，維護《基本法》所確立的其他重要核心價值。與此同時，香港特區在對該機制進行具體設計時，亦應對相關權力之運用進行適當的規限。

　　 【關鍵詞】防衛型民主；自由民主基本秩序；政黨禁止；23條立法

　　 結社自由作為近代立憲主義所確立的憲法基本權利，一方面要求法律應對政黨權利實行有效保障，另一方面亦基於憲法權利自身的界限而容許法律對政黨行為設置明確的權利邊界。在香港，以「香港民主同盟」為代表的本地政黨自上世紀九十年代初正式產生之後，[1]即作為本地重要的政治媒介，持續地參與和推動了香港民主政治的發展。[2]尤其是回歸後，政黨在新的憲制框架下極大地影響了香港政制的發展，並在一系列重大政治事件中起到了相當關鍵的作用。然而，由於現行政黨立法體系並未完備，導致當今香港特區對政黨政治的規範性約束一直落後於本地區政黨政治的發展狀況；而規範層面的缺失，又在很大程度上造成了特區政府在政黨規管方面的功能障礙。時至今日，隨著特區政制的進一步發展，如何完善立法並有效地規制政黨行為，已經成為香港所必須面對的迫切性難題之一。

　　 筆者認為，在有關這個課題中，如何構建起針對特定政黨之憲制性規範機制的問題尤為重要，但恰恰被人們所忽略。其實，如下文所論，鑒於反憲制政黨的活動極易對憲政秩序造成衝擊和破壞，以德國為代表的許多國家均通過專門立法建立起了針對特定政黨之憲制性規範機制。反觀香港，在政黨規制乃至憲制性規範機制的問題上，目前卻仍處於一種困厄境況：一方面，雖然已存在一定層面上的針對特定社團的禁止機制，但由於其專屬性和實效性均存在較大局限，導致針對特定政黨之憲制性規範機制難以通過現有制度得到有效實現；而另一方面，由於2003年「國家安全條例」立法計劃流產之後，國安立法的相關議程至今仍處於擱置狀態，因而短期之內專門針對特定政黨之憲制性規範機制又不太可能通過「基本法23條立法」這一途徑得以建立。

　　 有鑒於此，我們認為有必要另外開闢第三條途徑，即通過借鑒德國等國家「防禦型民主」制的發展經驗，以此指導《基本法》有關條文的解釋與應用，在香港特區建構起一套以「防衛型民主」為基礎的政黨法律規制機制，尤其是藉此建立起針對特定政黨之憲制性規範機制。而即使「基本法23條立法」得以在未來實現，亦可將此機制納入其中。

　　 本文擬主要採用比較分析和規範分析兩種研究方法，在對德國式「防禦型民主制」下反憲制政黨違憲禁止機制的形成和發展進行全面考察的基礎上，分析香港特區現行相關立法的得失，力圖從「防衛型民主」的理念，對香港特區應如何建構針對特定政黨之憲制性規範機制提出嘗試性的分析。

　　 一、「防禦型民主」的緣起

　　 如所周知，現代西方的憲制實踐和理論的發展使得立憲政治發生了重大的推移和變遷，其共同的趨向，主要是由「自由主義之代議制度」逐漸演變成為「政黨國家之民主主義」。[3]深究此種轉變背後的緣由，會發現此乃「自由主義代議制度」迫於政黨政治的現實影響力而不得不作出的一種選擇。尤其在二戰後的德國，由納粹政黨上台執政而導致憲法所保障的基本人權被嚴重踐踏的慘痛教訓直接催生了一種被學者稱為「防禦型民主」（wehrhafte Deomokratie）的新型民主理念。這種「防禦型民主」的興起，使得原先政黨國家堅守價值中立的傳統民主主義得到了明顯的修正，其中最為奪目的動向就是：憲法在保障政黨憲法地位、政黨自由的基礎上破天荒地引入了一種例外機制，此即針對有害於現行憲制秩序之政黨的專門禁止機制。這種針對反憲制政黨的違憲禁止機制在二戰後的西德《基本法》中被首次正式確立，並逐漸為現代立憲政治的主流價值所認可，後來亦影響了很多國家的政黨立法。

　　 當然，這種「防禦型民主」理念的思想源流，可以追溯到二戰之前，德裔美籍學者卡爾·羅文斯坦（Karl Loewenstein）於上世紀30年代在其所發表的論文Militant Democracy and Fundamental Rights, I中提出了反納粹的「戰鬥民主制理論」。鑒於當時納粹主義在多國的迅速蔓延，羅文斯坦認為只有「戰鬥型民主」（Militant Democracy）才能夠抑制反議會及反民主勢力的發展。[4]此後，流亡英國的著名德裔學者Karl Mannheim於1941年在牛津大學以《替我們的時代把脈》（Diagnose unserer Zeit, Diagnosis of Our Time）為題發表演說時正式提出了防禦型民主的觀念，其理論對戰後德國憲政法制的重建影響甚大。[5]

　　 在戰後德國，「防禦型民主」的理念得到了確立，並被界定為：「《基本法》不再對於民主原則採取價值中立的判斷，而認為其內容在憲法、自由與人性尊嚴等價值塑造下，存在一種價值與界限」，[6]國家在推行民主政治的同時亦應建立起控制民主風險的相應機制以保護好其他必要的憲法核心價值，不允許「民主的敵人嘗試以民主的手段顛覆民主制度本身」。[7]在這樣的一種民主制度中，由《基本法》所建立的整個憲法秩序受到了特別保護，國家針對有可能對這一制度持敵對立場之個別個人或組織不是採取中立的態度，而是採取積極捍衛的措施。

　　 作為德國憲法的「基本構成元素」[8]，「防禦型民主」較為廣泛地體現於《基本法》的多個條文之中，比如：作為德國「憲法」根本規範並嚴格保障「人的尊嚴」的第1條；規定公職人員必須依據公法「服務」且不得違反對憲法之「忠誠」的第5條第3款、第33條第4款；規定對違反「憲法秩序」之結社進行限制的第9條第2款；規定若某些基本權利被嚴重濫用於對抗自由民主的基本制度時，聯邦憲法法院可聲明特定基本權利失效的第18條；對有違憲法秩序、自由民主基本制度的立法和個人行為進行制約的第20條第3、4款；規定對違憲政党進行禁止的第21條第2款；等等。

　　 概括而言，德國式「防禦型民主」制度的核心價值是主張尊重人性尊嚴及人的基本價值，強調自由不應賦予自由的敵人，以保障由憲法所確立的「自由民主之基本秩序」以及「德意志聯邦共和國的存在」不受危害。因此，若特定政黨之目的或行為在於妨害或排除「自由民主之基本秩序」，或危害「德意志聯邦共和國的存在」時，即會招致背離自由民主憲政秩序的否定評價，將不被允許在憲法之下繼續存在。[9]

　　 至於「自由民主之基本秩序」，德國學界一般認為它屬於德國憲法基本原則中的「不可改變的原則」[10]，主要由兩大要素構成：其一，國家秩序以人為根本的人本價值觀；人民的基本權利拘束國家立法、行政及司法權。其二，聯邦共和國為民主、社會的聯邦國，具體實踐分權與制衡原則。[11]而根據德國聯邦憲法法院於1952年禁止德國社會主義帝國黨案（the Banning Case of the Socialist Reich Party）的判決，所謂的「自由民主之基本秩序」（the Free Democratic Basic Order），其基本內涵包括了尊重《基本法》所具體載明的人的權利，特別是尊重個體生命和人格自由發展的權利，人民主權等多項要素。[12]而「德意志聯邦共和國的存在」則是指，德意志聯邦共和國的持續存在，包括政治上的獨立自主、領土的完整、國家安全不受威脅等。任何政黨，如被判定存在危害「德意志聯邦共和國的存在」之實質性目的或行為，即屬違憲。[13]

