Vol.60【法思】婚姻制度 | 瑪薩·艾伯森·法曼：為什麼締結婚姻

作者 ——

Martha Albertson Fineman

瑪薩·艾伯森·法曼

美國埃默里大學教授

—— 譯者王新宇中國政法大學法理學研究所教授

為什麼締結婚姻——婚內自治與婚姻的社會職能之辯

1974年我還是法學院的一名學生，我們常常在一門名為「禁止令」（ Injunctions）的課上討論：禁止令是否應該發出，是取決於其法定性還是現實的複雜性。但下課之後，歐文·費斯（OwenFiss）教授總是喜歡提醒我們：我們所討論的禁止令不過「就是一張紙」。在他看來，「禁止令」就是獲得某種形式保障、改變或者產生某種社會地位的一份文件。討論，也僅僅只是討論。獨立來看，「禁止令」上的文字其實負載不了課堂討論的信息量。相反，禁止令只是對現實事物的一種說明。但是，一份文件的發放，不僅事關其實施，而且還要追問它所包涵的內容和意義。

回顧現行政策所遭遇的諸多現實問題，特別是當論及法律對於婚姻制度的強化時，我情不自禁地就會想到這和禁止令實施所面臨的問題有些相似。像禁止令一樣，婚姻的表現形式也可以約化為一張紙。這張紙雖然區別於其他證書，但在形式上也界定不了婚姻的本質。婚姻的含義已遠遠超出了這紙證書單薄的表現形式。

對婚姻本質的追問會讓我們認真思考我們稱之為婚姻的這一制度的內容、目的和功能。這種思考會帶來兩個問題：一是婚姻一詞對於作為個體的我們意味著什麼？為了說明這個問題，我們要從私人角度來談，從我們的文化和社會實踐來談；二是婚姻一詞對於作為社會共同體的我們意味著什麼？從這個角度看婚姻，我們就要看看婚姻的職能是什麼，尤其是在政治、意識形態和社會結構下，在制定法律和政策時。

很明顯，對個人和社會而言，婚姻意味著一種法律關係。國家通過法律來界定：誰可以結婚、如果死亡或者離婚造成婚姻關係解體的後果是什麼。從這個意義上看，所有的婚姻都被法律標準化了。法律確立了一個統一的標準，特別是誰可以和誰結婚、應該遵守什麼樣的形式。法律也界定了婚姻解體時相關的經濟後果和其它後果。從個體角度來看，婚姻的最終內容與實施卻越來越不清晰。因為當下的婚姻關係已經被法律界定為一種「私人」關係從而使得國家放棄對這一關係的規制，法律對於處在存續狀態的婚姻是聽之任之或者極少介入的。而在其它形式的、同樣表現為一紙證書的法律關係中，是不能期待成為私人關係的。在婚姻關係中，權利義務被界定、被限定、被建構，以至於這種婚內交互關係被公共權力預先設定了範圍和本質。相應之下，婚姻證書的核發並不能決定婚姻如何具體實施、不能決定婚姻對於締結者而言意味著什麼，也不能決定締結者在這種關係中如何履行職責。法律對於婚姻的規制，就是對處在婚姻存續中的每一個個體日復一日地放任自流。當事人可以自己界定自身的婚內行為，可以自己賦予婚姻內容和意義。即使有外在的「理想」關係可能會影響到它，婚姻也是一種個體化的、特質性的安排。法律通過確定婚姻屬於私人關係這一原則來確認和強化婚姻的個體特徵。除非是在極端情況下，否則法律一般不會強加給婚姻普遍的行為標準。這就會導致法律對於婚姻的規制，還存在一個真空地帶。在實際生活中，這一真空地帶又被各種非法行為所填充，有時會引起個體間的衝突，有時讓個體歡欣鼓舞，有時讓他們充滿期待或恐懼，有時又極度渴望。

反思如此種種，婚姻意義如此個體化的狀態可能預示著：為了回答「為什麼締結婚姻」，我們必須首先思考「什麼樣的婚姻」（what marriage），或者更簡潔一點回答「婚姻是什麼」（what is marriage）？質疑「什麼樣的婚姻」實際上是要引起對制度個體化和被延展了的本質的關注。相比之下，集中於「為什麼締結婚姻」這一議題則使婚姻制度的社會功能和基本原理更為突出。下面我就對「什麼樣的婚姻」和「為什麼締結婚姻」分別詳細討論。

對於置身其中的個體而言，婚姻有各種各樣的意義。在實踐中，婚姻被認為是一種法律約束，一種承諾的象徵，排他性的性關係，一種繼承關係和家屬關係，一種自我成就的手段，一份社會契約，一種文化現象，一種宗教要求，一種經濟關係，一種首選的生育組合，一種擺脫貧困和被贍養的手段，一種浪漫的典範，一種本能或者神聖的結合，一種道德立場，一種社會狀態，或者是一種合同關係。

