也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質

【摘要】

ATM機內的現金由銀行事實上佔有，信用卡持卡人在法律上佔有信用卡記載的現金，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，不可能成立侵占罪；不能依照德國、日本刑法有關使用計算機詐騙罪的規定，解釋我國刑法中的信用卡詐騙罪的構成要件；信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型，機器不能被騙；用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，不是成立信用卡詐騙罪，而是成立盜竊罪；此外，我國刑法沒有必要增設使用計算機詐騙罪。

【關鍵詞】

信用卡 侵佔 詐騙 盜竊

Also on the Nature of Withdrawing Cash from an ATM with a Picked—up Credit Card Discussion with Professor Liu Mingxiang 拾得他人真實有效的信用卡並獲得密碼後在ATM機上取款，已成為常發案件。司法實踐與刑法理論對這種行為的定性存在不同做法與觀點。劉明祥教授在《清華法學》2007年第4期上發表了題為「用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性」一文（以下簡稱劉文，本文以下引用劉文時僅標明頁碼）。該文的第一部分指出，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不應定盜竊罪；第二部分指出，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不應定侵占罪；第三部分指出，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為應當定信用卡詐騙罪。筆者贊成劉文第二部分的觀點，並作簡短補充，但不同意劉文的第一、三部分的觀點與理由，故提出商榷意見，請劉明祥教授和各位同仁雅正。

　 一、用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立侵占罪

　 主張用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為成立侵占罪（侵占罪說）的理由或邏輯推理大致如下：信用卡屬於遺忘物；侵佔信用卡等同於侵佔財物；侵佔信用卡是主行為，使用信用卡是侵佔信用卡的後續行為，應按主行為認定行為性質；既然盜竊信用卡並使用的行為成立盜竊罪，侵佔信用卡並使用的行為也成立侵占罪。對此，筆者曾提出過異議，劉文也逐一進行了反駁。概言之，信用卡本身作為有體物，沒有達到刑法要求的數額較大的標準，不能評價為侵占罪中的財物；拾得信用卡不等於拾得信用卡所記載的現金；侵犯財產的行為不是拾得信用卡的行為，而是使用信用卡的行為，故應根據使用行為的性質認定犯罪；《刑法》第196條第3款具有法律擬制的性質，不能類比適用該款，將拾得信用卡並使用的行為認定為侵占罪；侵占罪說存在諸多無法解決的問題。

　 用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質，涉及另一重要問題：ATM機中的現金由誰佔有？例如，信用卡持卡人是否佔有了信用卡所記載的現金？信用卡的拾得人是否佔有了信用卡所記載的現金？因為不管採取什麼學說，都必須承認如下事實：在用拾得的信用卡在ATM機上取款的案件中，行為人非法取得的是現金。既然如此，就必須首先確認，取款時現金由誰佔有（包括事實上的佔有與法律上的佔有）。盜竊與詐騙的對象，只能是他人事實上佔有的財物，行為人不可能盜竊和詐騙自己事實上佔有的財物；另一方面，只要行為人事實上沒有佔有某財物，即使法律上佔有了該財物，該財物也能成為行為人盜竊、詐騙的對象。普通侵佔的對象，則是行為人基於委託關係而事實上佔有或者法律上佔有的他人所有的財物；換言之，「由於侵占罪中的『佔有』意味著由於自己佔有而具有處分的可能性，故不僅包含事實上的支配，而且包括法律上的支配。」侵佔遺忘物的對象，只能是脫離佔有或者偶然由行為人事實上或者法律上佔有的他人財物。所以，對於用拾得的信用卡在ATM機上取款的案件，只要確定作為有體物的信用卡本身不等於現金，行為人非法取得的現金不屬於行為人法律上與事實上佔有的現金，也不屬於遺忘物，就可以否認侵占罪的成立。

　 首先，作為有體物的信用卡本身不等於現金。這一點當無疑問。作為有體物的信用卡與現金不僅外形不同，而且內容有明顯差異。如現金具有可替代性，而信用卡不具有可替代性；現金不記名、不掛失，而信用卡記名、掛失。所以，侵佔信用卡不等於侵佔現金。

　 其次，持卡人（或存款人）存入銀行的現金，是由持卡人事實上佔有，還是由銀行事實上佔有？這在民法上可能存在爭議，但刑法必須根據自身的目的作出判斷。本文認為，持卡人存入銀行的現金，已不再由持卡人事實上佔有，而是由銀行事實上佔有。（1）持卡人將現金存入銀行後，該現金完全由銀行使用、支配；持卡人不可能事實上佔有，也不可能認定為持卡人與銀行共同事實上佔有。（2）如前所述，盜竊罪、詐騙罪的對象是他人事實上佔有的財物；如果認為持卡人存入銀行的現金，依然由持卡人事實上佔有，意味著持卡人對存入銀行的現金不可能成立盜竊罪、詐騙罪，這是不可思議的。（3）基於同樣的理由，持卡人存入銀行的現金，更不可能由拾得信用卡的人事實上佔有，或者說，更不可能由形式上握有信用卡的人事實上佔有。基於以上理由，行為人用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，不屬於「將自己事實上佔有的他人所有的現金非法佔為己有」。

