民事訴訟理論的內在邏輯-李龍

民事訴訟理論的內在邏輯

——西南政法大學教授李龍教授

民事訴訟理論的內在邏輯是一門科學，民事訴訟法學是一門科學，那它肯定有它的學科體系，那麼學科體系它有它的內在邏輯。有些人學了一輩子的訴訟法，但並沒有摸清楚它的門路，就是因為他沒有理清楚該學科的內在邏輯。在西南政法大學，我們訴訟法是國家重點學科，能夠得到國家重點學科這個稱號是由老一輩學者獲得的。可能你們對訴訟法感性趣的（知道）王石三教授，已經過失了，差一點點滿一百歲，活了九十九點九歲，曾經就學於東京帝國大學，學民事訴訟法，解放前曾經在貴州高等法院當過律師官，院系調整的時候他在貴州大學當過法律系主任，然後，到西南政法大學，此人可以稱為新中國唯一精通大陸法系民事訴訟法的學者。因為解放後我們的民事訴訟法受到前蘇聯的影響，這個大家都知道，至少他們的學科體系的框架是從前蘇聯來的。那麼，從前蘇聯來的這些東西在內容上有些混亂，比如說以後我們會講到的訴權這個概念，直到今天，真的能把這個概念讀懂的，我們學界不超過30%，另外在司法實踐中就更不用說了。在你們當中有一個我十幾年前的俗家弟子，那個時候我就已經說過，但到今天仍然沒有改變。由於他是從舊社會來的，所以解放以後一直不怎麼得勢，那麼解放以後我們學科體系是怎麼回事呢？這我們就要談到另外一個人，就是我們的常易老師，我的授業恩師，他是從前蘇聯的列寧格勒大學，現在叫聖比得堡大學畢業的，他抄過來的這套東西都是前蘇聯的，這兩個雖然都帶有一種大陸法的成文法的邏輯，但是，畢竟他們的理論基礎不一樣。他有些在極左的思潮下，名稱都不一樣，內涵也有差異。有些理論上是殘缺不全的，隨便舉個例子，我們在做的有同學學民法的，民法上有個民事訴訟能力，民事行為能力但是我們民法上就沒有禁治產人，那麼對應的在我們訴訟法上也沒有禁治產程序。這個東西少了會在司法實踐上出現很多問題，在民法上會出問題，訴訟中也會出問題，比如，一個八十幾歲的人在訴訟中真的還拿他沒辦法，他有訴訟行為能力，那一個吸毒的人，一個信斜教的人，他在訴訟中仍然有訴訟行為能力，因為我們沒有禁治產人制度，這個就沒有辦法，因為我們在這個制度體系上是不完整的，那麼有這些老一輩學者做奠基人，所以西南政法大學的訴訟法才能獲得今天這樣一種狀態，當然還有別的理由。

這就是長期以來重實體輕程序，重實體輕程序才是我們西南地區搞的東西，其它地區都不搞這個東西，所以我們才一種領先的（地位）。那麼，我們到底領先在哪兒呢？就是我們這裡有一幫學者，這幫學者真的領會了民事訴訟的內在邏輯。今天我們就講這個東西。

民事訴訟法的內在邏輯是怎樣的呢？那麼，訴訟它是一種糾紛解決機制，人類從自然界分離出來形成人類社會，我們結成各種各樣的社會關係。那麼，在這種社會關係中難免發生社會衝突，我們就會用各種手段去解決或者消滅這種衝突，訴訟作為一種公力救濟的方式，肯定是解救糾紛的一種方式。如果說民事訴訟的邏輯起點在哪？我們研究任何一個問題都要講邏輯起點，是不是？它的邏輯起點就是從糾紛開始，我們一句話可以概括民事訴訟的內在邏輯。不管你學沒學民事訴訟法，只要你是學法律的，就應該能聽的懂。從糾紛開始，無爭議便無訴權。訴權是民事訴訟法的第一塊基石，從這開始，這就是它的邏輯起點。從爭議開始，無爭議便無訴權。無訴權便無當事人，無當事人便無民事訴訟。當然在民事訴訟中什麼樣的訴權就決定了什麼樣的訴訟，它的訴訟模式的選擇、訴訟的程序的選擇。比如說管轄甚至訴訟費用，那麼什麼樣的訴權也就決定了，當事人訴什麼，法院就審什麼。審什麼也就決定了當事人證明什麼。證明什麼也就決定了法院判什麼。判什麼也就決定了這個判決的既判力有多寬。最後，才決定了執行什麼。那麼這個過程，這樣一個理論，我們說民事訴訟法的四大理論。我最討厭我們學界的有些學者，動不動就說是歌德巴赫的猜想，什麼訴權理論、訴訟理論是歌德巴赫猜想，我最討厭（這種理論），這是一種矯情。這怎麼會是歌德巴赫猜想呢？每一本教材都這樣寫。哪四大理論呢？第一大理論，訴權和訴。這是第一大理論。第二，當事人資格理論。第三，證據理論。第四，既判力理論。這所有的理論都是考一根線穿起來的。靠哪一根線？訴訟標的。如果不懂訴訟標的，你訴訟法的門都進不去。你學一輩子也在門外面。從訴訟標的入門，打開訴訟法的要是就在這裡。