婚姻對於建構和容納它的社會而言，有各種隱含的意義。從國家的角度來看，婚姻可能只意味著一種強制秩序，一種記錄意志性的必需品（例如死亡發生時幫助財產流轉）。在不同的語境下，婚姻可以被視為提供了一種秩序，也可以被看作是一種獲取社會最大利益、剋制和治理性事的手段。婚姻能夠反應一個社會的道德風尚和宗教習俗，具有社會符號功能。婚姻還是為社會完成生育任務的一個基本場所。社會必須通過生育、把嬰幼兒教養、訓練成為勞作者、選民和富有創造力的市民來完成自身的延續，這一任務通常是由婚姻家庭來承擔的。從這個意義上講，婚姻也可以是社會的服務機構，因為它承擔了一種社會職能，需要照顧婚姻家庭內具有依賴性和脆弱性的家庭成員。最後，婚姻也可能是一種向市民提供社會分配和交付社會益品的機制。

The Autonomy Myth:

A Theory of Dependence

Martha Albertson Fineman

The New Press, 2004

我們應該首先搞清楚我們質疑的是婚姻的哪些方面，需要對哪一方面提供建議。如果我們對上述的婚姻角色或者職能保有清醒，知道如何來填補婚姻的法律空白，也許就回答了「為什麼締結婚姻」。以個體化婚姻為範例來替代社會化原理下的婚姻是不恰當的，我們不能擁護這樣的婚姻制度。以社會化原理為基礎的婚姻是社會對婚姻加以規範和控制的合法性依據，然而，改革者認為以社會化原理為依據而對婚姻進行規制已經成為歷史，不再適應這個變化了的世界。例如：一對夫婦想要結婚是因為可以憑藉婚姻身份從國家領取一定形式的經濟和社會福利，而其他非婚姻關係則不能領取；他們結婚可能是因為一些制度上的個體性含義，是他們對外宣示彼此恪守承諾的象徵。不過，如果這對夫婦是同性戀的話，就會遭到一些宗教領袖和政治家的反對，因為他們認為婚姻是天然異性、授命於神的關係（被個體化了的宗教含義），習慣性地、恰當地對異性婚予以維護（道德的或者以傳統為基礎的社會化）。

在世俗社會裡，第二種狀況才是值得關注的。而問題就會變成：為婚姻提供的經濟福利和保護機制是否恰恰會被婚姻的道德性或傳統性所限制？在這種關係平衡中我們要質疑：歷史和傳統什麼時候可以讓步於新的行為模式？當社會對某種行為的道德評價不再一致，法律所反映出的道德立場是否還存在？

上述案例提醒我們，必須首先解釋清楚婚姻制度下婚姻的含義，但這也會讓「為什麼締結婚

姻」這一問題變得更加複雜和難以回答，迫使我們不能僅僅關注當下社會中婚姻關係的本質或形式，而是關注我們希望這個服務於社會的制度應該具有什麼樣的作用和功能。這個例子也印證了我們一直給出的假設：婚姻的成就和容納使得婚姻關係有別於其它社會關係，具有完成某種社會職能的獨特能力。

既往的婚姻概念以及賦予它的各種假定，限制了家庭政策的發展，也扭曲了我們對於婚姻的認識。上文所列舉的關於婚姻含義的種種（其實也尚未窮盡）表明，婚姻在社會中被期於各種職能。孩子們必須看護和養育，依賴者必須被看顧，每個個體的幸福要予以周全。但我們首先要問的是：婚姻的存在是為了婚姻本身，還是為了實現社會目標而分配給婚姻當事人的一種必要？

我的質疑是：各種相關的和看似恰當的社會目的並不是我們所需要的婚姻，我們根本不需要這樣的婚姻。那樣的婚姻是對國家而言的，我們不需要一個要承擔各種社會功能的婚姻，更不需要一個這樣的家庭。而且，作為一種社會分類，也不應該把婚姻關係作為家庭的核心關係加以倚重，家庭不等於婚姻。儘管從歷史的角度來看，這二者是如此類似，但是最近幾十年事情已經發生了實質性的變化。婚姻早在五十年以前就與社會制度無關了。那個時候婚姻制度，是一種基本保護手段，保護的是那些需要依賴於丈夫的妻子。

現在婚姻關係中暴露出來的問題不僅和婚姻相關，而且也和家庭內的看護與依賴關係相關。概括地講，在現行婚姻制度下：妻子被視為婚姻合伙人和市場競爭的參加者；夫妻雙方一致認為惡化的婚姻就應該終結（不再適用過錯離婚制度）；在現有婚姻概念下女性不應該被法律特別保護。現在的婚姻制度把親子關係視為家庭關係的核心或者精髓，而不是婚姻關係，並致力於如何以政策來強化這種關係。社會福利制度據此做了調整，對於僅僅擁有婚姻關係（或其他長期的性關係）的人，不再享有法律特別賦予「家庭」的保護和福利。相應地，一個人有家屬，就是有家庭，就能得到法律保護和社會福利，即便這個人沒有婚姻。我們思考家庭問題時曾經一直不加甄別地把婚姻作為家庭的核心，在某種程度上有些極端和激進。弔詭的是，儘管統計數據顯示傳統的婚姻家庭已經變成少數，卻依然在社會上保持著其核心地位。這一傳統婚姻概念在社會中的延續，說明政策變革已與現實脫節，顯得相對幼稚。把婚姻制度變革作為解決社會問題的首選方案，婚姻本身也就變得問題重重。變革採納的方式是把婚姻存在的必要性變為處理社會難題的手段，忽略了對於家庭內依賴關係的論證。