　 再次，持卡人將現金存入銀行後，在民法上或許意味著將物權轉化為債權，持卡人也隨時可以再將債權轉化為物權。但是，在刑法上，必須承認持卡人在法律上佔有著其存入銀行的現金。如前所述，之所以認為侵占罪的對象包括法律上佔有的財產，是因為行為人對法律上佔有的財產具有處分可能性。顯然，持卡人能夠對信用卡記載的存款做出處分，但信用卡記載的存款可能並不屬於持卡人所有，而屬於他人所有。在這種情況下，就有必要進行刑法規制。例如，X委託甲將自己的10萬元現金以甲的名義存入銀行。但甲以非法佔有目的，利用銀行卡多次從ATM機上取款，而不歸還10萬元。由於銀行卡的名義人為甲，所以，甲與銀行存在債權債務關係，即甲對該銀行卡記載的存款享有法律上的佔有。但是，由於銀行卡記載的存款實際上由X所有，甲非法將自己法律上佔有的x所有的財產佔為己有，因而成立侵占罪。但是，這並不意味著任何實際上握有信用卡的人，都對信用卡記載的存款享有法律上的佔有，而是只有真正的持卡人或者信用卡的名義人，對信用卡記載的存款享有法律上的佔有。拾得他人信用卡的人，不是信用卡的持卡人與名義人，因而對信用卡記載的存款不享有法律上的佔有。既然如此，拾得信用卡後在ATM機上取款的行為，就不屬於「將自己法律上佔有的他人的存款非法佔為己有」。

　 最後，持卡人是否丟失信用卡，不影響前述結論。一方面，不管持卡人是否丟失信用卡，持卡人存入銀行的現金，均由銀行事實上佔有。不可能說，一旦持卡人丟失信用卡，其存入銀行的現金就不屬於銀行事實上佔有，而由信用卡的拾得者佔有。另一方面，不管持卡人是否丟失信用卡，持卡人對信用卡記載的存款的法律上的佔有，並不改變。因為表明持卡人享有法律上佔有的事實的，不只是信用卡本身，還是其他憑證（如與借記卡相對應的存摺、銀行的記錄等）。而且，丟失信用卡的持卡人也可以向銀行掛失。由此可見，持卡人丟失信用卡後，持卡人存入銀行的現金、信用卡記載的存款並非遺忘物。既然如此，拾得他人信用卡後在ATM機上取款的行為，當然也不是侵佔遺忘物的行為。

　 此外，就可以透支的狹義的信用卡而言，透支部分的現金無疑是銀行事實上佔有、法律上佔有的財產，而不是信用卡拾得者佔有的財產。

　 綜上所述，作為有體物的信用卡本身不等於現金，行為人用拾得的信用卡在ATM機上非法取得的現金不屬於行為人法律上與事實上佔有的現金，也不屬於遺忘物。所以，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，不成立侵占罪。

　 二、用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立信用卡詐騙罪

　 關於拾得信用卡並使用的行為性質，筆者曾經指出：「首先，行為人撿拾他人信用卡後（不管該信用卡是他人的遺忘物，還是盜竊者盜竊後拋棄的信用卡），冒充持卡人在銀行櫃檯使用或者在特約商戶購物、消費的，應認定為信用卡詐騙罪。因為這種行為完全具備詐騙罪的構造，符合冒用他人信用卡的構成要件。其次，行為人撿拾他人信用卡後，在ATM機上取款的，應認定為盜竊罪。因為持他人的信用卡在ATM機取款的行為，屬於違反被害人（既可能是持卡人，也可能是銀行）的意志，以平和方式將他人佔有的財物轉移為自己佔有的行為，完全符合盜竊罪的構成要件。這種行為沒有欺騙任何人，也沒有任何人陷入認識錯誤與處分財產，所以不符合詐騙罪與信用卡詐騙罪的構成要件。……最後，行為人撿拾他人信用卡後，既在自動取款機上取款，又欺騙銀行職員或者特約商戶職員騙取財物的，應實行數罪併罰。」概言之，筆者認為，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，並不成立信用卡詐騙罪，而成立盜竊罪（盜竊罪說）。

　 大陸法系國家的刑法理論與審判實踐普遍認為，詐騙罪（既遂）的構造為：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續維持認識錯誤——對方基於認識錯誤處分（或交付）財產——行為人取得或者使第三者取得財產——被害人遭受財產損失。英美刑法理論也認為，詐騙罪的成立「必須有人受欺騙，……欺騙必須作用於被害人（受騙者）的大腦，並且欺騙必須是取得財物的原因。」或者說，「欺騙必須影響被害人的頭腦。」「機器不能被騙」成為各國刑法理論公認的命題。

　 正是因為「機器不能被騙」，而大陸法系國家刑法規定的盜竊罪對象僅限於有體物（狹義的財物），不包括財產性利益，於是存在處罰空隙。例如，不法利用他人的儲蓄卡，從ATM機上將他人的存款轉入自己的賬戶，但尚未取出存款的行為，或者將他人的存款轉入自己的賬戶後，在還沒有現金化的期間，通過自動付款繳納電話、水電等費用的行為，由於行為人沒有取得現金，僅取得了財產性利益，也沒有欺騙自然人，在德國、日本、韓國等國不能認定為盜竊罪與詐騙罪。於是，德國、日本、韓國等諸多國家均在刑法典中增設了使用計算機詐騙罪。從立法體例上看，一般將使用計算機詐騙罪規定在廣義的詐騙罪中。劉文正是以此為根據展開其論述的。顯然，如何理解國外的這種立法，是至關重要的問題。