　　 總之，德國的這種「防禦型民主」是在特殊的歷史背景下誕生的。它既是在反思了魏瑪憲法時期德國民主政治之經驗教訓的基礎上形成的，當然也是基於戰後東西德之間的政治對立而產生的一種制度。這種制度具有特殊性，在西方自由民主國家中也曾經受到一些批評，而且在長期的實踐中，也貫徹得越來越審慎。[14]但是，對於後起之民主國家或民主社會的民主發展，具有很重要的借鏡意義。而事實上，德國式「防禦型民主」在後來也為世界上很多國家的政黨立法所吸收和發展；儘管這些國家所建立的「防禦型民主」制度均不盡相同，但基本都包含了針對反憲制政黨的專門規範機制。[15]

　　 二、「防禦型民主」在政黨法治化中的實踐：一個比較考察

　　 應該承認，在現代國家，政黨已然成為民主國家職能組織不可或缺的一部分，為此，通過專門立法對政黨採取限制或禁止措施，並非沒有侵害結社自由之嫌，且對於人民政治參與權以及以政黨政治為基礎的議會制也可能具有一定風險，乃被認為屬於「不能輕予同意之事」[16]。然而，當年德國納粹政黨上台執政的慘痛教訓卻時刻提醒人們，極端主義政黨的存在，乃是使民主政體從其內部崩壞的最大隱患。[17]有鑒於此，以戰後西德為代表，不少國家為防止民主政制反受極端主義政黨之侵害，都在發展「防禦型民主」的基礎上建立起一種針對特定政黨之憲制性規範機制，即反憲制政黨違憲禁止機制。這種反憲制政黨違憲禁止機制的基本立場認為：「任何違反自由民主基本秩序者均應視為憲法的『敵人』（Feinde）」[18]；因而，違反憲法所規定之基本原則的政黨也被評價為敵視憲法的政黨，必須通過某種憲法機制予以禁止並取締。

　　 值得注意的是，現代國家基於「防禦型民主」主義所建立的針對反憲制政黨的違憲禁止機制是完全不同於「法律敵視政黨時期」的政黨禁止機制的。所謂「法律敵視政黨時期」是法政學者在分析政黨法律地位嬗變過程後所提出的一個概念，指的是在政黨法律地位變遷過程中，任何政黨均曾處於被公權力敵視和壓制，即作為一種為法律所否定的政治現象而存在的那個階段。這種經典劃分理論的提出者是德國學者杜禮培（Heinrich Triepel）教授，他認為，在各國憲制發展史上，政黨法律地位作為政黨在國法秩序中的表現形態一般主要經歷了四個階段的變遷，依次分別為：法律敵視（Bekampfung）政黨階段；法律忽視（Ignorierung）政黨階段；政黨獲法律承認及法制化（Anerkennung and Legaliserung）階段；政黨被納入憲法（Verfassungsmabige Inkorporatior）階段。[19]而本文所討論的「防衛型民主」理念下針對特定政黨之憲制性規範機制，正是現代國家進入「政黨被納入憲法」時期後，為防止政黨侵害憲法所確立的「自由民主之基本秩序」而建立起來的針對違憲政党進行禁止、制裁的一整套機制，與法律敵視政黨階段的情形不同，儘管同樣都存在公權力通過專門的法律措施對政党進行禁止，但二者之間判然有別，其根本不同就在於，「法律敵視政黨」階段與「政黨被納入憲法」階段的「政黨禁止」機制所分別對應的政黨規制理念是迥然不同的：前者對政黨制本身採取的是一種消極主義，基本立場為全面否定政黨；而後者則對政黨制本身採取一種積極主義，所反映的是公權力承認政黨的立場，反憲制政黨的規制及禁止只是法律機制上的一種例外。[20]

　　 戰後德國式的反憲制政黨禁止機制主要表現為，國家通過專門立法對政黨的目的及行為施加必要的規制，以防止由憲法所確立的自由民主憲政秩序以及國家安全受到政黨的危害，確保國家能夠在必要時採取法定措施判決禁止違憲政黨的存在。根據德國《基本法》第21條第2款的規定，企圖損害或廢除自由民主之基本秩序或企圖危及德意志聯邦共和國的存在的政黨均屬違憲，不受德國法律的保護，國家可以在特定情況下宣布政黨違憲並取締之。

　　 通過比較分析可知，德國關於政黨違憲的認定與義大利、法國、瑞士等許多國家存在明顯的不同，其違憲認定「不需要扣牢於具體違法事實，而以『趨向』為足」。[21]換言之，基於政黨違憲後果的嚴重性以及政黨違憲制止的時效性，德國式的特定政黨禁止機制對政黨違憲所採取的是一種預防主義的態度，充分顯示了其「防禦型」的性格。因此，只要政黨的目的或其行為有損害或廢除自由、民主之基本秩序或意圖危害德意志聯邦共和國之存在的意圖，則可認定其違憲。至於裁決政黨是否真實地「構成違憲」的權力，《基本法》則將其交由德國聯邦憲法法院行使，而具體的審理程序，在《基本法》、《政黨法》以及《聯邦憲法法院法》等一系列體系化的法規範中得到了較為詳細規定。

　　 隨著現代政黨國家民主主義的發展及民主法治的要求，德國所建立的這種針對特定政黨之憲制性規範機製為越來越多的國家和地區的憲法所效仿，如土耳其、韓國、俄羅斯以及我國台灣地區等三十多個國家和地區均引進該項制度。[22]以韓國和俄羅斯為例，兩國憲法均針對反憲制政黨設置了專門制約條款（韓國《憲法》第8條第4款；俄羅斯《憲法》第13條第5款）。

　　 三、針對特定政党進行憲制性規範的制度與實務

　　 作為現代立憲政治的一種新型制度，針對特定政黨之憲制性規範機制的實踐所欲維護的價值要素，主要包含了憲法所保障的「基本人權」，「民主自由基本秩序」，「國家安全」，「民主原則」，等等。其適用前提，可以被概括為，「政黨因追求違憲之目的而存在予以解散之可能性」。[23]下文將主要以德國為例，從「制度」和「實務」兩個方面，對該種機制的具體實踐情況展開分析和考察。

　　 （一）制度分析

　　 在德國現行機制下，最終被統一宣告為違憲的直接對象，並不是某個政黨的某次活動或該黨的某個黨員的某個具體行為，而是政黨本身。[24]通常而言，政黨違憲的認定，必須同時具備實質和形式兩個方面的要件：

　　 第一，政黨違憲認定的實質要件。所謂政黨違憲認定的實質要件，主要可以分為「目的違憲」和「行為違憲」兩大方面。政黨無論在哪一方面存在違憲，均可招致對其整體性的否定評價。

　　 首先，政黨的目的違憲。政黨的目的違憲是指政黨的綱領、政治主張、政黨目標等與民主憲政體制不符。由於政黨在現代國家所建立的民主政制中佔據重要地位，違反憲法的政黨目的一旦得到實施的話，就極有可能會直接導致民主政制本身的徹底崩壞。因此，政黨之目的是否符合憲法，便當然地成為了政黨違憲認定的主要審查內容。需要指出的是，政黨之目的須是當前已經存在的。至於如何對特定政黨的政黨目的之具體內容進行判斷，可以引用德國聯邦憲法法院的一段關於說明何謂政黨目的的判決（BVerfGE5,85/144）作為判斷依據——政黨之目的一般可以從政黨的黨綱、聲明、宣傳材料或政黨領導幹部出版物當中得知；當然，也可以從政黨已達成的秘密目的，以及政黨所作出的在事實上使原本在書面意義上的政黨目的發生變更並在法之意義上具有重要性的觀點中推斷出來。[25]

