周永坤：執法乎，違法乎？——評釣魚執法

——評釣魚執法

近日上海行政當局「釣魚執法」事件引起媒體廣泛關注。起因是孫中界聲稱因「吞釣」被定「非法營運」後竟砍了自己的手指以明清白。媒體曝光後，上海有關方面信誓旦旦，聲言「事實清楚，證據確鑿」。孫中界事件是不是釣魚執法，目前不得而知，但是上海有沒有釣魚執法當不是問題，只要將執法的材料公開就行了。

其實上海方面不用迴避釣魚執法問題，否認只會流失自己的公信力，不會有任何好處。何況釣魚執法又不是上海一家的事，中國哪裡沒有？我的一位鄰居（曾經的黑車司機）就對我說過「釣鉤」和「魚」之間的博弈過程。因為「釣鉤」是「魚兒」的公敵，所以「魚兒」們聯合起來對「釣鉤」施以暴力，以不重傷人為度。因為「釣鉤」都是外地人（小地方熟人社會豈可做此見不得人的事？），終因勢單力孤不敵奮起的魚兒。現在，家鄉的車黑早已是「紅色」了的，他們大方在地街頭等客載客。「釣鉤」之所以在上海能活下來，是因為上海太大，是個陌生人的世界，「釣鉤」的風險成本低些。

在這一方面，上海有關方面自己披露的信息其實已經露出端倪：閔行區交通行政執法大隊自稱，兩年時間黑車罰沒款 「達到了5000多萬元」、「超額完成市總隊和區建管局下達的預定指標任務」。如果沒有釣魚絕技，如何能完成任務？況且「罰款」有任務是否合法？據報載，上海的「釣魚工程」大致是這樣的：一個區域大致有一兩個「釣頭」，「釣頭」手下有20個左右「釣鉤」。開展集中執法行動之前，交通營運執法部門的負責人會與「釣頭」接頭。一星期開展一次集中行動，每次都能抓200輛左右黑車。執法部門與「釣頭」談好，抓一輛黑車給500元，200元「釣頭」自留，200元給「釣鉤」，另外100元是給執法人員的回扣。「釣頭」和「釣鉤」之間一個月結一次「工資」。《「釣頭」月賺1-2萬元》，《揚子晚報》2009年10月23日。當然，這只是一面之辭，它有待於進一步核實。

釣魚執法所引發的糾紛其實不勝枚舉。2009年9月8日，上海白領張軍（化名）因好心幫載自稱胃痛要去醫院的路人，結果卻被城市交通執法大隊認定為載客黑車，遭扣車與罰款1萬元。原來，那名路人是執法大隊的「鉤子」。之後兩周有相似遭遇的人先後找到張軍，講述了自己類似被釣的經歷。

其實，更嚴重的事件早在去年就已經發生：

2008年3月7日，上海奉賢頭橋鎮奉陸路一汽車修理廠前，一位搭乘涉嫌非法營運車輛的女乘客，在車內被司機雷慶文連刺兩刀，送入奉城醫院後不治身亡。遇害的女乘客叫陳素軍，34歲。陳素軍不是一名普通的乘客，他是執法隊的協查人員，也就是「黑車」司機口中常說的「倒鉤」。事後在她的包里找到一支黑色的錄音筆，這是當地交通行政執法大隊給她配發的，便於她取證。錄音筆記錄了陳素軍上車、被刺、送醫院搶救的全部過程。在性命攸關的那一刻，錄音筆中傳出陳素軍厲聲警告雷慶文「不要動」的聲音，雷慶文則反覆喊著「捅死你」、「捅死你」。庭審中，主審法官問雷慶文為什麼要刺被害人，雷說：「要被罰款，承擔不起」。本案於2008年7月24日在上海市第一中級人民法院開庭審理。雷慶文刺死陳素軍事件是個沉痛的悲劇，而這個悲劇的誘因就是交通行政執法部門的「引誘性執法」。陳鵬庭：《看著自己殺人嫌犯兩次痛哭》，《青年報》2008年7月25日。

「釣魚執法」只是民間俗稱，它的正規名稱叫誘惑（陷阱）偵查、警察陷阱（Luring Investigation），是指國家偵查人員或其協助者引誘第三人參與犯罪而為某些行為，於第三人參與或欲參與時加以逮捕，進而追訴之偵查方法（見謝志鴻《陷阱偵查於刑事訴訟法上之效力》，載《輔仁法學》第二十期）。這其實並不新鮮，而是古今中外的通例。典型的案例是美國的索萊斯訴美國案（Sorrells v. United State，1932），事情發生在美國憲法第18修正案（禁酒令）有效期內。一禁酒監視官裝扮成旅遊者拜訪被告，並佯稱要購買威士忌，作為禮物送人，遭告斷然拒絕。後得知被告在第一次世界大戰中當過兵，便稱與被告是同師戰友，再次佯裝買酒，仍遭拒絕。禁酒監視官第三次請託買酒，被告乃外出弄到半瓶酒賣與他。禁酒監視官據此將被告檢控。索萊斯最後被聯邦最高法院無罪開釋。只是在近代人權思想發展以來，警察陷阱的正當性才受到質疑。