　 首先，德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪，明顯以「機器不能被騙」為前提。如果機器可以成為詐騙罪的受騙者，德國、日本等國刑法新增設使用計算機詐騙罪的規定，就純屬畫蛇添足了。所以，不能僅以德國、日本等國刑法將本罪規定在「詐騙罪」中以及學者使用了「使用計算機詐騙」的罪名為根據，得出機器可以被騙的結論。劉文似乎認為，機器原本是不能被騙的，所以，欺騙機器的行為不成立詐騙罪；於是，德國、日本等國刑法規定了使用計算機詐騙罪，承認了機器可以被騙。其實，德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪，並不是為了承認機器可以被騙。否則，大可不必增設一個新的罪名，直接修改刑法有關詐騙罪的規定承認機器可以被騙即可。

　 其次，德國、日本等國刑法雖然將使用計算機詐騙罪納入廣義的詐騙罪，但是，其對構成要件的表述，並沒有使用「詐騙」、「欺騙他人」、「使人陷入認識錯誤」等可以表明機器被騙的表述。翻開這些國家的刑法典可以發現，對使用計算機詐騙罪所規定的構成要件與對普通詐騙罪所規定的構成要件，存在重大區別。但是，我國《刑法》第196條使用了「進行信用卡詐騙活動」的表述。這意味著該條所規定的各種行為類型，都必須是「詐騙」活動。而要評價為「詐騙」活動，就必須有受欺騙的自然人。既然如此，就不能以德國、日本等國刑法關於使用計算機詐騙的規定為依據，認為我國刑法規定的信用卡詐騙罪包括所謂對機器的欺騙。在本文看來，劉文既可能忽視了我國刑法關於信用卡詐騙罪與外國刑法關於使用計算機詐騙罪在規定上的差異；也可能忽略了我國刑法關於詐騙罪與信用卡詐騙罪的相同點。

　 再次，在德國，使用計算機詐騙罪包含利用他人儲蓄卡從ATM機上取款的行為。換言之，德國的使用計算機詐騙罪的行為對象，包括財產性利益與現金。但是，這可以說明符合使用計算機詐騙罪的構成要件行為具有盜竊性質，並不一定意味著機器可以被騙。況且，其行為對象主要是財產性利益。即使像《瑞典刑法》那樣，將所謂使用計算機詐騙的行為規定為「以詐騙罪論處」，也能夠說明其將盜竊利益的行為擬製為詐騙罪，而不是直接表明機器可以被騙。日本、韓國刑法規定的使用計算機詐騙的行為，是既不符合盜竊罪的構成要件（因為對象不是財物），也不符合詐騙罪的構成要件（因為沒有欺騙自然人）的盜竊財產性利益的行為。對此，不應當存在疑問。例如，日本學者井田良教授指出，《日本刑法》1987年增設的使用計算機詐騙罪，「本質上是處罰迄當時為止只能作為盜竊利益而不可罰的行為」。再如，林幹人教授指出，《日本刑法》第246條之二關於使用計算機詐騙罪的規定，是將「盜竊利益的一定的情形類型化了」。既然如此，為什麼日本、德國等國刑法不將這種犯罪規定在廣義的盜竊罪中，而是規定在廣義的詐騙罪中呢？對此存在兩種認識：第一種認識是，現在由計算機處理的事務，原本都是由人處理的，所以，原本需要欺騙人才能取得的財產性利益，現在只需對計算機輸入不當的指令也可以取得。劉文的認識大抵如此，於是指出：「使用計算機詐騙（包含信用卡詐騙）雖然與傳統的詐騙罪、盜竊罪等有差別，但在性質上仍然屬於詐騙（並非是盜竊）。」（24頁）但是，即使按照這一認識，也只能說明在以前需要欺騙自然人才能取得財產的部分情形，現在向計算機輸入不當指令即可，不需要欺騙自然人，而不能說明日本、德國等國刑法規定的使用計算機詐騙的行為不具有盜竊性質。第二種認識是，「為了避免一般性地處罰盜竊利益、侵佔利益的事態」。因為德國、日本、韓國等國的刑法所規定的盜竊罪，不以數額較大為成立條件，加之財產性利益的範圍可能比較寬泛，所以，如果處罰盜竊財產性利益的行為，可能導致盜竊罪的處罰範圍漫無邊際。例如，倘若將盜竊罪的對象擴大為包括財產性利益，那麼，沒有購買入場券而溜進電影院看一場電影，沒有購買車票卻坐了一站公共汽車，盜打一次他人電話，偷聽他人有關情報的談話等等，都構成盜竊罪。所以，第二種認識更具有合理性。反過來說，德國、日本等國刑法將使用計算機詐騙罪規定在廣義的詐騙罪中的另一理由是，詐騙罪的行為對象原本包括財產性利益。事實上，從日本、德國等國刑法所規定的使用計算機詐騙罪的構成要件來看，其行為明顯屬於（或主要屬於）盜竊財產性利益。既然如此，我們就不能只看此罪的名稱與立法體例上的地位，而應注重其實際內容。

　 最後，就德國、日本等國刑法而言，即使退一步承認機器可以被騙，也只能局限於使用計算機詐騙罪中。但是，使用計算機詐騙罪中的「機器可以被騙」已與詐騙罪中的「被騙」存在本質區別。劉文指出：「由於機器是按人的意志來行事的，機器背後的人可能受騙，使用計算機詐騙、信用卡詐騙同傳統詐騙罪相比，人受欺騙具有間接性，即以智能化了的計算機為中介，實質上是使用計算機背後的人受了騙；同時，人處分財產也具有間接性，即由計算機代替人處分財物，並非人直接處分財物。既然如此，我們就不能完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪。」（第27頁）本文難以贊同這種說法。其一，劉文是按照德國、日本等國刑法關於使用計算機詐騙罪的規定，來解釋我國《刑法》第196條關於信用卡詐騙罪的規定的。倘若認為用非法取得的信用卡在ATM機上取款成立盜竊罪，就完全可以用傳統詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪。其二，「間接」、「背後」的表述，實際上意味著機器不能被騙。況且，一旦將間接受騙、間接處分財產也歸人詐騙罪中的「受騙」、「處分財產」，詐騙類犯罪的處罰範圍就沒有邊際了。其三，劉文一方面似乎承認機器可以被騙，另一方面又不得不以「背後」的人受騙、背後的人「間接」處分財產來解釋，難以使人認為劉文具有前後一致性。