今天我們講的第一個問題，民事訴訟理論的邏輯起點。它的邏輯起點，第一，可以用一句話來概括。先客體而後主體。曾經有一次我在學校參加博士論文答辯的時候，我參加的機會不太多，有一次，我問一個博士生，我問他，什麼叫做先客體而後主體？這個博士生不卑不亢地說，我不知道，請你解釋。然後我就給他解釋。緊接著他跟我說了一句話，讓我很氣憤，很有殺傷力。他說：「李老師，這是你一個人的看法嗎？」我當時很氣憤，一個要畢業的博士生連這個都不知道，還以為是我一個人的理論。什麼叫先客體而後主體，這是我們民事訴訟法的邏輯起點。就是我們研究問題的邏輯起點在這裡。這是一種反生活邏輯的。在坐的有司法實踐部門的同學，生活邏輯上通常是這樣的，什麼人什麼事情，一般先問主體。但是，我們民事訴訟理論不是這樣，是先問客體然後再問主體，否則，你後面就沒辦法，也就是你必須先問什麼事情，然後才能決定它的主體是誰。就象我們緊接著要談到的當事人適格的問題。首先問什麼事，這是邏輯起點，訴訟客體就是指的訴訟標的。接著，當律師的，一般的問題，這個問題能不能贏訴。他一般就會回答你，這個問題怎麼訴？還有這個官司能不能在這打呀？那你說，看你怎麼訴？還是同一個問題。還是先說客體。這個案件能不能把這個列為當事人呢？也是看你怎麼訴。這個案子能不能減輕你的舉正責任？還是這句話，看你怎麼訴。這個問題最後的既判力能不能擴張到另外一個人上呢？還是這句話，看你怎麼訴。訴訟標的，這是首先要說的，先客體而後主體。從這開始，無爭議便無訴權，先說是什麼爭議，先說這個爭議，先說兩大法的問題，扯遠了，今天下午說不完，我們可以簡單地說。兩大法系由於訴訟的區別是不一樣的，在英美法系你可以把證據赤裸裸地交給法官，由法官從證據中去發現法律，也就是說英美法系的法官在裁判案件中，法官沒有作出裁判以前，這個糾紛中包含什麼樣的法律事實是不清楚的，是不知道的。所以，在法官沒有做出裁判以前，雙方當事人、陪審團，包括他們的代理人、代理律師，不準對這個糾紛作出任何法律評價，在英美法上是這樣的。而且它是二元裁判方式，你們老師可能給你們講過，都教過你們是不是？事實裁判的法官，尤其在美國，他是由陪審團做出的，最後適用法律是最後的問題，所以，我們一直有一個很錯誤的理念，說英美法的法官是按照判例在判案，（對於這個問題）我專門問過香港的楊振華法官，我問他，聽說你們是用判例[判案，他說，怎麼可能呢？怎麼可能用判例來判案呢？你想想，這個世界上沒有完全相同的兩個案子，世界沒有完全相同的兩片樹葉，怎麼可能用判例來判呢？但是我們尊崇判例，尊崇判例所歸納出的法律原則，英美法所謂的法在法理上講根本不是我們所說的成文法，不是直接用一種規範的語言來表示出來的一種判斷的法。如果非要對這種法做出一個判斷的話，它的是一種永恆的不變的法，甚至於宇宙本質的一種公平正義的自然的法。每一個案件，在英美法法官裁判的過程中，當然也有例外，一般來講，他都類似與一種造法的過程，實際上是這樣，所以說他是一種歸納，一種發現法律的過程。而大陸法不是，大陸法的邏輯是很清楚的，當然說到這個東西又扯到哲學上去了，什麼叫理性，所以成文法的訴訟叫做理性的訴訟。什麼叫理性，就是有前提，它總有一個前提我們可以推斷，而理論上的每一個前提都是不可靠的，叫做邏輯本身反邏輯。它就是這個意思，不過，不管它怎麼樣，邏輯本身反邏輯我們訴訟法中本身也是提的很清楚的。一個糾紛發生事實以後，我們不能赤裸裸地就把這個糾紛事實提交給法官，當我們起訴到法院的時候，實際上我們已經對這個法律事實作出了法律評價，基於這個法律評價而對法院主張訴訟標的。這個訴訟標的其實就是當事人起訴的時候已經作為一個前提了，所以邏輯本身反邏輯。法官都還沒有判，你就給我設立了一個前提了，必須這樣，否則我就不知道你是訴什麼。你到底要告他什麼。因為往往一個糾紛事實裡面你所能歸納出來的，提煉出來的不是一個而是若干個，有時候是競合的、併合的。