1. 妻子的法律地位——從被保護者到合伙人

女性主義家庭理論家已經指出：婚姻是一項公共制度，具有公共職能。從歷史來看，婚姻的成立和解體也是由法律來規範。婚姻的公共職能之一還表現為婚姻是一種重要的意識形態，塑成我們的信仰，幫助我們去理解其它社會機構。從這個角度講，婚姻已經可以被看作是一項基本社會機構。

婚姻對於性別建構，具有獨特的關聯性。考慮到性別幾乎在社會各方面都具有的重要性，以及我們對於婚姻的信任和婚姻本身承擔的社會任務，制定相關法律政策和社會政策時就應該對婚姻問題充分考量。必須知道婚姻在社會、文化或者法律制度中並非是性別中立的。性別中立以一種婦女處於歷史性弱勢的方式，塑造了男性和女性的願望和經歷。

在普通法的歷史中，婚姻法比較集中地體現為婚內的依賴性和婚內義務。家庭角色以性別為分類，相互補足、相互依賴。妻子為丈夫提供性行為和家務勞動；丈夫要提供家庭的經濟支撐作為交換。據我推測，自從「女性主義」第一次結盟，至少有一部分人就開始關注婚姻家庭制度和家庭法的內容。幾十年之後，這些關注轉為改革訴求。這就是我們現在看到的法律中的變革，有關夫妻關係的法律變革也是一種很重要和觸及婚姻關係本身的變革。

女性主義者認為有必要對家庭法進行改革，有兩個基本原因，一個是家庭制度的內部原因，一個是外部原因。第一個原因是家庭內部分配和家庭地位歷史性的不平等。這種不公正曾切實地存在於等級制和父權制家庭，離婚法改革時社會上出現的經濟不平等待遇和女性普遍遭受的身心虐待就是一個明證。家庭法改革的第二個原因則產生於家庭外部審視以及應該在更大的社會背景之下來評估女性對家庭責任的貢獻。女性主義的改革實現了教育平等、政治平等，但是如果家庭角色和家庭責任沒有相應的變革，那麼就業平等也就不算完全實現。女性主義者有一個共識：無論家庭內外，女性的角色首先是根據她們在家庭中是妻子、母親、女兒來定義的。這些角色會還被假定為經濟不獨立、富有自我犧牲精神，具於從屬地位。進而，家庭角色取代了其它思想性的願望或職業以及與這種願望或職業相關的教育和培訓。這種家庭（私人）領域的經驗轉化成為一種對職業（公共）領域的合理期待，限定了女性職業發展的可能。

Feminist Rethinking of the Family: Some

Feminist Questions

Barrie Thorne（1982）

有關美國二十世紀的家庭法敘事，必定是關於丈夫和妻子之間的等級關係轉為一種婚姻合夥制關係。在這種體制內配偶是性別中立的，每個人都平等地自負其責，也平等地為其配偶負責。變革已然很好地完成了，但是我們還完全跟不上變革的步伐。即便是女性和丈夫的關係已經從依賴關係轉向合夥關係，人們依然停留在變革前的婚姻期待之中。因為儘管在市場和公共領域已經存在大量的批評和非議，這次改革的失敗可能也會對女性主義有些責怪，認為他們把家庭等同於一種機構太過於理論化了。

但不能就此而斷言這些女性主義者不關注家庭領域。家庭法的學者們還是認可女性主義提出的有關公共領域和私人領域之間關係錯綜的理念。而且，他們有一半精力在關注教育變革，接受和推廣這樣一種理念：為了女性進入公共領域，成為一個全面發展的市民，家庭變革是必不可少的。有關公共領域和私人領域的討論，就是圍繞著作為私人領域制度的家庭需要一場「公共」改革拉開的長長的戰線，在這長長的戰線中首先需要關注的就是如何在法律上建構和表現家庭內部關係。不過，家庭法學者特色性地把對「公共」領域內的非家庭機構的批判留給了他人。如果只看婚姻關係中有關個體期待所發生的變化，這次改革可以說是成功的。家庭法學者開啟了婚姻審查制度，進行了強有力而且是富有成效的論辯，改變了有關性別暴力、生育權利和夫妻法律關係的思考方式，也構建了家庭領域的性別角色。在最近一項有關女性主義影響家庭法的調查中，凱瑟琳·巴特利特院長（Katharine Bartlett）認為女性主義對於家庭法的主要貢獻在於「開啟了對允許、甚至是強化部分家庭成員從屬於他人的制度審查和對法律制度正義的質疑。」這就界定了女性主義的任務就是對抗不平等性和從屬性，進而對改革產生影響。女性主義忽略了私人領域的歷史性干擾，把我們的注意力推向婚姻和夫妻式家庭的內部運作。