　　 其次，政黨的行為違憲。在很大程度上，政黨行為是政黨目的的具體化。政黨的行為違憲，是指政黨的行為侵害到「自由民主之憲政秩序」或者危及「國家的存在」，其既包括政黨本身的行為違憲，也包括政黨黨員的行為違憲。其中，「政黨本身的行為」是指，政黨基於其自身的意思表示，而將此一意思表達於外部的行為；而「黨員的行為」則是指，由該黨黨員作出的在「客觀上敵對憲法之行為」，至於是否僅出於「黨員主觀上之意志則不論，只要該行為必可歸諸於其所屬政黨所為之意思表示即可」。[26]一般來說，針對政黨行為的違憲審查主要可以分為兩大部分內容，分別是針對政黨內部行為的審查和針對政黨外部活動的審查。前者以私法自治與國家民主理念為原則對政黨內部行為進行司法上的考量；後者則以自由民主國家的憲政秩序為標準對政黨外部活動進行司法審查，看其活動是否構成違憲，及是否取締這一組織。[27]

　　 第二，政黨違憲認定的形式要件。現代民主國家，為防止政府濫用公權力任意禁止政黨、侵害公民結社自由，一般均會嚴格規定，政黨之禁止必須以政黨違憲為前提；至於政黨是否構成違憲，則由獨立的憲法機關（如德國的聯邦憲法法院）依據法律所規定違憲審查程序作出公正裁決。政黨違憲的認定，必須要符合上述形式要件才能成立。在德國，《聯邦憲法法院法》（Federal Constitutional Court Act）第42至47條就明文規定了對政党進行違憲審查及禁止的法定程序。而涉及政黨禁止法定程序問題的論述，則要引申出政黨禁止機制制度分析的另一個重要的命題——現代國家政黨禁止機製為政黨保留的一項特殊權利：政黨特權。

　　 相較於一般社團的禁止由行政機關作出決定即可，現代民主國家的憲法普遍性地為政黨保留了一種「特殊權利」（Party Privilege）：對政黨違憲禁止須適用更為嚴格的法律程序，即政黨是否因違憲而受禁止之決定權，應為聯邦憲法法院所獨立擁有。[28]換言之，憲法法院對判定政黨適憲性的權力具有獨佔性，針對政黨所實施的違憲禁止命令必須由憲法法院作出裁決，否則無效。[29]對於政黨而言，此即憲制上的一種「特權」。這種「政黨特權」作為專項原則被確立後，一國憲法當中反映這項原則的具體條文稱為政黨的「特權條款」。參照德國《基本法》第21條第2款的規定，政黨禁止之前提要件就要比第9條第2款中所規定的對「違反刑法、憲法秩序或違反民族諒解原則」的一般社團的禁止嚴格得多，而且宣布政黨違憲的權力亦被排他性地授予了聯邦憲法法院。因此，在憲法法院依照法定程序裁定政黨違憲之前，任何公私主體不得以違憲作為理由，干預政黨的正常存續。[30]

　　 通常而言，如憲法法院依據法定程序裁定某個政黨構成違憲，一般會導致系列法律效果的產生，比如政黨因違憲而遭取締、擁有被取締政黨黨籍的聯邦議會議員自動喪失其席位、政黨財產被沒收以及可能導致的特定刑事法律效果的產生等。[31]

　　 （二）實務考察

　　 歷史上，德國曾有過兩次著名的政黨違憲禁止案例，分別是1952 宣布極右的德國社會主義帝國黨（SRP）違憲（BVerfGE 2, 1.）和1956年宣布極左的德國共產黨（KPD）違憲（BVerfGE 5, 85.）。[32]有論者評價，這兩次判決把《基本法》第21條所規定之極抽象的違憲構成要件——「侵害自由民主之基本秩序」與「危害國家之存立」，作了相當程度的具體化，籍此也使得「防範未然」的特別黨禁得到社會的認同，此後政黨政治亦日趨穩健溫和。[33]

　　 在KPD違憲禁止案之後，德國較近的政黨違憲案件中有兩起都是針對在德國具有極右翼政黨色彩的國家民主黨（the NationalDemocratic Party of Germany ）的。較早的一次發生在2001年年初，當時德國政府、聯邦議院及聯邦參議院入稟聯邦憲法法院，申請對NPD進行違憲取締，但該申請最終因程序失當等問題而被拒。[34]而最近的一次發生在2012年年末，德國16個州的州長聯名入稟聯邦憲法法院提出針對NPD的違憲禁止申請，目前案件的審訊仍在進行中。[35]

　　 而在其他的大多數國家，除土耳其和馬其頓等少數極端例子以外，自建立政黨禁止機制以來就少有真正禁止過政黨。[36]舉韓國為例，根據學者的統計，韓國憲法法院自成立之後的二十年來已裁決憲法訴願案達15580件，其中6646件被預審庭駁回，6944件被大合議庭決定駁回或不予受理，其餘1990件均有具體的決定結果，獲得具體結果的案件比例超過13%。[37]但是，該憲法法院至今還未曾審理過一起政黨違憲案件。

　　 應該說，實踐中的反憲制政黨違憲禁止機制在大多數情況下都是備而不用的。而且隨著民主政治的發展，現代民主國家的法律——尤其是在法律實務當中——對結社自由所呈現出的全方位保障趨勢已越來越明顯。[38]因此，建基於「防禦型民主」上的反憲制政黨違憲禁止機制正經歷從不寬容激進政治勢力到與之相對共存的微妙轉變。[39]著眼未來，筆者同意國家在政黨違憲禁止實務環節應適當地堅守被動的防禦立場，在作政黨違憲判決時應更注重「價值性之考量」，即立足於「以人為中心之一國基本價值秩序的考量」[40]。

　　 四、「防衛型民主」之於香港特區的必要性及其規範依據

　　 如前所述，本文所提出的「防衛型民主」，不是德國式「防禦型民主」的直接翻版，而是立足於香港《基本法》的主體性立場，並從香港的具體情況出發，借鑒德國式「防禦型民主」的精髓，而形成的一種構想。相較於德國式的「防禦型民主」模式而言，它雖具有防衛意識和防衛能力，但相對更加溫和、更加包容，更加強調其制度的實施須以憲法權利的有效保障作為基本前提。其最主要目的是，在民主政治中，保護由《基本法》所確立的整體憲制秩序，以及《基本法》上所蘊含的幾種極為重要的、複合型的核心價值，其中包括法治、香港居民的基本權利保障、香港社會的繁榮穩定、香港資本主義制度的長期不可變更性、對中國主體政治制度以及國家利益的尊重等，當然也包括要保護民主本身。