比如隨便舉個例子，我把我的房子賣給你，但是我們不熟，我們簽定一個合同，簽了合同我還是不放心，這樣，我們再去保個險，保個履約險，還是不放心，我畢竟對你不熟啊，則找個人做擔保，但還是不放心，則拿車子質押，還不行，我給你開個票據，開個銀行本票，最後仍然發生糾紛。你看，這個糾紛中就是一種併合，這一個糾紛中發生了多少請求權。那麼，以任何一個請求權向法院起訴，當事人都不一樣。比如說，你以合同糾紛起訴，肯定我倆就是當事人；如果以保險合同起訴，你就是個第三人；如果以擔保合同起訴，這個人就又進來了。你不先說這個標的，則後面的一切都談不上，從這開始，所以叫先客體而後主體。它的邏輯起點就在這裡，而你必須就這個事實先歸納出一種請求權反過頭再去找主體，而你歸納出這個請求權本身，法律一定要裁判，否則就叫做無訴之判。訴這個而你判別的，這是肯定不行的，即使你歸納出這樣一個，你所提出的訴訟標的是不存在的，這叫做虛擬之訴。這個概念是我最先用的，中華人民共和國都是我最先用的，但是這個概念不是我發明的，是從德國引進的。虛擬之訴就是說這個訴根本就不存在。但是一旦訴到法院，它仍然是有訴權的。虛擬之訴就是說它壓根就不是這麼一回事。比如說虛擬之訴有兩種情況可能會產生：一種是，當事人對法律的誤讀而提出訴訟，就象前不久他們向我諮詢的一個案子，就是做西服，給人家做了一批西服，發生糾紛以後向法院提起訴訟，提起訴訟之後，一審都完了，都提起上訴了，我說你們搞錯了，你們打了一個虛擬之訴。它是買賣合同糾紛，以合同履行地在法院進行訴訟，首先這個訴就有問題，你們之間根本不存在買賣合同，而是加工承攬合同，訴訟標的錯了，既然訴訟標的錯了，管轄權也就錯了，加工承攬合同的管轄權應該在加工地，不在那，所以搞錯了嘛，這就是一個虛擬之訴。確實是對法律有一種誤讀，對事實中包含的請求權的一種誤讀導致的。還有，再舉個我們重慶萬州的一個案子，一個很小的案子，我不知道他們為什麼那麼勞師動眾，就是五萬塊錢的案子，為什麼他們要勞師動眾地專門來諮詢我。（我認為）其實完全沒有必要，這個案子是這樣的，甲賣給乙一輛貨車，八萬塊錢，合同約定只有幾句話，一次性支付八萬塊錢，自行過戶，就成交，這個車子的狀況良好，但是合同裡面說的是車子沒有出過交通事故、很新就賣給乙了。買車的人在交款的時候就多了個心眼，他說先給三萬，剩下的五萬下個月再給。甲要乙寫欠條，於是就寫了一個（欠條）。欠條內容「今欠到王秋水五萬元」。一個月後沒有給錢，原因是該車在工地上拉東西是後壓包被頂破過，甲把蓋子換了，裡面的齒輪頂變形了，空載的時候沒問題，但重載的時候就會出問題。乙說甲騙他，剩下的錢也不給了，因為換這個後壓包要三萬塊錢。發生糾紛，向法院起訴，就這麼簡單的一個案子。雖然在萬州鬧騰得很厲害，這個設計的其他問題就和我無關，我們暫且不談。一審他就起訴，借了五萬塊錢，還錢換利息。借條在這裡就這麼簡單。一審判決勝訴，二審又維持原判。現在再審，這怎麼會是借貸糾紛呢？沒有借貸。別以為法官都是吃乾飯的。律師把法官給催眠了，合同上說一次性給八萬，但是你說你困難一下子給不清，就相當於給了八萬，我又借給你五萬，所以你欠條上寫你欠我五萬元，也沒有說因什麼而欠。並沒有說是緩付貨款。合同上寫的是一次性付給我八萬元成交。這實際上就是一個借貸。這個聽起來很有道理。二審又來了，維持原判，我也不知道是什麼原因。買車的人感覺被欺負了，但又說不清楚，只有再審。明明交給我的標的物有瑕疵，法官要我另行起訴，那是另外一個糾紛。乙說他當時就是覺得其中有詐，才沒有付清全部貨款，這五萬塊錢就是貨款。他說正因為這樣我們之間哪裡有借貸。我們姑且認為原告和當事人律師都是沒有惡意的，那麼這就叫做虛擬之訴。這就涉及到我們民事訴訟法中的另外一個概念，原生法律關係，也是從德國引進來的，一個糾紛發生以後會引起其它一些列糾紛，而我們法院要解決的那個關係是原生法律關係，是最早的那個糾紛裡面包含著什麼。你這個糾紛到底是怎麼來的，要追溯到最早，所以說要先客體而後主體。