巴特利特院長對家庭法領域女性主義者和實踐者的貢獻定位，實際上是在很大程度上將其視為成功的典範。女性主義者挑戰公私二元的劃分，認為這是對於家庭現象的胡亂分割。繼而展開了後續性的對傳統父權制家庭法的改革。女性主義者強勢地藉助了諸如「平等」這樣的法律概念，把婚姻關係重塑為平等合伙人之間的關係。離婚規則有關家庭財產也變化為應將個人工資和收入視為家庭收入，而不是個人所有。夫妻之間的法律關係在性別中立、平等地位的語境下被完全重寫。之前的「家庭暴力」，也被重新定性為刑事犯罪和民事侵權，「婚內強姦」也被法律認可。對於大多數女性來說，不管她們是不是女性主義者，都已經從中受益，普遍贊成這種顯性的性別平等。巴特利特院長說，即便今天大家都接受了這種性別平等的變化方式，但對於女性主義或者對大多數社會成員來說最分立的議題就是在家庭法或相關法律中「保留或者消除家庭內傳統性別角色」，她的這些話是頗值得玩味的。她的分立論透露出這些傳統角色依然存在。她的判斷揭示了家庭性別角色相關議題對於當下流行的女性主義文化帶來了衝擊。她精確地描述了當下人們的反應，以夫妻關係為主導的新規範有些不切實際。

《自由的神話：依賴理論》

瑪薩·艾伯森·法曼 著

李霞 譯

中國政法大學2014年版

巴特利特院長的評論似乎更可能反映這樣一個事實：在很大程度上，家庭法的女性主義者的關注面受到了限制，他們一直不間斷地揭示家庭內部存在的不平等和不公正，但卻沒能退後一步在社會語境下來思考家庭制度，更忽視了本文開頭所提出的那些問題。從這個角度來理解巴特利特院長的評論，可以把我們從對家庭角色和性別平等（至少開始是）的關注中帶離，引導我們關注現有文化、社會和意識形態體制下的婚姻以及夫妻式家庭（the marital family）的社會位置和含義。

我們應該明白，一般而言什麼樣的改革可以使得婚姻、夫妻式家庭或者社會內變得更為平等和公正，這樣改革才會成為可能。除非我們理解和領會了改變婚姻和夫妻式家庭的結構和功能這一方式會如何挑戰並威脅其它社會制度，否則即便是有充分的理論支撐，改革也不能這樣進行。巴特利特院長暗指的那種衝擊就是基於這種挑戰和威脅而言的。

我們希望女性主義不要再重複一種理論錯誤，不要以法律和政策為陣地與其它領域女性主義者們交戰。我們不能假定其它社會機構會與我們認為的理想家庭模式和功能相一致。把夫妻式家庭作為一種機構，去精準地探究它和法律、政策的關係，不但是經濟理論或者哲學理論的構成部分，而且也是在探討市場內在的「現實」約束性或者現有公正理論的極限性，這對女性主義的改革肯定是極為重要的。我們不能只看到夫妻式家庭的內在因素，只關注夫妻關係的性別本質。我們一定要留意夫妻式家庭理念在社會中的作用，公共體系和私人體系對這類理念的依賴方式。

巴特利特院長的論文從三個方面來揭示了在成年配偶（或者異性婚）之間家庭關係的本質是以性別為分類的，這種關係就是男性和女性之間的關係，女性主義就此設計出有關離婚、性和生育以及家庭暴力的改革。因為論文「空間有限」，她忽略了其它相關領域的探究，包括直接關係到兒童和家屬未來的兩個問題：有關雙職工家庭的法規和國家福利制度。這一家庭方面的選題反應了女性主義仍然主要關注男性和女性之間的關係。

男女兩性關係議題對當下女性主義來說，是一個最輕鬆的研究課題。說他們輕鬆是因為他們集中於內部關係和親密關係，只是一個產生女性主義內部爭端的領域，和其他社會主流領域之間不再交涉。雖然這一領域還有一些問題尚待女性主義者加以識別和鍛造，但是對離婚、性和生育、家庭暴力的法律化說明這個領域已獲得均衡，也許已經接近於達成社會共識。

在聲稱得到均衡或者相對共識時，我沒有忘記宗教權利或者忽略這樣一個事實：在社會群體中依然有人支持某種微妙的爭議，比如在倡導流產合法化時女性陣營內部有人就關注懷孕後期能否墮胎。所以，對社會上的大部分人而言（包括女性主義者和非女性主義者），我的建議是：

（1）制定一些相對政策：法律允許相對自由地離婚，以配偶之間尋求經濟公平的合夥模式

為輔；

（2）在「和平共存」（live-and-let-live）模式中增加承認女性性行為的決定權，並且；

（3）家庭暴力的行兇者應該被審查和懲罰，與此同時社會應該為受害者提供支持和保護。

也許巴特利特院長熱衷於觀察女性陣營的分裂（相比衝擊而言），觀察到了但是沒有聲明女性主義者以社會契約為理論基礎所構建的「性別議題」已經（或者應該）形成。也許作為男性對立面的女性地位觀察已經被替代了，轉而觀察女性被歷史性地、文化性地分配為看護者或者養育者這樣的固化角色。在這一點上，法律女性主義者好像也沒有像對待夫妻之間的傳統分工那樣，保持足夠的清醒。