　　 需要說明的是，之所以主要以德國作為考察對象，並不僅僅是因為德國和香港恰好都各自擁有一部被稱之為「基本法」的憲法性文件，而是主要考慮到兩部《基本法》所處客觀的社會政治環境的近似性。首先，二者都產生於特殊的歷史背景。在這種憲法性文件被制定之前，德國的「魏瑪時期」和中國的「文革期間」都經歷過「憲法」被人為地通過「憲法」自身所確立的民主機制架空和踐踏的窘況；在它們被制定時，兩國都正好面臨急需解決內部統一的歷史課題，因而它們都被不同程度地賦予了完成國家統一的使命。其次，二者所適用的客觀環境均存在著複雜的政治現實。無論是統一後的德國，抑或是回歸後的我國香港特區，都是意識形態尖銳對立的前沿陣地；尤其是香港，迄今仍是複雜政治勢力的集中交匯處。因此，德國《基本法》和香港特區《基本法》都天然地帶有對民主採取自我防衛的價值立場。所不同的是，在該問題上，前者表現得更為激烈、強硬，而後者則採取相對溫和、包容的立場。

　　 應該說，香港特區因應自身情況適時地發展「防衛型民主」，不僅是本地區民主政治合理髮展的實際需要，而且也合乎《基本法》自身的規範要求。

　　 （一）香港特區發展「防衛型民主」的必要性

　　 如所周知，民主政治是人類政治文明的重大成就，也是極為重要的價值目標，但一個成熟的現代社會，除了民主，還存在其他同樣重要的核心價值。香港作為一個高度多元複雜的開放型社會，更是如此，因而「一國兩制」本身便內在地要求「防衛型民主」。首先，「兩制」在「一國」之內的並存構造，是一種特殊的政治形態，難免具有內在的緊張關係，客觀上就要求彼此尊重，彼此保護好自己。加之，香港是一個曾經蒙受一百多年外國殖民統治的社會，由於種種原因，香港社會在精神上的去殖民化以及文化身份的重建迄今仍未徹底完成，後殖民主義意識的覺醒程度相對較低。因此，對香港來說，通過構建本地區的「防衛型民主」制度來達致形成一個「一國兩制」下香港特區憲政秩序的自我防衛機制，以保障《基本法》所蘊含的核心價值，就顯得十分必要。

　　 此外，從歷史的角度考察，香港自開埠至今從來都是中西方各種力量雜處、暗躍、交鋒的地方，這些不同的力量在中國近代以降的歷次重大變革當中都扮演了重要角色。早在1842年，《中國之友》主編叔未士（John LewisShuck）就曾於該報撰文中指出，香港在各方勢力的影響下遲早會「徹底改變或顛覆中國的現狀」；而在經歷一個多世紀後，香港依然是有可能構成「根本改變或顛覆中國的現狀」的一個重要因素。[41]自香港進入回歸的歷史進程，為免香港在回歸後成為外部勢力顛覆國家政權的「橋頭堡」，香港基本法起草委員會在起草《基本法》時就已經在相關條文中融入了保障「國家安全」的規範性元素。其中，考慮到政黨在民主政治中的特殊地位，以及香港針對政黨的規制性立法一直處於整體性的相對滯後的實際情況，草委會更是在《基本法》中專門設置了針對包括政黨在內的「政治性組織及團體」的國安條款（第23條），使《基本法》對本地區政黨的行為展現為積極干預的態度立場。

　　 可以說，第23條作為《基本法》所確立的「國家安全條款」，直接體現了《基本法》內部所蘊含的民主防衛性。而其所謂的「應自行立法」，除了是對香港特區的一項立法授權之外，更是《基本法》附加給香港特區的一項維護「國家安全」的「憲政責任」。[42]不過，由於該條文「本身還不是可由政府或法院直接執行的、設定具體刑事罪的條文，它只是對特區作出明示，要求它制定具體的法規」，[43]因此特區政府有責任依據該條規定製定保障國家安全的具體法例。而事實上，特區政府曾於2002年一度試圖履行這一憲政責任，擬定出了《國家安全（立法條文）條例草案》，並準備交付立法會進行表決。然而，在社會各界的反對聲中該次立法活動最終於2003年7月宣告流產，並被無限期擱置，成為了「香港立法史上的最大敗筆」。[44]此後，「23條立法」在香港成為一個異常敏感的議題，很少在香港被人提及，相信特區政府在短期內重提立法的可能性亦非常之小。

　　 「23條立法」的尚付闕如，不得不說是香港特區政黨規管制度的一大缺口。由於國安立法的缺位，不能排除外國政治勢力輕易地通過香港的政黨對特區進行政治滲透，以致國家安全和特區政治穩定都存在較大的隱患，《基本法》上諸種核心價值亦難以得到有效保障。以香港近期所發生的「佔領中環」事件為例，其背後所牽扯出來的獻金事件以及外部勢力直接策劃、干預等問題，就是「23條立法」缺位所導致的系列消極影響的最好說明。

　　 鑒於上述情況的存在，筆者認為，既然「23條立法」在短期內難以實現，而目前香港本地政黨政治的規管問題又是如此具有迫切性，下一步特區政府更應另闢蹊徑，通過確立起針對特定政黨之憲制性規範機制，以達致有效緩解香港特區政黨規管的制度供給缺失問題。而如前所述，以德國為代表的反憲制政黨禁止機制是以現行政制中所確立的「防禦型民主」為基礎的，與此相應，為提供建構針對特定政黨之憲制性規範機制的制度基礎，香港特區也需要儘快發展出適合於自身的一種憲政理念，此即前文述及的「防衛型民主」。質言之，香港特區在未來民主政制的發展過程中，完全有必要通過借鑒德國式的「防禦型民主」模式，發展出一種適合於自身的「防衛型民主」制度，並在此基礎上構建起專門針對特定政黨之憲制性規範機制，以保護由《基本法》所確立的憲制秩序以及《基本法》上所蘊含的重要的核心價值。

　　 （二）香港特區發展「防衛型民主」的規範依據

　　 香港有必要發展「防衛型民主」，也是具有憲制性規範依據的。《基本法》作為香港特區具有最高規範效力的憲法性文件，其中即已然存在了若干相關的規範依據。誠然，與德國的《基本法》有所不同的是，香港《基本法》並未將「防衛型民主」加以明確規定，但它的一些條款則直接或間接地體現了「防衛型民主」的理念。可以說，《基本法》的這些規定，在某種程度上與德國《基本法》「透過不同的路徑來達到自我維持的目的」[45]，具有法規範意義上的一致性。下面，將對香港《基本法》中體現自我防衛理念的相關條款進行列舉分析：

　　 1. 對「國家安全」的維護以及對特定政治性組織或團體的禁止。第23條就是《基本法》基於「國家安全」及香港地區政治穩定的需要而設立的防衛性條款，可以從兩個方面進行理解：首先，其所捍衛的是由《基本法》第1條所確立的香港對於國家的不可分離原則，任何意圖分裂香港、危害「中華人民共和國之存在」的活動，均屬於被禁止的範疇；其次，為維護「國家安全」和「一國兩制」下香港特區的政治穩定，該條文亦力圖禁止外國的政治性組織或團體在香港特區進行政治活動以及香港特區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。現行《社團條例》有關「禁止違法社團」的規定，其實已構築了香港特區特定政黨禁止機制的初步機制，為此也在一定程度上契合或曰體現了第23條的立法精神，但該制度以及相關的配套機制則無疑有待於進一步的完善。

　　 2. 對香港特區主要公職人員任職的身份要求。根據第44、61、71、90、101條的規定，香港特區主要公職人員，只能由「在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任」；此外，特區政府聘請之外籍人士只能以個人身份受聘，且須對香港特別行政區政府負責。應該說，《基本法》上述規定所體現的是主權國家對其政府主要公職人員任職之身份要求的一般原則，其目的在於維護國家主權及保障「港人治港」基本方針的落實。