　 概言之，一旦了解國外刑法中的使用計算機詐騙罪的處罰內容與立法理由，明確國外刑法中的使用計算機詐騙罪與我國刑法中的信用卡詐騙罪的區別，否認機器可以被騙，承認信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特別類型（後面將論述），就可以得出用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立信用卡詐騙罪的結論。

　 劉文第三部分認為，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為成立信用卡詐騙罪（以下簡稱信用卡詐騙罪說），並提出了三方面的理由。對此，有必要進一步討論。

　 劉文在「首先」部分中指出：「我國《刑法》第196條規定的信用卡詐騙罪與日本現行刑法規定的使用計算機詐騙罪不同，並未將騙取的對象僅限於財產性利益。而該條所規定的作為信用卡詐騙罪常見表現形式的『冒用』他人信用卡、『使用』偽造的、騙領的或作廢的信用卡，無疑也是包含用來在ATM機上取款這種情形的。因為在ATM機上取款，是信用卡的一種最基本的使用方式，刑法並未明文規定將這種使用方式排除在『冒用』、『使用』的範圍之外，將其排除在外顯然是缺乏法律根據的。」（第26～27頁）

　 對此，本文發表如下看法：（1）我國《刑法》第196條規定的信用卡詐騙罪與《日本刑法》中的使用計算機詐騙罪的行為對象的確不同，但這並不表明我國《刑法》第196條所規定的「冒用」、「使用」包括對ATM機使用。因為我國《刑法》第196條明文規定的是「進行信用卡詐騙活動」的犯罪。既然是「詐騙」，就要求有受騙的自然人，要求受騙人基於認識錯誤處分財產，而在ATM機上使用他人信用卡的行為並沒有欺騙自然人，也沒有受騙人基於認識錯誤處分財產。（2）「冒用」一詞本身就包括了欺騙的含義，故應限定為對「自然人」冒用；「使用」偽造的、騙領的、作廢的信用卡是信用卡「詐騙」罪的一種方式，當然要欺騙自然人，使自然人產生認識錯誤。這是因為，「只有人，才會有錯誤。至於機器，並沒有認知的能力，機器是依照特定的指令而作反應或不作反應。指令正確，就有預設的動作出現；指令不正確，就不會有反應。對自動機器設備施用詐術，而取得販賣機裡面的物品或勞務，是對於自動販賣機下達指令；這個指令如果對於機器是一個正確的指令，就有它預設的動作出現。因為，就機器本身而言，乃完全依據程式語言的指令，就一定的程式加以處理，所以，根本無所謂受欺罔致生錯誤的情事產生。」概言之，就ATM機而言，只要信用卡中記載了相應的現金，取款時符合操作程序、密碼正確，就可以取出現金，故對ATM機而言，不存在冒用問題。例如，甲持自己真實有效的信用卡到ATM機上取款且輸入的密碼正確，乙經得甲同意使用甲的信用卡在ATM機上取款且輸入的密碼正確，丙盜竊了甲的信用卡在ATM機上取款且輸入的密碼正確，丁拾得了甲的信用卡在ATM機上取款且輸入的密碼正確，甲、乙、丙、丁都能取出現金，而ATM機是不可能識別的，事後也是不知道上當的。反之，甲持自己真實有效的信用卡從ATM機上取款時，如果輸入的密碼錯誤，依然不可能取出現金。顯然，在ATM機上取款的行為，只有能取出款和不能取出款之分，而無所謂冒用與非冒用之分。（3）以《刑法》第196條沒有排除在ATM機上冒用、使用為由，將拾得信用卡在ATM機上取款的行為評價為信用卡詐騙罪，似乎只是一種字面解釋，難以認為這一觀點揭示了法條的真實含義。另一方面，《刑法》第264條並沒有將用拾得的信用卡從ATM機上取款的行為排除在盜竊罪之外。劉文主張該行為不成立盜竊罪，套用劉文的邏輯與表述，「顯然是缺乏法律根據的」。（4）將《刑法》第196條中的「冒用」、「使用」解釋為對人的冒用、使用，是一種限制解釋。只要這種解釋具有合理性，就應採用這種解釋，沒有必要也不可能對任何限制解釋都找出刑法條文上的明文根據。況且，考慮到後述詐騙罪與信用卡詐騙罪的關係，做出這種限制解釋也是有法律根據的。

　 劉文在「其次」部分闡述了三個方面的理由，有必要具體分析。

　 其一，劉文指出：「拾得他人信用卡並知悉密碼後，行為人自己用卡在ATM機上取款，與在銀行櫃檯刷卡後由銀行工作人員將款交給他，很難說在性質上有何差異，而將同樣的冒用他人信用卡取得他人財物的行為，按前述盜竊罪說，分別定為盜竊罪與信用卡詐騙罪兩種不同的罪，顯然違反定罪的基本原理。」（第27頁）