在意識形態的建構與實踐層面，女性主義者要為母親們做些什麼？我們不想讓女性成為家庭里傳統的「妻子」，但是我們卻想讓她做個傳統的「母親」，這就讓我們變得很分裂，在女性主義陣營內外都會引發爭議。對於母親們來說這才是一個真正的「性別議題」，也是家庭法對當代法律女性主義在概念和理論上的一個挑戰。很顯然，解決依賴性與看護者兩難的方案不可能在家庭內部獲得，必須在家庭外的制度當中尋求，要求工作場所和國家對此作出相應變革。

回到巴特利特院長論文中忽視的雙職工家庭福利政策，我們就會清晰地看到最具爭議性的社會議題是什麼。它已經讓女性陣營內部產生分歧和有爭議，也讓我們看到了家庭中關於平等、性別中立的改革在實踐中是失敗的，這些家庭依然還是傳統的，是按照性別來分工的。雙職工家庭的內部衝突，特別是有關福利的，母親對平等的渴求和全職工作的父親對平等的渴求是不一樣的。我們應該如何思考這一現象，應該如何根據母親這一現狀來進行改革？儘管幾十年的改革一直在尋求平等的家庭責任，也頒行性別中立、實施平等規則，但卻讓女性蒙受了損失。

女性主義法律理論家們曾經認為：當女人在職場中更積極時，男人就會變得更愛家。不過，在家庭裡面，對平等和性別中立的追求並沒有產生父親和母親實際生活的變化，職場中同樣也是。性別中立的親子監護原則頒行之後，兒童和其他家屬的照看責任依然是遵循原來的性別分工。在實踐中，母親職責與父親職責也還是極其不同。在個體化的家庭中，我們可能會看到母親對於責任分配的抗爭。一些男人實際上也企圖按照改革後的法律，來重新定義他們的行為以及社會對於父親的期待。但是研究表明，當父親們身踐力行之後，他們的經濟收入也會縮減，也要承受與母親們一樣的不利後果。

或許最引人矚目的是獲得平等的難度，身為父母的男女兩性在不斷地體驗和試錯。女性職場的成功與家庭責任中的性別分工形成了如此鮮明的對比，這種流於表面的平等規則，不但反應而且也強化了無子女夫妻對此類平等的渴望和態度。對女性主義而言，或者更準確一點地說對女性主義所關注的家庭法，家庭內的不平等得以延續意味著什麼？很顯然，社會上還有一些議題（也可能就是分離議題）需要女性主義來思考。他們需要一些概念和辭彙，來界定依賴性和親子關係的內在不平等性，這很關鍵。相比而言，法律女性主義的語言體系已經很成熟，他們以質疑平等、宰制和反從屬為並置理念，受害人代理、平等的特別對待作為框架。這些成熟的概念體系雖然說明了在夫妻關係中，法律和社會結構強加給身為妻子的女性所要承受的負擔，但卻沒有充分體現身為母親的女性所處的兩難境地。

2. 家庭法未來的改革

女性主義概念體系缺乏對平等式家庭中母親兩難境地的描述，可以借用其它學科填補這一修辭空白，我們可以從移入選民（a potential colonizer）所引用的經濟學中借用一個概念。艾弗里·卡茲（Avery Katz）的文章提到「對法律來說，經濟學是其基礎」，「家庭法是其應用的一個開拓」，卡茲教授認為：「經濟分析可以闡明任何範圍的、個體追求目標受到強制限制時的人際互動。」他對於家庭關係的描述：「個體化家庭強加給社會其他家庭的、強加給其他家庭成員的外部效應，激勵人們對家庭資產和家庭個體的人力資產進行投資；引發家庭成員之間的戰略行為，導致家庭成員之間相互影響，以保險對抗家庭解體、失業、殘疾帶來情感和經濟風險，以這些有限信息和有限理性來影響家庭組建和事業決策。」

卡茲教授分析：到目前為止，相對於其他學科對家庭和市場分離議題產生的持續影響，經濟學只對家庭法產生了「相對而言極少的影響」。當某些家庭成員要為其他不能謀求自己利益的家庭成員進行保護做出相關決定時，他認為由此引發的「循環需求」（家庭整體想法的內在性）是「自由主義的基本議題」，他分析：識別這一議題對於理解平等，特別是對女性主義而言，是個難題。卡茲教授把這類家庭標記為「原始的家長式家庭制」。經濟模式被假定為是一種個人自主的理性，不但能相互影響，而且在交互作用中能使自身效用最大化，但是這種假定並不能適用在家庭關係之中。

「家長式」家庭的「循環需求」不僅呈現了經濟學至上原則的兩難困境，也使女性主義深陷兩難之中，因為這種家庭內的不平等和需求循環不能用前文提到的女性主義平等原則和性別中立原則加以輕鬆解決。需求和依賴在某種形式上被授權給家長制，但是也只限於部分家庭關係。