下一個問題：無爭議便無訴權，訴權是我們民事訴訟理論的第一塊基石。其實訴權是解決什麼樣的問題。我們學界可能有相當一部分人誤讀了這個概念。為什麼呢？是因為現在學英文的多。學德文日文法文的比較少。從美國抄回來的關於訴權的概念都是錯的，那我們學界有沒有即使學英語的也把這個概念讀懂了的呢？有，比如南京師大的劉敏教授。那麼訴權到底解決什麼問題呢？是解決因何而提起訴訟。在英美法裡面也要面對這個問題。他如何解決的呢？他是以法理來論，以憲法的精神來論，以法理原則抽象的而不包含具體糾紛內容的，就像我們民法學者們所說的某種權力的具體權能，而我們民訴也就是訴訟的權能。首先什麼是訴訟標的，什麼訴訟糾紛我才能說你有沒有訴權。那麼這個訴權又取決於什麼呢？我們今天沒有太多時間來展開討論。訴權是什麼呢？新中國第一個對訴權這個概念進行思考，對二元說進行批判的，是顧培東。他就發現二元訴權說有問題，其流毒到現在都還沒有除清。什麼叫二元訴權說呢？你們也作為一個常識了解一下，前蘇聯有個人，在二戰以後，在左的背景下，他要造出社會主義的訴權理論，要跟資產階級學者不一樣，而當時資產階級學者直到今天都是通說，叫具體訴權說，具體訴權說的權利保護要件有兩個，一是程序法上的要件就是判斷你的訴是否合法，這裡又有兩個要件，一是當事人是否適格，一個是訴之利益要件。實體法上的要件就是訴訟標的。在前蘇聯有個學者叫顧爾維奇，他當時創立社會主義的民事訴訟法理論，理論不可能憑空產生，肯定有理論基層關係，那麼他的理論只能從資產階級那裡來，當時最流行的就叫具體訴權說，在左的背景下，怎麼可能跟他一模一樣呢。於是他就把它變了，搞了個三元訴權說。包括：程序意義上的訴權實體意義上的訴權和當事人適格的訴權。後來另外格林莫斯科大學的一個教授，他就把三元改成了兩元，把主體適格的訴權刪除了，這個理論傳入中國，就是我們常老師把它給抄回來的，通知中國整整五十年的時間，最後是我剛才說的那個成都人才慢慢質疑，訴權能把它分離成程序意義上的和實體意義上的嗎？就像虛擬之訴這個概念我把它引進之後就有很多人跟著走下去了，就把它變成了虛擬當事人，虛擬訴權，虛擬裁判，這種概念一系列都出來了，虛擬之訴在實踐和理論中是一樣的，你不在前面製造灰塵，就在後面吃灰。二元訴權說的問題很多，比如說舉個例子吧，民法上至今教材還這樣寫，超過訴訟時效仍然可以向法院起訴，但有起訴權而沒有勝訴權，而起訴權說的就是程序意義上的訴權。勝訴權講的是實體意義上的訴權。我打官司就是為了贏。還有在我們民訴法裡面叫做抗辯訴權，就是說你就算超過訴訟時效，欠我錢過了八年，我起訴，法院肯定還是要受理，這個人就不提起訴訟時效進行抗辯，不說訴訟時效的問題，你法院這個時候就不能提醒她過了訴訟時效，不能向其示明，為什麼呢？最高法院由司法解釋就可以回答這個問題。這個示明權有違司法公正。你給她是示明幹什麼，這是他的一種處分權，就當事人來講，我不提起訴訟時效與法院無關。你給我示明了我還不理這情，欠債還錢天經地義。這種情況你永遠不提起訴訟時效的抗辯，甚至到了法院這麼久我以後你不要我還了，沒想你還這麼介意，這樣我就連本帶息還給你，我不能要嗎？算是不當得利嗎？你不是說我沒有勝訴權，我怎麼又勝訴呢？怎麼能把起訴權和勝訴權分開呢？甚至還演變出程序上的當事人，實體上的當事人，那你當事人適格壓根就不懂，還有你們至今的民事訴訟法教材還在寫比如說因家庭共有財產提起訴訟是不是要把家庭所有成員都列入訴訟中去，在書上確實是這樣寫的，你這樣說不怪你，還有譚兵老師的教材，無訴訟能力人給他人或者社會造成損害的時候，那就要看（情況而定），舉個例子，十一歲的小孩打傷了人，訴之法院要求損害賠償，由於行為人沒有財產，其法定監護人就應賠償損失。但遭到拒絕。法院在執行過程中，可以把其監護人抓起來。還有很多專家說法院這樣做的不行，但我認為他們都不懂，即判力的擴張我們大陸法系的教材沒有，除了在死亡和離婚兩種情況下，家庭共有財產永遠都是共同共有。這個學民法的同學都知道。在這種情況下，本來財產就應列為共同必要財產，但是一種例外，家庭共有財產在訴訟中只要列一個就可以了。