　　 3. 關於行政長官的產生程序的專門規定。根據第45條的規定，《基本法》在確保行政長官的產生符合民主原則（最終由「普選產生」）的同時，亦為行政長官的產生程序設置了「由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名」的提名機制。該機制的設置意義在於，兼顧選舉程序符合民主原則的同時，也確保了普選後的行政長官能由「愛港愛國」人士出任，是《基本法》為香港特區民主政治裝置的一種「安全閥」。[46]

　　 4. 對公職人員忠誠義務的要求。根據第47條、第99條第2項、第104條的規定，包括行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員、一般公務員等全體公職人員都必須「盡忠職守」，竭盡其忠誠義務服務香港特區。所謂「盡忠職守」，根據第104條關於主要公職人員就職宣誓的規定可知，指的是擁護《基本法》和效忠於香港特別行政區本身。作為《基本法》對公職人員忠誠義務的基本要求，上述規定不僅具有形式效力，也應具有實質效力。

　　 5. 對《基本法》的修改所採取的自我防衛立場。根據第159條第4項的規定，《基本法》的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。從規範法學的立場分析，第159條的這項內容，可理解為香港《基本法》的一種「根本規範」[47]，它確立了一種可以保障其自身具有更優規範效力的自我防衛機制。另一方面，又可以將該條文稱為《基本法》中的「不可變更條款」。根據該項規定，「中華人民共和國對香港既定的基本方針政策」，構成了香港《基本法》修改的明示性界限，除非前者自身變更，後者不成為修改的對象。而這裡所謂的「中華人民共和國對香港既定的基本方針政策」，依據《基本法》「序言」及《中英關於香港問題的聯合聲明》（第3條）相關內容，應該是指「一個國家，兩種制度」、「港人治港」、「高度自治」的基本方針政策。對《基本法》作出的任何修改，如與上述基本方針政策相抵觸的，當屬無效。

　　 綜上所述，在香港特區發展「防衛型民主」不僅十分必要，而且具有充分的憲法性規範依據。基於這樣的基礎，有關如何在香港特區構建針對特定政黨之憲制性規範機制的討論，將得以合理地展開。

　　 五、香港特區應構建針對政黨的憲制性規範機制

　　 針對特定政黨構建起相對完善的憲制性規範機制，不惟是「防衛型民主」的題中應有之義，也是其最為重要的、最為嚴格的一種自我實現手段。可以說，「防衛型民主」是針對特定政黨之憲制性規範機制的制度基礎，而針對特定政黨之憲制性規範機制則是「防衛型民主」的一種實踐機制，二者互為依存。如前所述，通過全面考察香港現行法例可以發現，目前香港特區其實已初步建立了一個針對特定社團的禁止機制，其基本架構主要由《基本法》、《社團條例》、《公安條例》等法例的部分條文加以規定的。

　　 依據香港現行的《社團條例》第2(1)條的解釋，「社團」應當涵括「政治性團體」在內，所謂「政治性團體」（Political Body）又是指政黨或宣稱是政黨的組織（同時亦涵括主要功能或宗旨是為參加選舉的候選人宣傳或作準備的組織）。這也就是說，在法律層面，香港的所有政黨（除依《公司條例》註冊成立的以外）都屬於政治性團體的範疇；《社團條例》所確立的特定社團禁止機制在一定程度上已經包括了「對特定政黨的禁止」在內。因此，就討論「政黨規制」的層面而論，我們姑且可以將現行之特定社團禁止機制看作一種「不典型的政黨禁止機制」來加以考察和分析。下文將以制度分析為視角，對該項禁止機製作概要性的梳理和論述：

　　 1. 現行特定社團禁止機制所維護的核心價值。香港現行特定社團禁止機制的架構主要是由《社團條例》等法例的相關條文構築起來的。通過規範分析可知，該機制所欲維護的核心價值包括：「國家安全」、「公共安全」以及「他人的權利和自由」等。換言之，任何社團的存在或運行如侵害到上述核心價值即屬違法，將面臨被依法禁止。根據《社團條例》第2(4)條的規定，現行機制對「公共安全」及「他人的權利和自由」所採用的釋義與《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定所作的釋義相同；而所謂「國家安全」，依據法定解釋，是指保衛中華人民共和國的領土完整及獨立自主。

　　 2. 特定社團禁止的實質要件。在《社團條例》及《公安條例》所設立的現行機制下，社團禁止的前提是，社團的存續、組織、行為違反了法律的有關規定。首先，社團（包括社團的分支機構，下文同）的運作或繼續運作侵害了「國家安全」、「公共安全」或「他人的權利和自由」等核心價值；其次，社團與外國政治性組織或台灣政治性組織之間存在「聯繫」（《社團條例》第2(1)條）；再次，社團的內部組織軍事化，或成立任何半軍事組織（《公安條例》第5(1)(a)、(b)條）；又次，社團在實際上已經「停止存在」（《社團條例》第13(1)、(2)條）。

　　 3. 特定社團禁止的程序要件。根據《社團條例》第8條的規定，現行機制將社團禁止的決定權賦予了行政機關；並且，社團禁止的命令一經在憲報刊登，即行生效（如該項命令有指明的生效日期，則在該指明日期生效）。社團事務主任對社團禁止具有提請建議的權力，如合理地相信某個社團存在法定的禁止事由，可建議保安局局長作出命令，禁止該社團運作或繼續運作；保安局局長在接獲社團事務主任的建議後，可依法定程序酌情處理。

　　 4. 特定社團被禁止所產生的法律效果。依據《社團條例》第5F、14A、25條的有關規定，社團禁止命令一經生效，即會導致系列法律效果的產生：首先，被禁止的社團必須停止運作並解散；其次，特定情形下，社團幹事在社團被禁止之後的5年內不得成為其他社團的幹事；再次，現行機制將被禁止的社團定義為「非法社團」，並就此規定了相應罰則，因此在特定情形下社團禁止會引起相應的刑事法律效果。

　　 5. 相關的救濟機制。目前，針對社團禁止的救濟機制採取行政複議的救濟模式。根據《社團條例》第8(7)條的規定，被禁止的社團如認為受屈，其幹事或成員可在該命令生效後30天內，就該命令的作出向行政長官會同行政會議上訴，而行政長官會同行政會議可確認、更改或撤銷該項命令。

　　 通過上文所展開的較為全面的制度性梳理和分析，香港特區現行之特定社團禁止機制的基本輪廓已經得到了比較清晰的呈現。應該說，儘管現行機制尚不完善，但已是初具規模；而且，從其運行狀況來看，在某程度上也是與特區政制相適應的。然而，不得不承認的是，就政黨規制的層面而論，該機制仍然存在著諸多的缺失。未來，香港特區在構建本地區針對特定政黨之憲制性規範機制時，除了應積極繼承現行機制的合理做法之外，還必須要積極借鑒德國所確立的建基於「防禦型民主」理念上的反憲制政黨禁止機制，通過有針對性的立法對現行機制存在的缺失加以完善和克服。其中，需要重點注意的有以下五項內容：

　　 第一，現行機制的適用效力不具有普遍性，未來構建的針對特定政黨之憲制性規範機制應對此加以糾正。從實踐層面觀察，香港特區現行政黨註冊制度存在一定程度的隨意性：政黨可以自行選擇依據《社團條例》或《公司條例》註冊為非政治性的社團或公司。在現實中，許多政黨也正是為了「規避」《社團條例》的規管，更願意選擇註冊成為私法人性質的公司。[48]這導致了一個嚴重的後果，就是政府無法依據《社團條例》對所有政党進行統一有效的管理。事實上，由於作為私法人的公司與政黨實際上存在重大差別，《公司條例》不大可能有效地全面規範這些「公司」，因而，這些政治性公司的很多實質性「政黨行為」都得不到應有規制。現行社團禁止機制的適用效力，亦受到了相當程度的削弱。有鑒於此，香港特區在下一步構建針對特定政黨之憲制性規範機制時，應從「防衛型民主」的理念出發，考慮通過強制性立法，將包括上述政治性公司在內所有本地政黨統一納入到《社團條例》的規管範圍內，以便使新的專門針對特定政黨之憲制性規範機制能夠比現行機制具有更為普遍的適用效力。