A． 契約合作：身份式婚姻的終結

藉助大量的法律和經濟運動，契約概念作為一種處理家庭關係的法律方法取得了十足的進步。如果我們不在法律和個體經濟模式下使用這個概念，契約的理念還是有意義的。經濟學的理論趨向於接納已經假定的既有結構，但是契約理念要考慮能夠適用此理念的家庭關係。契約不但要建立一種家庭內的個體關係，它也反映一種社會安排、制度內的連鎖結構和意識形態，甚至也反應國家和個人的關係。在這個意義上，我們稱婚姻為「社會契約」。

不過，在婚姻和契約之間建立關係，應該算是經濟學的一項發明。在婚姻的制度設計中這一公認的比喻手法已經被認可很長時間了。在實踐中，被個體自治秩序例證的契約理念，在歷史的語境下則被認為是遺忘了家庭關係的親密性而視為有些不恰當。儘管在家庭法中發現了某些傳統的語言表達也和契約有些關聯，但大多數人認為婚姻和性關係還是應該由國家來加以規制。

問題是把契約關係作為婚姻的理想狀態也沒有給予足夠的研究。儘管在論證婚姻契約是否成立時我們要討論與此相關的「一致同意」和「對價」或者在裁定離婚經濟後果或其它後果中歸責於「信任」和「期待」，但直到今天也鮮有學者思考到婚姻是一種十分靈活的、易被操控和產生各種個體化（但具強行性的）條款的法律制度。即便是在契約大行其道的領域，像和解協議或最低限度容忍、婚前協議，法院在面對其他非婚姻契約時也要仔細審查其中的公平性條款、締約過程中是否存在強迫對方等等。儘管一個人締結婚姻時可以概念性地進行「選擇」，但當進入婚姻時，它就不是一個普通的、個體自治的自由市場了。

如果我們真以契約理念替代傳統的、國家規制的婚姻，取代大家所熟知的婚姻，這必將是一個很有趣的「思維試驗」。如果對社會政策提出一個自由授權的實踐建議，我們可能要把現實的婚姻作為一種親密關係的訂購理念和訂購機制，模糊了依賴性的社會批判。

在《中性母親》一書中，我已經談到：廢除婚姻作為法律範疇的一種分類，讓位於一套特別的規則加以規制，廢除和變更法律上以結婚、離婚以及那些把「配偶」作為間接分類的規則，包括稅法或者遺囑與房地產規則。

呼籲廢除婚姻作為私人秩序還是有幾分可能的。私法範疇的合同法、侵權法、刑法、財產法、平等法等銜接的是目前尚處於「身份」狀態的婚姻，如果接納變革還有很多概念上和結構上的工作要做，要考慮相關的法律對價和法律後果。性附屬（比較正式的稱呼是丈夫和妻子）關係中的財務問題由私法調整，這類合同式的個體化協議沒有特別的規則來規制其公平性或者特別審查、監管談判過程。

The Neutered Mother:

the Sexual Family, and Other Twentieth Century Tragedies

(Routledge, 1995)

不過，廢除婚姻狀態作為一種法律分類，也非易事，這其中會牽扯很多問題。缺少了契約來規制特別的親密關係，就需要有規範後果的相關處理規則。一般規則可以在衡平法（比如不當得利或·151·者法定信託）、合夥法、勞工法中尋找，這些都是解決性附屬關係糾紛的法律基礎。憲法和民權法也可以提供一些參照，來確定以前獲得豁免的、應該附加給家庭成員共同承當的經濟後果。

換句話說，除了契約規則，修改原則也能填補廢止婚姻法以後遺留下的空白。實際上，如果揭去覆蓋在家庭中丈夫和妻子兩性私密面紗，很顯然有大量的法律法規可以適用。如果婚姻關係不能提供豁免或者特別的關係保護，配偶之間出現民事侵權和犯罪時，免責也就不再具有正當性。

女性主義者一個世紀前就指出：婚姻制度中存在大量的陋習和暴力。這種制度是以不平等的、等級制的社會分配為基礎的，在這個社會裡男人是家庭的主宰，享有家庭最高權力和妻子的性服務，被其他家庭成員服從和尊重。一旦這種婚姻上的制度保證被移除，男人的行為就會由適用於全體社會成員的法律標準來加以調整。

「改革」提議中有個頗具實用性的啟示：已經失效的婚姻制度，將不再為婚內強姦豁免。一些人身傷害被概念性地涵蓋在「家庭暴力」之下，對這類行為的處罰遠遠低於社會上其他同類行為，改革後這類行為將成為一個法律問題。也許我們應該構建一些民事侵權理論對家庭內性附屬關係中的傷害行為予以補償，而不是適用陌生人之間的傷害理論，例如，在親密關係中因情感故意傷害或者心理傷害而造成的侵權。另外，在陌生人之間適用的禁止騷擾（包括跟蹤）、口頭攻擊、精神虐待一般規範也可以用於規範性親密關係。