那麼判決生效後，即判力自然擴張到家庭其他成員，這就是即判力的主觀擴張。我們只有一種即判力的擴張形式，就是人數不明確的代表人訴訟。人數不確定的代表人訴訟，沒有參加訴訟的當事人也受即判力的約束。在訴訟時效之內，向法院提起訴訟，法院才能適用已生效的判決。民訴法第55條第二款這樣規定，這個就叫即判力的擴張。回過頭來我們再說訴權的問題。訴權是解決為什麼向法院提起訴訟的問題。那麼訴權到底難在哪裡？難在這個權力跟其他權利不同。什麼叫權利？權力總能在實體法上找到，找到相應的規範作為支撐。比如說離婚的權利，所有權，知情權等等。權力總能在實體法上找到，找到相應的規範作為支撐。而且很具體。首先找到的規範很具體，唯有訴權很麻煩，他不取決於一個具體的法律規範。他首先取決於實體法，同時也取決於程序法，你有沒有訴權，但是歸根結底他又不是實體決定的。訴權好像為當事人所擁有，但是他又不是實權，這個比較麻煩。比如舉個例子，有個人被車撞了，交警隊調解，這個人很困難，病也沒治好，家裡面小還要讀書也需要錢，但是該借的都借光了，調節的時候車方說你自己賠五萬，不行就慢慢起訴吧，我陪你打官司，如果你簽了現在的這個調解書，加了一句話：本糾紛不得起訴，簽了馬上給你錢，這事就算了結。受害人向我諮詢。問我怎麼辦？現在說實話這個案子賠償二十萬都不夠，但是現在迫切要錢，如果打官司路費都不夠，我跟他說的就是這個錢照拿，字照簽，訴照起。我們一樣可以起訴。所以訴權是這麼一種權利，他依據實體法，從訴訟中歸納出來的訴訟標的。那麼實體法包括憲法嗎？我只說我的觀點。在成都有這麼幾個案子。十年前，我就已經在很多全國的高級法院講過這個題目就是公民的基本權利和訴權。我們能通過憲法來取得訴權嗎？有平等權這種訴權嗎？平等有絕對的平等嗎？馬克思早在100多年前就說過這個世界上沒有超階級超利益超現實超法律的絕對的平等。如果平等權都能作為一種訴訟的權力的話，同學們你們就不用學法律了，任何一種訴訟都可以以平等權進行訴訟。在成都有個餐館叫粗糧王，公務員18元一位，非公務員20元以為，一個川大的研究生就去了問為什麼不給我18元一位，就因為我不是公務員嗎？對不起你侵犯我的平等權，還打到二審法院去了，調解書都下來了，這是一個訴嗎？哪有這種訴權？你不是說反邏輯嗎？他的邏輯是有點反，你起訴的時候就給予了一個訴訟標的，這個關係到實體法上的請求權，而實體法上的請求權本身就有條件，你證明了這個條件，這就是常說的你給我實施我給你權利。如果你預設的這個權利實體法上都沒有，那麼法院也不可能給你。平等就意味著絕對地相等嗎？這在實體法上是一個很荒唐的權利。但就在你們成都發生了。但是還有個更好笑的，就在你們這邊發生了，廣漢法院處理了一起親吻權受侵害的案件。上一界一個博士論文答辯，我只問了他一個問題，還是個優秀博士論文。我們國家不是有個普通共同訴訟嗎？共同訴訟要求標的是同一個種類。我就問他，啥叫訴訟標的是同一種類？他結巴了半天答不出，我是因為他是優秀博士論文才問他的。都是生命權都是健康權，這是同一種類嗎？侵犯人身權這算同一種類嗎？他說好象是，又好象不是，回答不出來。又回到剛才廣漢法院的親吻權案，親吻權，有這種權利嗎？廣漢法院說這是人格權的一種延伸，你可以延伸嗎？那親吻權，你有親吻權有沒有吹口哨權？有沒有吸雪糕權？吃奶權？其實他們錯了，訴訟標的有一個最小的範圍，權利有個最小的範圍。健康權就已經是個最小的範圍了，當然從功能上我們可以分為頭腦權、四肢權、軀幹權等等。再舉個廣東佛山的案子，一個女的在少年宮教跳舞，被摩托車撞碎骨頭，不能再跳舞了，受到很大打擊，最後起訴，這就是個簡單的交通事故損害賠償，結果她卻以跳舞權起訴。法院為此爭論了半天，說是以跳舞權還是工作權，為此還有很多專家參與討論，最後定為跳舞權。廣東省高院批複，應該保護這種權利，就是跳舞權。那麼，有這種訴權嗎？你在實體法中找的到依據嗎？有這種嗎？類似的就太多了，我可以舉出很多種例子。昆明的悼念權，女兒和母親爭骨灰，骨灰不是財產，沒有別的名字，就是骨灰。