　　 第二，如上文所述，基於政黨違憲後果的嚴重性以及政黨違憲制止的時效性，體現「防禦型民主」理念的德國式政黨禁止機制對政黨違憲所採取的是一種預防主義的態度。而香港特區現行之針對特定社團的禁止機制所採取的則只是一種追懲主義立場，即，只有確認特定社團存在法定禁止事由後，社團事務主任方可啟動社團禁止機制追究該社團的違法責任。這與政黨違憲禁止須具備的時效性不相適應。有鑒於此，在香港未來所構建的針對特定政黨之憲制性規範機制，應從追懲主義轉換為預防主義，這也是「防衛型民主」的內在要求。當然，這同時也是由於現代民主社會對政黨與一般社團的功能定位差別甚大，政黨在某些情況下甚至起到「憲法機關」的作用[49]，對政府公權力具備不容小覷的影響力。因此，政黨禁止與社團禁止不同，需要採取的應該是一種預防主義的立場。申言之，在預防主義的立場底下，只要政黨的目的及行為表現出反憲制的意圖，政黨制約機制即可被啟動，對其進行規制。這所反映的，也就是前文所論述的現代民主制度對反憲制政黨所展現的自我防衛姿態。為此，香港特區未來構建的針對特定政黨之憲制性規範機制應當對反憲制政黨採取預防主義的立場，力圖使反憲制政黨在萌芽階段便得到有效的制裁。

　　 第三，在德國，反憲制政黨禁止僅是「防禦型民主」的其中一個實踐機制，對於整個「防禦型民主」制度的構建來說，仍需要相關立法針對政黨的系統化規範作為配套。而香港特區的政黨立法目前正處於相對欠缺的狀態，尤其是政黨規制性立法的粗疏更是進一步導致了現行社團禁止機制的執行力被嚴重削弱。事實上，在政黨規制立法不足的情況下，特區政府根本無法透過現行機制達致有效規管政黨的目的。以政黨財務監管為例，由於香港特區目前並沒有建立起一套行之有效的政黨財務監管制度，政黨的財務收支不但無需完全公開，而且政黨在很大程度上甚至可以不受限制地收受政治捐獻。香港近年頻發的政治獻金醜聞，如媒體所報道的「黎智英政治獻金事件」、「民主黨派收受外國組織政治資助事件」，都從一個側面暴露了政府監管在該領域的缺位。[50]在這種情況下，香港政黨很容易被一些財力宏大的金主操控為謀取私人政治利益的工具；更有甚者，政黨或與境外勢力達成金錢政治的交易，則難以排除其可能損害香港特區和國家之利益的結果。因此，為使未來構建的針對特定政黨之憲制性規範機制能夠有效克服當前由於政黨規制立法不足而導致現行特定社團禁止機制執行力受局限的困境，香港特區應加快政黨立法的進程，對相關立法加以整體性的完善，以保證對政黨制約機製法律供給的充足性。

　　 第四，在上文針對德國式「防禦型民主」的有關論述中我們已經指出，針對特定政黨之憲制性規範機制的實踐所欲維護的價值要素，主要包含了憲法所保障的各項基本原則和核心價值，其中「國家安全」即是最為重要的核心價值之一。反觀香港特區的現行機制，卻並未有針對性地就「危害國家安全的組織」作專門規制，未來的規範機制應對此加以補充完善。如前所述，在香港特區，《基本法》第23條被稱為「國家安全條款」，其圍繞「國家安全」這個核心價值，就如何有效規管香港本地區包括政黨在內的政治性組織或團體，作了較為具體的禁止性規定，分別為：禁止外國的政治性組織或團體在香港進行政治活動；禁止香港的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。然而，現行機制並未有充分地將包括叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆國家及竊取國家機密等行為，通過清晰的界定明確納入到社團禁止的範圍，不得不說是現行機制的一大缺失。此外，關於如何有效禁止外國的政治組織或團體在香港特區進行政治活動，現行機制亦未加以具體規定。因此，在針對特定政黨之憲制性規範機制的構建過程中，可以吸收特區政府當年為落實基本法第23條立法所制定的《國家安全條例（草案）》中有關「取締危害國家安全組織」之條款的內容，以便新機制能夠對「危害國家安全的組織」作有力規制。

　　 第五，正如我們所反覆強調的，通過建立專門機制對政黨的行為進行有效規範並不是為了限制公民結社自由權的行使，其最終目的乃在於以政黨政治規範化的形式來促進政黨的良好發展，確保香港政黨組織政治自由的有效實現。因此，在本文所提出的有關「防衛型民主」的設想中，相關機制對政黨權利的保障程度應比德國所確立的「防禦型民主」制度更高。然而，現行機制在保障政黨的合法權利及獲得權利救濟方面所採取的積極措施仍遠遠不足，對此，未來香港特區在構建針對特定政黨之憲制性規範機制的過程中須對此加以完善。首先，現行機制並未為政黨保留「政黨特權」。如前所述，德國等民主國家和地區處於對政黨在現代社會所具有之特殊地位的考慮，一般都為其保障「政黨特殊權利」，即對政黨的禁止決定必須由地位超然的、中立的憲法機關作出。然而，香港特區現行機制卻將作出禁止命令的權力授予了行政機關，不得不說是十分不利於政黨權利之保障的。其次，現行機制下政黨權利救濟的保障機制並不完善。如所周知，社團禁止機制原則上是對結社自由的一種限制，以規制權利為目的的立法必須確保權利主體有足夠的權利救濟途徑。因此，香港特區現行特定社團禁止機制僅為社團保留行政救濟途徑的安排，並不符合通行原則。比較合理的做法是，當政黨遭遇不恰當之權利限制或取締時，除保障其可以依循行政救濟途徑得到權利救濟外，亦應確保司法救濟途徑的暢通。綜上，香港特區在未來構建針對特定政黨之憲制性規範機制時，應通過確認特區法院擁有審判政黨禁止案件的權力，建立起本地區的「政黨特權」制度；另外，未來的新機制應該在保留行政救濟途徑的前提下，建立起司法救濟途徑，同時也應為政黨保留進行合法私力救濟的權利，包括通過接觸媒體等其他形式進行澄清、辯護及表達訴求等。

　　 六、結語

　　 現代社會的民主政治通常都表現為一種憲法政治，法治化即是其最重要特徵之一。而法治原則的貫徹，最基本的標誌就在於一切機關、組織和個人都必須以憲法和法律為最根本的行為準則。以德國為代表，由憲法自身所確立的「防禦型民主」制度來保障以憲法規範為基礎的「民主憲政秩序」，即是「以規範化為取向」之現代民主政治的典型例證。其中，反憲制政黨禁止機製作為「防禦型民主」的最重要自我實現手段，其在防範反憲制政黨從民主制度內部顛覆民主制本身等方面，更是取得了令人矚目的成效。