　 但是，這一理由恐怕難以成立。（1）劉文所稱的「性質」指什麼，並不明確。如果說「性質」是指受侵犯的法益性質，那麼，盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪的性質相同，但不能認為沒有必要區分這三種犯罪。如若從構成要件上講「性質」，在ATM機上使用與對自然人使用，當然存在性質差異。因為前者沒有使人受騙，後者使人受騙；前者沒有受騙人的財產處分行為，後者則有受騙人的財產處分行為；前者取得財產的行為違反了被害人的意志，後者取得財產是基於受騙人有瑕疵的意志。這些正是盜竊罪與詐騙罪的基本區別。因為即使刑法沒有規定詐騙罪，也會將詐騙行為認定為盜竊罪的間接正犯；反過來說，詐騙罪實質上是將原本屬於盜竊罪的間接正犯形態中，被害人因為受欺騙產生法益關係錯誤進而處分財產的情形，獨立為一種犯罪類型。（2）劉文沒有明確指出盜竊罪說違反了定罪的何種基本原理。既然如此，就難以成其為理由。在本文看來，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，完全符合盜竊罪的構成要件；對自然人使用拾得的信用卡的行為，完全符合信用卡詐騙罪的構成要件。對行為構造不同的行為分別定罪處罰，沒有違反任何定罪原理。（3）現在，已有部分銀行的存摺與儲蓄卡（屬於刑法上的信用卡）具有完全相同的功能，如存摺與儲蓄卡都可以在ATM機上取款和轉款，但存摺不是信用卡。按照劉文的觀點，用拾得的存摺在ATM機上取款的，不可能是信用卡詐騙罪，恐怕只能是盜竊罪；而用拾得的信用卡在ATM機上取款的，是信用卡詐騙罪。可是，二者實質上也沒有區別，劉文卻主張定不同的犯罪。這大概是劉文難以解釋的。對此，顯然既無必要也不應當從「刑法存在缺陷」的立法論上展開說明。因為就此而言，刑法並沒有任何缺陷。只要將用非法取得的信用卡、存摺等在ATM機上取款解釋為盜竊罪，就不存在問題了。

　 其二，劉文指出：「如果行為人既用他人的信用卡在ATM機上取款，又冒用他人信用卡找銀行工作人員提取現金，那麼，對前者按盜竊罪定罪，後者按信用卡詐騙罪定罪，並且要實行數罪併罰，這無疑不必要地增添了司法工作的負擔。」（27頁）

　 可是，這一理由似乎缺乏說服力。（1）根據刑法規定，應該數罪併罰的就必須數罪併罰。例如，甲盜竊了X的手機，騙取了X的手提電腦，兩個行為分別觸犯了盜竊罪與詐騙罪，當然應當數罪併罰。（2）不管是從實體上講，還是從程序上言，數罪併罰都不是什麼負擔。相反，不能以數罪併罰是負擔為由而將數罪認定為一罪。

　 其三，劉文指出：「如果在ATM機上取款和在銀行櫃檯提款的數額分別均未達到盜竊罪與信用卡詐騙罪『數額較大』的標準，而合在一起則超過了信用卡詐騙罪的『數額較大』的標準，那就會出現無法定罪的不合理現象，但將兩者均視為信用卡詐騙罪，則不存在定罪上的困難。」（27頁）

　 然而，這一理由多少有些片面。（1）對刑法條文的解釋不僅要遵循罪刑法定原則，注重保障行為人的自由，而且要使刑法條文之間相協調。不能僅從可否定罪來解釋構成要件，不能認為凡是得出了可以定罪的結論的解釋都是合理的解釋。（2）在司法實踐中，行為人盜竊800元和詐騙800元的，也是無法定罪。但不能為了定罪，而將盜竊800元認定為詐騙800元；也不能為了定罪，而將盜竊罪併入詐騙罪中。（3）按照劉文的觀點，也存在另一類「無法定罪的不合理現象」。例一：信用卡詐騙罪的「數額較大」的起點為5000元，甲利用拾得的信用卡從ATM機上取出4000元，砸壞ATM機後從中取出800元。根據劉文的觀點，對甲也無法定罪。相反，如果採取盜竊罪說，對甲則可以定罪。例二：甲盜竊了他人的錢包，錢包中只有存摺及對應的儲蓄卡，甲用儲蓄卡在ATM機上取款4000元，用存摺在ATM機上取款900元。根據劉文的觀點，對於甲也無法定罪。相反，如若採取盜竊罪說，對甲則可以定罪。例三：甲女乘其同事X不備，從其包內竊得一張銀行借記卡及身份證，卡上存有人民幣4000元。回家以後，甲女告訴其丈夫乙男，稱其拾得一張銀行借記卡及身份證。次日，乙男用該借記卡在ATM機上取款4000元。根據劉文的觀點，對甲女的行為應當按《刑法》第196條第3款的規定認定為盜竊罪，而乙男的行為屬於信用卡詐騙，但由於其取得的現金沒有達到數額較大的要求，故不成立犯罪。這明顯不合理。相信劉文不會以為，以上三例原本不值得處罰。由此看來，劉文似乎沒有意識到或者有意忽略信用卡詐騙罪說的缺陷。

　 劉文在「再次」部分也論述了三個方面的理由，有必要逐一評析。

　 其一，劉文指出：「『因受欺騙而處分財產』無疑是詐騙罪的本質特徵，但使用計算機詐騙（包含信用卡詐騙）犯罪現象的產生對此提出了挑戰，要解決這一問題，要麼是在解釋上做文章，要麼是單設新罪名。」進而認為「不能完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪」。（第27頁）於是，劉文主張「欺騙」機器的行為也成立信用卡詐騙罪。