還有一個完全不同的流派觀點，國家廢除了婚姻法和相關制度，也許就完全破壞了國家對於性附屬關係的控制和調節。如果國家不再對性附屬關係的形式有所偏愛、給予補助和保護，也就不能或不應該存在什麼被禁止的形式了。同性性伴侶和其他形式的性關係就會被視為優選私密性關係的平等模式。這種結合模式也許會通過宗教儀式或文化儀式成立，國家管控的利益也將不會體現。如果因為婚姻不是附著了大量的經濟利益和其它社會福利，異性婚也不再具有什麼正當性，那些「離經叛道」的性關係也不會再被處罰。

另外，用異性婚的標準來衡量其他一些不以性關係為基礎的家庭形式，也會隨著婚姻制度的廢除而放開。特別是單親母親，不會再被視為一種非正常狀態。沒有婚姻，母親們不再被放置在異性婚姻合伙人這種法律關係中詢問婚姻的有無。沒有「單身母親」和「已婚母親」之分，只有「母親」。想懷孕作母親的女人，不用當心遭受非議或者處罰了。父權訴訟既不會自動生成，也不會違背父親意願而被強加，而國家規定必須在出生證明上填寫「父親的名字」來確保由一個男性來承擔孩子的經濟責任，也是完全無視母親隱私的。精子庫和生殖技術專家、包括人工授精和不孕治療，這類事項也不再和母親的婚姻狀態相關，不再必須根據已婚狀態才能尋醫問葯。

另外，婚姻作為一種法律分類被廢除還有其他含意，那就是身陷異性婚姻生育模式中的女性也自由了。在早期的討論中，契約雖然看似一種身份概念下的規則，但只在提及家庭時該詞才經常被使用。有趣的是，如果契約是一種比喻，那麼在談判之初，作為平等一方的女性所具有的人類活動似乎應該被認為擁有「天然」壟斷權或者擁有超出「要求」更多的「供給」，這好像也沒有反應在契約之中。性和生育（性交換和受迫害也是其中一個重要領域）並沒有受到契約的約束。我們不但允許個體化的磋商，而且把性交互關係交由法律之外（調解狀態）或者適用一般性的強制規則。從傳統來看，性附屬關係一般是由婚姻契約、諸多規則包括刑事的和民事的來規制的，通過處罰或禁止其他性附屬關係來支持和強化婚姻制度。

沒有什麼明顯的理由說明性關係既屬於契約的一部分（例如婚姻契約要求性服務）又要排除在契約之外（比如私人磋商）。因此，可能存在一個問題，如果性附屬關係像其他社會關係一樣重要，為什麼會被區別對待？如果沒有法律上的特別規定，成人之間兩廂情願的性交易都以應屬於契約範疇。

假如廢除婚姻作為一種法律分類之後，以及原來端賴於此解決的性附屬關係也交由其他法律，就會出現大量的法律程序問題，包括法律轉化機制、適用和包涵新行為模式的原理。當然，如果把性附屬關係完全適用合同法、民事侵權和刑法，也不存在什麼原理轉化。但是合同法、民事侵權和刑法要如何進行相應變革呢？磋商理論、對價理論和顯失公平理論需要做出修正嗎？目前顯示在現行實體法的體系內尋找答案是眾望所歸，因為實體法有很多有關平等、獨立、自治的個體之間關係的條款及相應法律後果。

當然，如果我們對夫妻關係加以法律規制，問題很明顯就會變成「接下來那些孩子怎麼辦？」儘管我們可以公認當下的美國女性能被期許獲得平等的職能、能取得商談地位，但我們談到兒童保護或者其他需要照顧的家屬時，契約模式並不能為此類需求提供量身定製的確認方式。

目前，美國的自治理論就像神話一樣假定婚姻家庭具有管理家屬的本質功能。這種功能兼具意識形態和結構性維度，挾裹著政治和政策來輿論和影響法律。但是這種政治和政策輿論下的家庭已經不復存在，它已經改變了。離婚已經很常見，很少有人組建符合傳統模式的家庭關係。女性對自身的願望和對她們伴侶的期許也發生了實質的變化。然而我們卻依然堅持把主要的、排他性的照顧家屬的責任分配給這種婚姻式家庭。對於女性來說，有些事情必然會失去控制，要麼是家庭，要麼是工作。一些女性將會為了一個平等的婚姻放棄自己的個人發展；其他人則別無選擇，只能在降低撫養標準或放棄照顧孩子之間妥協，因為工作和照管孩子不能兼得。這種家庭窘境對即將步入此類家庭的人們也會產生深遠影響。

在婚姻式家庭作為家屬容身地的模式下，照看成本由家庭負擔，而家庭之內，主要是來自婦女和兒童。對女性來說，後果經常是在配偶死亡或者離婚而造成家庭解體之後才能看到，對於家庭的照看不算是全職工作，不能被視為承擔主要家計，但是卻要日以繼夜地照管。不管是對社會還是對個體而言，當婚姻式家庭不再承擔這種社會分配，孩子們得不到足夠的照管而自生自滅，後果就會顯而易見了。