還有一個，網上爭議很多，我也有發貼，很簡單的一個案子，就是有一個人在停車場里指揮倒車，但因為注意力不集中，車子撞到自己，傷的很重，失去生育能力，這也是一個交通事故損害賠償，這個案子如果打官司應該比較好打。一、二審都判完了，等著賠償。介紹一下背景，這個人是個農村人，計劃生育條例規定農村第一胎是女兒，還可以生第二胎，家人做好生第二胎的一切準備，這就是特殊之處。二審結束後，傷者妻子向人民法院提起訴訟，要求保護她的生育權。法院判了，但引起了爭議。楊立新老師認為應當加以保護，體現了對人性的關懷，應該保護。侵權行為是損害賠償之訴，這裡又怎麼涉及到另外一個人。他的妻子在這裡是訴訟標的的主體嗎？她怎麼做當事人呢？誰侵犯你的生育權了？我說，在這個訴訟中，要麼就說它是虛擬之訴，要麼就說不存在這個訴訟。這個訴訟是不恰當的，這是我個人的觀點。但是，我的觀點在司法實踐中受到了批判。所以，訴權也是要以實體法為依據，而在實體法上總有一個權利的最小單位，而不能有當事人自己去推定，我們是學法律的，不是學文學的，你自己去引申一種新的權利起訴，那我們法律的隨意性就太大了。作為法官能不能造出權利來呢？不行。法官只能在現有的權利的基礎上結合司法實踐賦予它新的內容，而不能造出新的權利。當然，訴權還取決於程序法。雖然實體法中給你設定了這樣的權利，但程序法給你設定了障礙。比如，離婚的權利你總該有吧，但是程序上可能有障礙，程序上沒有成就以前，你的訴權就是沒有的。比如說，懷孕期間和分娩後一年以內，男方不得提出離婚，這就是程序條件。勞動法中的仲裁案件，不裁不審，這也是加的條件。還有，仲裁是排斥訴權，如果說約定了仲裁，那麼就排斥了訴權。所以，訴權取決於程序法和實體法兩個法律。這就顯得訴權是很抽象的。我們問的訴權里包含的有什麼訴權，實際上就是說的訴訟標的。有什麼樣的訴訟標的就有什麼樣的訴權。比如說將來你們在司法實踐中有人問你，誰說我沒有訴權。那麼你就會問，那麼你有什麼樣的訴權？有哪一種訴權。也許那種訴權有，這種訴權你就沒有。就象很多年前一個很簡單的案子，一男一女在湖邊追逐打鬧，女的掉到湖裡，冬天太冷，男的穿了件很值錢的衣服，但不敢去救，大聲呼救，但沒有人去救，男的就說，如果誰去救就把很值錢的衣服給他。話音剛落就有人跳下去了，結果他跳下去的時候女的已經脫險了。救人的男的向岸上的男的索要衣服，男的不給，於是打架，向法院起訴。請問有什麼樣的訴權？應該訴什麼？這是個懸賞合同糾紛。這種糾紛很多。這個糾紛發生以後向法院提起訴訟。穿皮衣的男的說救的不是他，所以他不給，與他無關。請問還有別的告法嗎？可以告那個女的嗎？那就是我們說的救助糾紛，海難救助費用，撈個人300筷。那你可以造一個別的訴訟標的向法院提起訴訟嗎？顯然不能。邏輯就走到了訴權了，有什麼樣的訴權就決定了管轄，然後向法院提起訴訟。

下面說到證明這個問題。法院審什麼？這個就是訴的問題了。有什麼樣的訴權就決定他能夠提起什麼樣的訴，這個訴實際上說的就是訴訟標的了。你訴什麼，那麼法院就判什麼。你不能說你訴這樣，我給你判別的。我訴的是借貸，你給我判個聯營，我訴的是侵權，你給我判合同，這是不行的，訴什麼就要訴當其判。這個其實就是我們所說的邏輯了，它都是有前提的，你在起訴的時候這個前提是誰給你設立的，是當事人。當事人能隨便設立這個權利嗎？不能。他設定的權力是訴權。訴權又決定什麼？實體法。所以說不學實體法，程序法也學不懂。民法學不好也學不好訴訟法，但是學好了實體法再來學程序法就比較簡單了。所以的國法上實體法學者同時也是程序法學者。就是這樣。比如你們熟悉的德國拉倫執，他的新實體法學說到現在來講可以說是通說但他同時也是一個很著名的實體法學者。我們都是借鑒他的。向法院訴的東西就是法院裁定的對象。法院受理的時候就要看這個東西是否合法，只要合法了法院就可以這樣判，除非他真的不合法，訴合不合法難道真的就是我們的民訴法第108條？108條那四個要件其實沒那麼多。民訴法108條規定，原告是與本案有直接利害關係的公民法人和其他非組織，第二被告明確，第三有具體的訴訟請求和實施理由，第四屬於訴訟人民法院主管和管轄。