　 這一理由恐怕並不成立。（1）用傳統詐騙罪觀念解釋信用卡詐騙罪沒有任何不合理之處。根據本文的觀點（即傳統詐騙罪的觀念），用拾得的信用卡在ATM機上取款的，是盜竊罪；用拾得的信用卡在銀行櫃檯取款或者特約商戶購物的，因為欺騙了自然人，成立信用卡詐騙罪。結論之間沒有任何矛盾，也沒有任何漏洞。（2）德國、日本等國刑法中的使用計算機詐騙的行為，對中國刑法沒有提出什麼挑戰。如前所述，德國、日本等國刑法之所以增設使用計算機詐騙罪，主要原因是其盜竊罪的對象不包括財產性利益。即使認為盜竊財產性利益案件的大量出現，對我國刑法提出了挑戰，那也只是對盜竊罪提出了挑戰，而不是對詐騙罪與信用卡詐騙罪提出了挑戰。如後所述，在我國，只要將作為侵犯財產罪對象的財物作擴大解釋，使之包含財產性利益即可。

　 其二，劉文指出：「我國《刑法》第196條所規定的信用卡詐騙罪，還包含了部分不具有詐騙性質的行為，這就是『惡意透支』的情形。」劉文還認為，「超過規定透支而又不歸還，這才是構成犯罪的本質所在。……我國刑法在普通詐騙罪之外，另設信用卡詐騙罪，並將『惡意透支』明文規定為信用卡詐騙的四種表現形式之一，將其納入金融詐騙罪之內，使之仍未脫離詐騙罪的範疇，這不得不說是一個缺陷。」（第27～28頁）

　 這一理由或許存在誤解。（1）日本、韓國等國均沒有規定信用卡詐騙罪，但對於惡意透支的行為，都是圍繞詐騙罪展開討論的。例如，持卡人A沒有支付款項的意思與能力，在信用卡特約商戶B，向職員出示從發卡銀行C處領取的自己名義的信用卡，在簽購單上簽名，接受商品的交付的（日本刑法理論稱為「不正當使用信用卡」），是否成立詐騙罪？少數觀點持否定說，即A的行為不成立詐騙罪。但否定說在日本受到了批判。多數說認為，A的行為構成詐騙罪。其中，有人認為，A假裝具有支付意思而使特約商戶B交付商品、進而取得商品時，特約商戶B為受騙者與被害人，A成立詐騙（財物）罪。有人主張，A不正當使用信用卡後，發卡銀行C從特約商戶B收到簽購單，對A從賬戶支付陷入認識錯誤，而向特約商戶B墊付完畢時，A的行為成立詐騙利益罪。通說則認為，A不正當使用信用卡時，受欺騙的特約商戶B處分了發卡銀行C的財產，發卡銀行C成為被害人，因而屬於三角詐騙。顯然，即使在規定了使用計算機詐騙罪的日本，惡意透支也成立詐騙罪（在機器上透支的除外），而不是成立使用計算機詐騙罪。所以，認為惡意透支不具有詐騙性質是存在疑問的。（2）惡意透支的本質不是超過規定透支而不歸還，而是隱瞞不歸還的意圖，使對方做出財產處分的決定。從日本的學說與判例也可以得出這一結論。（3）由於針對自然人實施的惡意透支行為本身就是詐騙，所以，《刑法》第196條將惡意透支規定為信用卡詐騙罪的表現形式之一，並不存在缺陷。在本文看來，所謂的「缺陷」好像是劉文解釋出來的，而不是刑法固有的。

　 其三，劉文指出：「我國《刑法》第196條規定的信用卡詐騙罪，實際上是將多種濫用信用卡的行為包容在一起，不僅與傳統詐騙罪有較大差異，而且嚴格說來，用『信用卡詐騙』的稱謂也並不合適。冠之以『濫用信用卡罪』的罪名，或許更為貼切一些。既然如此，我們也就不能用傳統詐騙罪的觀念來解釋我國刑法規定的信用卡詐騙罪。」（28頁）

　 這一理由可能具有缺陷。（1）「信用卡詐騙」是《刑法》第196條對信用卡詐騙罪的本質的歸納，不是單純的罪名問題。換言之，《刑法》第196條中的「進行信用卡詐騙活動」，並不是對罪名的歸納，而是對構成要件的表述。這一表述指導、制約刑法理論對信用卡詐騙罪四種類型的解釋。（2）基於上述理由，解釋者應當將《刑法》第196條規定的四種行為類型限定為信用卡詐騙，而不能將並非信用卡詐騙的任何濫用信用卡的行為都解釋為信用卡詐騙行為。劉文超出《刑法》第196條的規定，將濫用信用卡的行為均解釋到《刑法》第196條中來，然後又說刑法的規定不當或者罪名歸納不妥。這種解釋方法恐怕不合適，如同將故意傷害解釋到故意殺人罪的構成要件中去，然後批評刑法對故意殺人罪的規定不當一樣。

　 除此之外，劉文所主張的信用卡詐騙罪說，還存在如下問題。

　 首先，信用卡詐騙罪說不利於處理法條關係。

　 在本文看來，規定信用卡詐騙罪的第196條與規定普通詐騙罪的第266條是特別法條與普通法條的關係，信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特別類型。劉文指出：「以信用卡詐騙罪是詐騙罪的一種特別類型為根據，完全用傳統詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪是行不通的。」（27頁）但本文認為，按照普通詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪沒有行不通之處，倒是劉文在法條關係上有些「行不通」。按照劉文的觀點，由於信用卡詐騙罪不必具備使人受騙、使人處分財產的要素，所以，規定信用卡詐騙罪的第196條應是規定詐騙罪的第266條的補充條款。德國、日本刑法理論也正是這樣解釋使用計算機詐騙罪與普通詐騙罪的關係的。可是，劉文的觀點會存在問題。