B． 依賴性聯盟：家庭法的現代開端

女性主義的家庭理論必須放開討論，堅持要求重估家庭在社會分配中的地位，可以把考量社會中婚姻式家庭的歷史作用作為開端。行為模式的改變已經把我們推向後傳統、婚姻式家庭時代，我們的新式家庭（有人也許會說不一定是婚姻模式）能夠或者應該賦予什麼樣的角色或者職能？什麼功能必須是諸如市場和國家這類社會機構共同承擔的？婚姻當中的實質性變化應該如何影響和家庭相關的憲法條款和政策？最後，我們如何為孩子們提供公平和公正的保護？

婚姻被歷史性地定位為「家屬」的天然場所。家就是兒童、老人和病患者的存身之處。也是

在這個意義上，國家把家定義為一個「私有化」的依賴關係，否則它就會變為國家這個集合體的責任。然而，依賴關係已經遠非一種家庭責任了，依賴性的家庭責任已經讓整個社會從中受益。而和依賴關係相關的成本卻沒有被平均分擔，這是極其不公平或不公正的。

在考慮上述狀況時，必須首先明白依賴性是一種人類現象。在早期的作品中，我已經嘗試著對依賴性概念加以構建。這也部分回應了討論福利「改革」、個體化責任以及諸多有關建議婚姻能解決大部分和兒童、貧窮相關的社會問題時，對依賴性特徵的輕蔑和嘲笑。

依賴性是「不可避免的」。且不說人類自身存在的「病理性」狀況，人類社會就是一個依賴性無法避免的一部分。人類發展和經驗共享是普遍存在的。我們每個人都會像孩子一樣依賴他人，當我們老了、生病了，或者殘疾了我們就會變得依賴。從這一點來說，依賴可以被視為一種生物屬性。

不過，還有一個和依賴性相關的重要方面。如果從生物學意義上來講，依賴性具有普遍性和不可避免性，那麼我們任何一個生命節點都會產生依賴。照管者自身不可避免的依賴性亦需要一種依賴他人提供照管的資源，這是一個簡單的認識，很常見，但是常常被忽略。我把這一類型的依賴性稱為「派生性依賴」。

社會應該把這種不可避免的依賴性責任（以此由此而生的派生性依賴）分配給誰？什麼條件下哪些人是可以被委派來承擔照管之責？在思考這些問題時一定要記著照管之職要求犧牲自治權，需要在經濟收入和參與市場發展潛力的消極影響上做出妥協。照管會產生原本由家庭承擔的大量成本，這本是家庭內部分配給照管之人的義務。

當卡茲（Katz）教授闡明家庭必須是「家長式的」，他只說對了一半。現實是家庭必須是家長式和母系式並存。孩子和其他家屬既需要「父職」供給，也需要「母職」的照管，但是在現有組織結構之下很難發現誰能全部容納「父母」角色於一身，現有的社會結構只是把照管之責封閉在家庭之內，其它機構對此置若罔聞。

市場假定勞作者是無家庭負擔的，並以此構建相關體系，懲罰那些不順從的人；國家假定了家庭是自給自足的，懲罰那些不順從的家庭；而社會要求產生一種傳統角色分工、婚姻式家庭形式。即便懷有最完美的平等主義意願，家庭也會漸漸變成那種傳統的、性別分工式的模式。不管單身母親是如何稱職，也會被視為是不適格的。社會需要照管者，但是照管者也需要資源，包括時間、金錢、精力和膳宿場所。一家之主和家庭內作為家屬的妻子承擔的照管角色共同提供了培育和經濟資源。不過，他們做的這些，是把妻子的勞動力不合理地視為無報酬的，直接把這種照管丈夫和孩子的職責強加給她。承擔這些照管之責不但讓家庭成員受益，而社會才是最終的最大受益者，她為社會培養了勞作者、選民、學生和各種各樣其他類型的市民，成為這些社會體系的一員並為這些社會體系做出貢獻。

在現代社會中，隨著單親家庭形式的出現，在闡述依賴性時，認真思考家長式和母職式資源將會迫使我們跳脫出現有的家庭制度和夫妻關係的模式。實際上，我們的思考也可能會導致激進的家庭重新配置，重新評估改變了的家庭模式和基本的家庭職能。

已經有人開始建構這種重新配置的願景。至少我本人已經丟棄了婚姻的束縛，不再被這種照管和依賴關係所困擾。但是我認為這種依賴關係應該是被國家補助和保護的。認識到了依賴性的不可避免性和社會應該防護性地承擔這些由家庭照管者承擔的依賴性的需求，我贊成重提我們的聲明，把工作場所加以調整來適應「雙重責任的」勞作者，這樣照管家庭和參加市場工作（也可以稱為母職式和家長式的結合）就能夠兼容。只有完成這些以後，我們才能享有一個依賴性被公平、公正解決的社會。

本文系「婚姻制度」專題第1期

原文載《中國政法大學學報》（2015.04）

感謝王新宇老師授權

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