其實這四個條件只有兩個，他的敘述的方式是從英美法抄來的，為什麼成文法去抄他的呢？那是因為在那個左的時代我們不能跟資產階級的一模一樣，要變一點，那麼怎們變呢？只能借鑒人家的呢，你們現在能給我解釋什麼叫利害關係嗎？我們民訴法中涉及到四處利害關係。沒有獨立請求權的第三人對爭議的訴訟標的沒有請求權，但是案件裁判結果與其有利害關係。這是一種。還有一種是迴避的時候與本案有利害關係的應該迴避，代表人訴訟中，代表人必須是利害關係人。原告是與本案有利害關係的人。什麼叫利害關係呢？他就是說的一種法律關係，沒辦法解釋。訴合不合法在大陸法系的教材中已經是一個常識性的問題 了，根本就不需要去探討，就是兩個要素，第一就是適格當事人，當事人必須適格。第二就是程序法上的要件，有訴之利益。他的本意是法院裁判這個糾紛的可能性和必要性，也就是說我們看訴訟是否合法一個當事人適格，第二法院有沒有裁判這個訴的可能性和必要性。具有此兩點訴就合法了，訴合法就不能拒絕了。舉例說明：趙老師跟饒女士的案子，饒女士告趙宗祥損害賠償之訴，海淀區法院作為一審，裁定駁回起訴，二審北京第一中院維持原裁定。注意：饒女士提出的人身損害賠償，說趙老師跟他交往有一定的人身傷害，希望其進行人身賠償,這個訴是合法的嗎？不管是哪個女士告他都是合法的，法院只能判決而不是裁定駁回。因為訴是合法的，但是他偏偏用的是裁定駁回。他的律師在接受採訪時說他們還了他一個清白，這個更好笑。法院只是駁回訴，而並沒有判決，這個說法何來。這個訴是合法的。為什麼要裁駁呢？法院只能解決法律關係的糾紛，法律所能調整的範圍是有限的，它不是無限的。不可訴沒有訴之利益。

下一個問題：即判力。訴什麼證明什麼。經常說我們說證明對象，這個從蘇聯超過來的，包括實體法律事實和程序法律事實，證據事實本身以及其他具有法律意義的事實。這個問題說了等於沒有說，在原地打圈。而我們說的證明責任理論就太多了。不要去說他了，說起來太多了。看你怎麼訴，訴什麼就證明什麼。你向法院提起了一個訴，這個訴訟標的就是實體法上的權利。這種權力他沒有條件嗎？法律實體法它本身就有一個條件，就是法律上的要件，實體法早就已經設定了。他有很多起訴的方式，一個訴訟標的以某種方式向法院提起訴訟的時候就已經訂死了，比如說我被你家的狗咬了，受傷。動物至人損害的損害賠償之訴，就這個訴訟標的而言，他的舉證責任是特殊的，同學們千萬不要說倒置這個概念，這個概念本來是從德國來的，本來是可以用的，但是已經被國人用濫了，已經背離了他本身的含義。也許我們中國從來就沒有理解舉證責任倒置他本身的含義，所以你看我們現在的證據規則從頭到尾還有倒置這個概念嗎？沒有了，為什麼不能用呢？不是說他不好，是因為我們已經在司法實踐中賦予了錯誤的含義。那麼我也建議在司法實踐中不要再用舉證責任倒置這個概念了。這個概念什麼時候開始錯的？1992年最高法院關於《適用中華人民共和國民事訴訟法若干意見》，把它界定錯了，他說下列六種案件如果對下列六種侵權訴訟對原告提出的侵權事實被告否認的，由被告負舉證責任，這就叫舉證責任倒置，這個錯了。在訴權裡面，我們講到糾紛雙方都有訴權，誰都可以首先行使訴權。惡人都可以先告狀。比如說還是你家的狗把我咬了，我就不起訴。我明知法院院長是你的親戚，我打官司肯定輸，但是又不能白咬，於是我每天去你家門前鬧，你受不了，於是去法院要求打官司。我喜歡收集各種稀奇古怪的案子。在司法實踐中，侵害人先起訴，法院卻把她放在被告的位置上去，雖然司法實踐中都是這樣做的，但是是錯誤的，糾紛雙方都有訴權，誰都可以首先行使訴權。民事訴訟當事人和刑事訴訟行政訴訟是不一樣的。行政訴訟和刑事訴訟的當事人是固定的。刑事訴訟中的原告是國家公訴人，相當於原告的位置上代表國家提起公訴，被告是犯罪嫌疑人只有他才能做到那個位置。行政訴訟中的原告是公民法人或者其他組織，被告是行政機關或者享有行政職權的其他機關或者組織。民事訴訟中的當事人是自然確定的，誰跑得快誰就是原告。是原告不一定勝訴，不一定是實體權力的享有者，所以惡人可以先告狀。這裡涉及到另外一個問題，順便問一下，這家狗把別人咬了，提起的是什麼訴訟？