　 （1）《日本刑法》中規定使用計算機詐騙罪的第246條之二明文規定，只有不符合詐騙罪的行為，才能適用該條。《德國刑法》規定使用計算機詐騙罪的第263條a雖然沒有這種明文規定，但刑法理論與審判實踐沒有爭議地認為，該條只能適用於無法適用詐騙罪規定的情形，換言之，「第263條a只具有填補第263條漏洞的功能」。顯然，在德國、日本，將有關使用計算機詐騙罪的規定解釋為補充條款，是有根據且合理的；但在我國，缺乏將《刑法》第196條解釋為補充條款的根據。

　 （2）根據劉文的觀點，相對於《刑法》第266條關於詐騙罪的規定而言，規定信用卡詐騙罪的第196條就不是特別規定，而成為補充規定。因此，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，雖然不具有詐騙罪的「因受欺騙而處分財產」的本質要素，也成立信用卡詐騙罪。然而，倘若《刑法》第196條是《刑法》第266條的補充規定，根據法條適用的規則（在法條之間具有補充關係時，應當適用基本規定，而非適用補充規定），某種行為既符合《刑法》第196條的規定（補充規定），又符合《刑法》第266條的規定（基本規定）時（如用拾得的信用卡在商店購物），就不應適用補充規定（第196條），而應適用基本規定（第266條）。可是，其一，這本身就違反了《刑法》第266條關於「本法另有規定的，依照規定」的規定。換言之，由於《刑法》第266條明顯將有關金融詐騙罪的條款視為特別規定，故不得將《刑法》第196條理解為補充規定。其二，相信劉文也不會主張對用拾得的信用卡在商店購物的行為以普通詐騙罪論處。既然如此，劉文否認《刑法》第196條是特別規定，主張其為補充規定的觀點，就出現了自相矛盾的現象。其三，倘若認為用拾得的信用卡在ATM機上取款的成立信用卡詐騙罪；而用拾得的信用卡在特約商戶購物的，雖然完全符合基本法條（《刑法》第266條）的規定，也認定為信用卡詐騙罪，那就意味著相對於《刑法》第266條而言，第196條既是補充條款，也是特別條款。這顯然是不可思議的，因為特別關係與補充關係適用的原則不同（相反）。

　 （3）既然不能承認《刑法》第196條與《刑法》第266條是補充關係，就只能認為二者是特別關係。但是，特別法條的適用，以行為符合普通法條為前提。因為特別法條規定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特殊化，縮小了犯罪構成要件。特別法條的構成要件是較狹義的「種」，普通法條的構成要件是較廣義的「屬」；前者是下位概念，後者是上位概念。因此，特別法條的構成要件的實現，必然包含普通法條的構成要件的實現。筆者注意到，劉文並不否認《刑法》第266條的詐騙罪需要欺騙自然人、使受騙人基於認識錯誤處分財產的要素，只是認為《刑法》第196條的信用卡詐騙罪不需要具備這些要素。可是，既然信用卡詐騙罪不是普通詐騙罪的補充類型，而是特別類型，信用卡詐騙罪的成立就必須以符合普通詐騙罪的構成要件為前提。亦即，信用卡詐騙罪的成立也要求欺騙自然人、使受騙人基於認識錯誤處分財產。用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，並不符合普通詐騙罪的構成要件，當然也就不可能進一步符合特別條款規定的信用卡詐騙罪的構成要件。

　 此外，信用卡詐騙罪說也難以說明金融詐騙罪之間的關係。金融詐騙罪包括八種具體犯罪，這八種具體犯罪無疑具有共同點。這不僅表現在它們都是普通詐騙罪的特殊類型，而且表現在它們都必須具備詐騙罪的基本構造，侵犯相同的法益。除信用卡詐騙罪之外，其他七種金融詐騙罪一般不會出現所謂通過「欺騙」機器騙取財物的現象。按照劉文的觀點，信用卡詐騙罪與另外七種金融詐騙罪卻存在不同的構造。這也是難以為本文接受的。

　 其次，信用卡詐騙罪說並沒有也不能解決司法實踐中存在的相關問題。

　 （1）信用卡詐騙罪說難以說明行為人利用信用卡以外的磁卡從ATM機上取款的行為性質。例如，甲拾得一張醫療IC卡後，試圖從ATM機上取款。剛好ATM機出現故障，只要甲隨便按密碼與取款數額，就能從ATM機上取出相應數額的現金，甲一共取出60餘萬。本文認為，對甲的行為應認定為盜竊罪。根據劉文的觀點，一方面，機器可以被騙，甲的行為具有詐騙性質；另一方面，刑法僅規定了使用信用卡「欺騙」機器的犯罪（信用卡詐騙罪），而沒有規定使用醫療IC卡欺騙機器的犯罪。結局是要麼說刑法條文有缺陷（其實沒有缺陷），要麼也不得不認定甲的行為構成盜竊罪。而一旦認為甲的行為構成盜竊罪，又與劉文的基本觀點不相吻合。

　 （2）信用卡詐騙罪說難以確定在ATM機上存入假幣後取出真幣的行為性質。例如，甲購買偽造的貨幣後，採取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進行再偽造，然後使用借記卡將假鈔存入ATM機，再利用借記卡從ATM機中取出真幣。再如，乙發現某銀行的ATM機存在故障，能夠存入假幣，於是利用原有的借記卡，採取存入假幣取出真幣的方法，先後從ATM機內獲取4000元人民幣。根據劉文的觀點，就取出真幣的行為而言，由於甲、乙的行為「欺騙」了機器，具有詐騙性質，故不成立盜竊罪；另一方面，由於甲、乙的行為不符合《刑法》第196條規定的行為類型，故不成立信用卡詐騙罪。這恐怕不妥當。