　　 《基本法》作為香港特區具有最高規範效力的憲制性附屬文件，雖然未有就 「防衛型民主」作明文規定，但它的一些條款則直接或間接地體現了「防衛型民主」的理念。可以說，《基本法》的這些規定，在某種程度上與德國《基本法》「透過不同的路徑來達到自我維持的目的」，具有法規範意義上的一致性，可謂異曲同工。隨著民主政制的進一步發展，目前正處於民主轉型期的香港特區完全有必要借鑒德國式「防禦型民主」發展出一種具有防衛意識、防衛能力，但又是相對溫和、相對包容的「防衛型民主」制度，並在此基礎上構建和完善適合於本地區的針對特定政黨之憲制性規範機制，以有效鞏固自身民主發展的成果，保護《基本法》上所蘊含的其他各種複合型的核心價值，包括民主價值本身。誠然，現行的香港法制已在一定程度上初步具備了特定社團禁止機制，但因存在根本缺陷，在現實中尚不足以發揮其功能。在未來針對特定政黨之憲制性規範機制的構建過程中，特區政府除應保留現行特定社團禁止機制的部分合理做法外，也須要通過有針對性的立法，對現行機制之有關內容所存在的不足加以完善和克服。

　　 最後，尚須指出的是，儘管在現實政治中針對特定政黨之憲制性規範機制在多數情況下都是備而不用的，但其一旦運用即有可能對政黨自由造成巨大的損害。因此，香港特區未來在構建其針對特定政黨之憲制性規範機制時必須對該項機制的運用進行嚴格規限，包括明確許可權和程序法則、確立「政黨特權」、設置充分的權利救濟保障機制等，務須防止該項機制淪為限制本地區政黨發展的枷鎖。

　　 【注釋】

　　 林來梵，清華大學法學院教授、博士生導師；黎沛文，清華大學法學院2011級博士研究生。本文由黎沛文按照林來梵有關香港有必要引入「防衛型民主」理念的思路寫成初稿，後數易其稿，並由後者修改定稿。

　　 [1] 由於香港政黨政治起步較晚，直至回歸後政黨仍處於相對低度的發展水平。為此，在香港一般傾向於對政黨採取廣義的定義。正如有香港學者曾經指出的，對香港政黨可以採取一種「適度的定義」，「即把政黨界定為具有組織、有地方支持基礎、為影響政府決策而參加選舉的團體」。詳見盧兆興：《議會派系、政黨、政治組合和選舉制度》，載鄭宇碩、盧兆興編：《九七過渡：香港的挑戰》，香港中文大學出版社1997年版，第61頁。事實上，現行《行政長官選舉條例》第31條第2款即對「政黨」設定了十分寬鬆的認定標準。

　　 [2] See Louie Kin-sheun,Politicians, Political Parties and the Legislative Council, in Sing Ming(edited), Hong Kong Government and Politics, Oxford University Press, 2003,p.199; Lam Wai-man, Percy Luen-tim Lui, Wilson Wong and Ian Holliday (Edited),Contemporary Hong Kong Politics: Governance in the Post – 1997 Era, Hong KongUniversity Press, 2007, p.131.

　　 [3] 參見李鴻禧：《憲法與政黨關係之法理學底詮釋——其形成與發展》，載李鴻禧：《憲法與人權》，台北元照出版有限公司1999年版，第129頁。

　　 [4] See Karl Loewenstein, MilitantDemocracy and Fundamental Rights, I, The American Political Science Review,Vol. 31, No. 3 (Jun., 1937); Markus Thiel, The "Militant Democracy" Principle in Modern Democracies,Ashgate Publishing, 2009, pp. 109-110; Alexander S. Kirshner, A Theory ofMilitant Democracy, A Dissertation Presented to the Faculty of the GraduateSchool of Yale University in Candidacy for the Degree of Doctor of Philosophy,May, 2011, pp. 2-3.

　　 [5] 參見李建良：《民主政治的建構基礎及其難題——以「多元主義」理論為主軸》，載李建良：《憲法理論與實踐（一）》（二版），台北學林文化事業有限公司2003年版，第31-32頁。

　　 [6] 法治斌、董保城：《憲法新論》，台北元照出版有限公司2005年版，第17頁。

　　 [7] [德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第540頁。

　　 [8] Markus Thiel, the "Militant Democracy" Principlein Modern Democracies, Ashgate Publishing, 2009, p. 109.

　　 [9] 參見蔡宗珍：《憲法、國家與政黨——從德國經驗探討政黨法制化之理論與實踐》，載蔡宗珍：《憲法與國家》（一），台北元照出版有限公司2004年版，第161頁。

　　 [10] 即多數人表決也無法改變的原則，詳見[德]沃爾夫岡·魯茨歐：《德國政府與政治》（第7版），熊煒、王健譯，北京大學出版社2010年版，第23頁；PaulFranz, Unconstitutional and Outlawed Political Parties: A German-AmericanComparison, Boston CollegeInternational and Comparative Law Review, Vol.5, Issue 1, (1982)。

　　 [11] 葉陽明：《德國政治新論》，台北五南圖書出版股份有限公司2011年版，第205頁。

　　 [12] 具體而言，包括了尊重《基本法》所具體載明的人的權利，特別是尊重個體生命和人格自由發展的權利，人民主權，權力分立，責任政府，依法行政，司法獨立，多黨制原則，所有政黨機會平等並且可以依據憲法組織和行使反對黨的權利。轉引自Paul Franz, Unconstitutional andOutlawed Political Parties: A German-American Comparison, Boston CollegeInternational and Comparative Law Review, Vol.5, Issue 1, (1982)。

　　 [13] 德國聯邦憲法法院在其判決中將「危害德意志聯邦共和國的存在」解釋為以一種主動、攻擊性及侵犯性的態度對抗國家之存在。（BVerfGE 2, 12 f.; 5, 85.）而且其行為及目的，必須是有步驟地計劃和進步。因此，如僅是對國家之存在以一種消極拒絕或拒不承認的態度，或者僅是黨員個人出軌之言行，均不能成立為政黨違憲的實質要件。（BVerfGE 5, 85/141 FF.）參見陳慈陽：《憲法》（第二版），台北元照出版有限公司2005年版，第276頁。

　　 [14] 我國內地和台灣地區就有部分學者對德國式的「防禦型民主」制度持保留態度，詳見李林、崔英楠：《德國聯邦憲法法院與德國政黨》，《中國社會科學院研究生院學報》2005年第2期；程邁：《民主的邊界——德國<<>基本法>政黨取締條款研究》，《德國研究》2013年第4期；張嘉尹：《防禦型民主的幽靈——檢討大法官釋字等644號解釋》，台灣《法令月刊》第60卷第8期（2009年8月）。

　　 [15] See Markus Thiel, the "Militant Democracy" Principlein Modern Democracies, Ashgate Publishing, 2009, pp. 15-357.

　　 [16] [日]丸山健：《政黨法論》，呂漢鍾譯，台北八十年代出版社1983年版，第142頁。

　　 [17] 事實上，自上世紀80年代已降，極端主義政黨在西方各國得到了迅速的發展，目前在法國、義大利等民主國家就存有不少的極端右翼政黨。西方有學者將這種現象稱之為「民粹主義的幽靈在全世界遊盪」。See Ghita Ionescu and Ernesto Gellner (eds.), Populism: Its Meanings and NationalCharacteristic, Weidenfeld & Nicolson, 1969, p.1.