當然，警察陷阱並不絕對禁止使用，而是加以限制，以控制它的濫用、保障人權。警察陷阱使用的條件通常有：（1）該類犯罪行為的嚴重社會危害性；（2）這類犯罪偵查之不易；日本和我國台灣強調這兩者，美國有些法官也強調（3）：此手段之特別必要。

警察陷阱所取得的證據必須符合正當使用的標準才能被採納，否則被視為「毒樹之果」。在美國，總的在正當程序標準之下，引用憲法第五修正案。具體標準有二條。（1）犯意原則，即警察行為只能是為有犯意的人提供機會，而不能誘發犯意，這又稱為主觀標準；（2）通常標準，即引誘在常人通常認可的範圍之內。多數人只承認第一條，少數法官強調兩條。例如，一個警察懷疑一個衣著暴露的女子賣淫，如果他開出在當地通常人接受的價格向她買春，她接受了，此可以作為證據。如果他開出天價，此價足以誘使良家婦女產生出賣肉體的犯意，那麼，即使該女子同意賣淫，也不能作為證據。

如果用此標準來衡量釣魚執法，則以下問題值得考量：

1．誘惑偵查能否適用此類行為？誘惑偵查是刑事偵查中使用的手段，能不能作為行政執法的手段使用？答案無疑是否定的。我國法律中雖無明文規定，但可以舉重以明輕的原則推之。作為「犯罪」行為的偵查手段尚有限制，何況是一般行政違法？另外從行政法的比例原則也可以推定誘惑偵查適用於調查黑車是不妥的。所謂黑車行為只是當事人違反了營運管理秩序，它與當事人之間是基於自願的合同關係，因此，除了影響計程車管理規定以外，不具有社會危害性，因此，用此可能對當事人造成嚴重傷害的手段明顯不成比例。

2．誘惑偵查的主體問題。從披露出來的事例來看，「釣鉤」均非行政執法人員，他們能否作為誘惑偵查的主體？我以為是不可以的，行政執法的主體資格首先有問題。誠如有的學者指出的，此種行為事實上可能涉及犯罪。

3．行政執法的純潔性問題。釣魚執法的目的足以否定它的正當性：它的組織者和行為者的目的都是為了金錢，他們從釣魚得到的罰款中得利。從執法行為中獲利必然使執法變成創收，濫用職權將不可避免。這從上面上海相關部門自己披露的資料就可以知曉。

4．誘惑的限度。誘惑偵查通常分為「機會提供型」和「犯意誘髮型」，對於兩者的合法性問題雖然存在不同觀點，但是對於「誘發犯意」的誘惑偵查不具有合法性這一點上是沒有分歧的，因為它不是在偵查犯罪，而是在製造犯罪。據《南方周末》記者的調查，釣鉤採取的辦法通常是：有說「家人出車禍急著趕去」，有扮成急著要生孩子的孕婦，甚至還有「鉤子」一手吊個鹽水瓶去攔車的。沈穎：《「釣魚執法」合法性遭質疑》，南方周末網http://www.infzm.com/content/35173這些行為明顯是在製造違法，本身具有違法性。

至於上海有關部門說的「事實清楚、證據確鑿」云云，看來只不過是一面之辭，因為行政執法機關本身是釣魚執法的組織者，他們自己從中獲利，他們的話豈可信？

總之，上海的釣魚執法本身不具有合法性，應當取締。至於黑車問題如何解決？我認為主要問題不是黑車，在於計程車管理制度出了問題，當通過改革計程車管理制度來解決。目前中國的計程車「許可制」使行政機關從壟斷中獲取超越利潤，不具有正當性。當學習其他國家與地區的經驗，實行登記制，大家公平競爭。這不但可以一勞永逸地解決黑車問題，而且方便公眾出行，也可以使計程車行業容納更多的勞動力，有利於提高就業率。

最新消息：記者26日從上海市政府常務會議獲悉，浦東新區將終結孫中界「釣魚」式執法案並向公眾公開道歉；閔行區張暉事件執法取證不正當，區政府將依法撤銷原處罰決定。http://news.ifeng.com/mainland/200910/1026_17_1404788.shtml