確認之訴?給付之訴？還是形成之訴呢？到底屬於哪一種呢？是給付之訴。侵權行為四個構成要件：侵害事實存在，侵權行為存在，損害結果的發生，兩者之間有因果關係等。法律要證明損害是由受害人自己或者第三人的過失造成的，只用證明這個，當然這點事很難證明的。特殊舉證責任也就是我們以前說的舉證責任倒置這個是從羅森伯格的法律要件分類說來的，21歲就寫出了民事訴訟證明責任理論研究。這個理論非常完美，主張權利發生就對權力發生負舉證責任，主張權利消滅的就權利消滅負舉證責任。這個邏輯非常嚴密。那麼這個理論真的就沒有理論缺點了嗎？有，是歷史顯現出來的。現代刑事訴訟出現以後，按照法律要件分類說來分配舉證責任的話，背離了實體法也就是民法的立法精神。在危險領域裡面如果讓受害人來舉證，幾乎無法勝訴。那就背離了民法要保護受害人的基本理念。那麼威脅領域就是所謂的四大民事訴訟，第一就是交通事故，第二醫療事故，第三高度危險作業使人損害的訴訟，第四公害，就是環境污染。在這些訴訟中，有時候受害人都死了，讓他們負舉證是不可能的，也不可能勝訴，所以在這種情況下就發明舉證責任倒置。他並不是說倒原告被告，而是相對於法律要件分類說。而是相對於這個分類說的倒置，倒置的是侵權行為中最難證明的幾個要件。比如醫療事故糾紛倒的是因果關係。根據民法的立法精神，對危險領域的糾紛，應當由控制危險領域的人就糾紛發生的因果關係和過失狀態負舉證責任。這兩個是最難證明的。根據古羅馬舉證責任的兩條原則，持否定事實的一方是不負舉證責任的。這裡有一個最簡單的生活經驗，。證明一個事情無比證明一個事情有更難。因為一個事物存在就會和周圍事物發生聯繫，因此而發生效果，而一個事物不存在，你怎麼證明呢？因果事實在證明責任是永恆的難題。內界事實人的主觀心理狀態是沒有辦法證明的。讓危險領域的受害人更容易勝訴。所以話題又回來了。你訴什麼就證明什麼，法院就判什麼。

最後一個問題：即判力。什麼叫即判力呢？即判力就是判決的約束力，判決的效力。拿來幹什麼呢？有兩個目的：主要的用來排斥重訴。約束力就是主觀和客觀，約束到哪些人哪些主體和哪些訴訟標的。一般來講只約束參加訴訟的當事人，除非即判力發生擴張。客觀方面：約束訴訟標的。如果你將來再起個訴，主體和客體這個完全重合，那就是重訴，法院就不受理。而且即判力不但約束當事人，還約束法院，法院不得就同一個訴再行受理，再行裁判。你看這個邏輯都是靠訴訟標的這個線串起來的。他約束了訴訟標的，剛才我們說了，原生法律關係，而對於衍生法律關係能不能再起訴呢？不行。我們解決糾紛一旦原生法律關係都受即判力的約束。最後舉兩個例子來說明這個問題。有一個人開車撞傷另一個人，重傷30多萬，賠不起不想賠。判了以後不給。法院就將其拘留，還沒有出來，受害人壓力太大，自殺了。被告認為受害人死了就不用賠錢了，要求法院放人。受害人家屬說現在受到的打擊更大。受害人家屬不願意。這就涉及即判力的問題了。還有一個案子，有個信託投資公司和一個大型國有企業之間有一個貸款3千萬，到期沒有歸還，信託投資公司向法院起訴，判還貸。判決後沒有申請執行。正在這個時候信託公司的老總被雙規了。新的領導上任後，沒有申請執行，執行期間也已經過了，就去找國有企業的老總與其私下達成協議：其在三個月內還一千萬，之前債務一筆勾銷。國有企業不給錢，信託公司以新的協議向法院提起訴訟。這是一個什麼訴呢？原先那個訴權肯定不能訴了，這是一個即判力問題。司法實踐中認為第二份協議是一份合同。這到底是個什麼合同呢？這個不能訴。原生法律關係是借貸，解決了原生法律關係，因原生法律關係所產生的一些列衍生法律關係都因此而截斷。對於此案子的判決是原告勝訴，考慮的是誠實信用原則。 前面的撞車案子有生效法律文件在，直接執行就可以了，不管人是否死亡。他永遠不可能撤銷已經產生了即判力的判決書。我們民事訴訟法修改了再審程序。

好了，我們今天就講到這，這個邏輯就是這麼一個過程，從糾紛到即判力。謝謝大家！

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