　　 [18] 法治斌、董保城：《憲法新論》，台北元照出版有限公司2005年版，第45頁。

　　 [19] 參見[日]阿部照哉、池田政章、初宿正典等編著：《憲法——總論篇、統治機構篇》（上冊），許志雄審定，周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第214頁。

　　 [20] [日]丸山健：《政黨法論》，呂漢鍾譯，台北八十年代出版社1983年版，第141頁。

　　 [21] 蘇永欽：《德國政黨與法律規範》，載蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，台北月旦出版社股份有限公司1994年版，第240頁。

　　 [22] 參見葉海波：《政黨立憲研究》，廈門大學出版社2009年版，第170頁。

　　 [23] [德]Christian Tomuschat：《作為其他國家憲法法院比較對象的聯邦憲法法院》，吳志光譯，載[德]Peter Badura, Horst Dreier主編：《德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集》（上冊），蘇永欽等譯註，台北聯經出版事業股份有限公司2010年版，第281頁。

　　 [24] 參見林來梵：《從憲法規範到規範憲法——規範憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第330頁。

　　 [25] 參見陳慈陽：《論政黨在憲法位階上之意義及地位》，載陳慈陽：《憲法規範性與憲政現實性》（二版），台北翰蘆圖書出版有限公司2007年版，第154-155頁。

　　 [26] 陳慈陽：《憲法》（第二版），台北元照出版有限公司2005年版，第275頁。

　　 [27] 鄭賢君：《論西方國家政黨法制》，《團結》2004年第4期。

　　 [28] Paul Franz, Unconstitutionaland Outlawed Political Parties: A German-American Comparison, Boston College International and ComparativeLaw Review, Vol.5, Issue 1, (1982).

　　 [29] See The Venice Commission, Prohibition of political parties and analogousmeasures, CDL-INF(98)14, 29. 6. 1998.

　　 [30] 實務中較典型例子是德國聯邦憲法法院於2003年作出裁決的德國國家民主黨（NPD）違憲審查案，詳見[德]伯陽：《德國公法導論》，北京大學出版社2008年版，第50頁。

　　 [31] 德國《政黨法》第32條、33條第1款；《聯邦憲法法院法》第46條第3款；《聯邦選舉法》第46條第1款；德國《刑法典》第84、86、86a條。

　　 [32] See Gregory H. Fox and GeorgNolte, Intolerant democracies, in Gregory H. Fox and Brad R. Roth, Democratic Governance and International Law,Cambridge University Press, 2000, p. 416.

　　 [33] 蘇永欽：《德國政黨與法律規範》，載蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，台北月旦出版社股份有限公司1994年版，第247頁。

　　 [34] 有關該案的更詳細介紹可參閱[德]奧利弗·萊姆克：《有關禁止德國民族黨的討論的背景》，朱宇方、王繼平譯，《德國研究》2001年第1期。

　　 [35] 目前案件的最新進展是聯邦憲法法院於2013年3月5日作出裁決駁回了NPD所提出的關於「確認其存在之合法性」的反訴；至於由16位州長針對NPD所提出之違憲聲請，則尚未有最終裁決。詳見：German Federal ConstitutionalCourt - Press office, Applicationsmade by the NPD against Bundestag, Bundesrat and Federal Governmentunsuccessful, Press release no. 15/2013 of 5 March 2013；Germany:Constitutional Court Rejects Petition for Declaratory Judgment Brought by theNational Democratic Party, http://www.loc.gov/lawweb/servlet/lloc_news?disp3_l205403571_text，2014年9月9日訪問。

　　 [36] 以土耳其為例，該國憲法法院曾於1968年至2009年間先後將其國內25個政黨宣布為違憲並取締。對此，歐洲人權法院分別於1998年1月30日、1998年5月25日以及1999年12月8日依據《歐洲人權公約》作成裁判，將土耳其憲法法院部分政黨違憲裁判確認為違法。詳見[德]Christian Tomuschat：《作為其他國家憲法法院比較對象的聯邦憲法法院》，吳志光譯，載[德]Peter Badura, Horst Dreier主編：《德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集》（上冊），蘇永欽等譯註，台北聯經出版事業股份有限公司2010年版，第281頁；Olgun Akbulut, Criteria Developed by theEuropean Court of Human Rights on the Dissolution of Political Parties, Fordham International Law Journal, Vol.34,Issue 1, 2010。

　　 [37] 宋永華：《韓國憲法法院制度研究》，上海三聯書店2012年版，第142頁。

　　 [38] See Robert J. Bresler, Freedomof Association: Right and Liberties Under the Law, ABC-CLIO, 2004, pp. 81-82.

　　 [39] 參見蕭國忠：《防禦性民主與德國民主的正常化：從不寬容激進勢力到與之共存》，台灣《科學社會論叢》2010年第2期。

　　 [40] 陳慈陽：《憲法》（第二版），台北元照出版有限公司2005年版，第287頁。

　　 [41] 《中國之友》創辦於1842年3月24日，是香港最早期的本地報紙之一，主要熱衷於談論香港的前途問題。叔未士（John Lewis Shuck, 1812~1863）是美國浸信會首位來華宣教士，先後在澳門、香港、廣州等地宣教16年之久，時任《中國之友》主編。詳見[英]弗蘭克·韋爾什：《香港史》，王皖強、黃亞紅譯，中央編譯出版社2009年版，第167頁。

　　 [42] See Priscilla Leung Mei-fun, The Hong Kong Basic Law: Hybrid of CommonLaw and Chinese Law, LexisNexis, 2007, p.218.

　　 [43] 王家英、孫同文編：《香港回歸與港台關係》，香港中文大學香港亞太研究所1997年版，第61-62頁。

　　 [44] 王友金：《23條立法論叢》，香港明報出版社有限公司2004年版，第1頁。

　　 [45] [德]Philip Kunig：《法治國》，盛子龍譯，載[德]Peter Badura, Horst Dreier主編：《德國聯邦憲法法院五十周年論文集》（下冊），蘇永欽等譯註，台北聯經出版事業股份有限公司2010年版，第459頁。

　　 [46] 香港經過百餘年殖民統治，國家認同比較脆弱，加上「基本法23條立法」未完成，容易被外國政治思想及勢力滲透，因此有需要由提委會控制風險。詳見：《林來梵：提委會是「安全閥」 可防止外國勢力滲透》，香港《大公報》2014年4月27日第A2版。

　　 [47] 此處所謂之「根本規範」乃對應於德國《基本法》第79條第3項所確立的「國家根本規範」（Staatsfundamentalnormen）觀念。就規範效力而言，「國家根本規範」的觀念宣示了特定憲法特定條款的不容侵犯性——縱令是具有民意基礎的立法者，亦不得經由修憲程序對該條款加以修改，甚或刪除。參見李建良：《民主政治的建構基礎及其難題——以「多元主義」理論為主軸》，載李建良：《憲法理論與實踐（一）》（二版），台北學林文化事業有限公司2003年版，第37頁。

　　 [48] 這種現象早在回歸前已普遍存在。究其原因，一則政黨不希望依據《社團條例》註冊成為社團後，受社團註冊官的約束；二是政黨註冊成為公司的話，能使組織以法人身份運作，在管理、運作和法律責任方面均具有一定優點。參見劉進圖：《香港的「政黨有限公司」問題》，香港《信報》1990年4月7日。

　　 [49] 參見[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第138-139頁；[德]Peter M. Huber：《民主政治中之政黨》，陳耀祥譯，載[德]Peter Badura, Horst Dreier主編：《德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集》（下冊），蘇永欽等譯註，台北聯經出版事業股份有限公司2010年版，第647-648頁。

　　 [50] 相關論述請見黎沛文：《政治捐獻立法規範研究——以香港特別行政區為討論中心》，《政治與法律》2014年第8期。