　 （3）信用卡詐騙罪說難以解決行為人使用他人存摺獲取財產性利益的案件。例如，甲得知了X的銀行存摺賬號與密碼後，將X存摺記載的10萬元存款，轉入自己的賬戶內，但還沒有取出現金。再如，乙得知Y的銀行存摺賬號與密碼後，通過電話用Y的存摺上記載的存款為自己繳納1000餘元的水電費。應當認為，甲、乙只是盜竊了他人的存款債權；承認財產性利益是盜竊罪的對象，即可認定甲、乙的行為構成盜竊罪。根據劉文的觀點，對甲、乙的行為既不適合以盜竊罪論處（因為甲、乙實施了「欺騙」機器的行為，具有詐騙性質），也不能以信用卡詐騙罪論處（因為甲、乙沒有使用信用卡）。這恐怕不合適。

　 （4）信用卡詐騙罪說難以處理行為人非法利用自己或者他人真實有效的信用卡從ATM機取款的案件。例如，甲向乙借款，乙將自己的真實有效的信用卡交給甲，並告知了密碼與信用卡內的金額僅有2000元。但甲一次性地從ATM機上取出5000元。甲事後隱瞞「透支」事實，將信用卡還給乙。根據本文的觀點，甲對「透支」的3000元成立盜竊罪。但根據劉文的觀點，甲不成立盜竊罪，因為甲「欺騙」了機器，具有詐騙性質；甲也難以成立信用卡詐騙罪，因為甲的行為明顯不屬於《刑法》第196條規定使用偽造的、騙領的、作廢的信用卡，也不能認為甲的行為是冒用他人信用卡，甲也不是持卡人故不成立惡意透支。但認為甲的行為不成立犯罪，恐怕是不合理的。

　 概言之，劉文只是認為，凡是使用偽造的、騙領的、作廢的或者他人的信用卡非法佔有他人財物的，不管是對人使用，還是在ATM機上使用，都成立信用卡詐騙罪；但劉文並沒有解決屬於德國、日本等國刑法中的使用計算機詐騙的行為在我國應當如何處理的問題。換言之，劉文試圖將我國《刑法》第196條規定的行為解釋為使用計算機詐騙，但由於《刑法》第196條僅限於進行信用卡詐騙活動，導致其他向處理事務的計算機輸入不當指令取得財物的行為，無法處理。

　 最後，信用卡詐騙罪說導致盜竊罪與各種詐騙罪的構成要件喪失應有的機能。

　 構成要件是犯罪的定型，詐騙罪與信用卡詐騙罪是具體的犯罪類型，有特定的構造，即行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤，進而處分財產。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人，則導致各種詐騙罪喪失其定型性，從而使各種詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯繫，倘若認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者，就幾乎不可能區分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據機器可以受騙的觀點，將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為，構成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識別功能。如若採納機器可以受騙的觀點，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的，也成立詐騙罪。不僅如此，當被害人的住宅大門安裝智能鎖時，行為人使用工具使該門打開的，屬於欺騙機器；從住宅取得財物的，也成立詐騙罪。概言之，「如果依照欺騙機器也是詐騙的見解，用鐵絲將金庫的門打開的，也變成詐騙了。」這顯然不合適。就《刑法》第196條而言，採用ATM可以被騙的觀點，也不利於合理認定犯罪。例如，甲使用工具打開ATM機背面的智能鎖取出其中的現金，乙將拾得的信用卡插入ATM機中取出其中的現金，二者並無區別。如果說存在欺騙，那麼，甲「欺騙」的是智能鎖（同樣存在密碼與程序），乙「欺騙」的是智能取款程序（也是存在密碼與程序）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設計的。但是，即使採取信用卡詐騙罪說，甲的行為也因不符合《刑法》第196條規定的類型，而成立盜竊罪。於是，「欺騙」ATM機的行為，依然不能成立詐騙犯罪。這表明，信用卡詐騙罪說的觀點存在不協調之嫌。

　 筆者也注意到，劉文似乎只是就我國的信用卡詐騙罪承認機器可以被騙。但是，與國外刑法有關使用計算機詐騙罪的規定不同，我國《刑法》第196條沒有出現「機器」、「計算機」、「程序」等概念。於是，只要對《刑法》第196條承認機器可以被騙，就必然對沒有出現「機器」、「計算機」、「程序」等概念的其他條款承認機器可以被騙。這就更為嚴重地損害了盜竊罪與各種詐騙罪的構成要件的機能。

　 三、用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為成立盜竊罪

　 在本文看來，不管是按照規定了使用計算機詐騙罪的日本、韓國等國刑法的規定，還是按照我國刑法的規定，不管是按照德國、日本刑法理論對盜竊罪的解釋，還是按照我國刑法理論對盜竊罪的解釋，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，完全符合盜竊罪的構成要件，應認定為盜竊罪（以下簡稱盜竊罪說）。

　 首先，用拾得的信用卡在ATM機上取款，所取得的是現金，銀行損失的也是現金。現金是有體物。不管是在將盜竊罪的對象限定為有體物的外國，還是在沒有區分有體物與財產性利益的我國，現金無疑是盜竊罪的對象。

　 其次，按照國外刑法理論的通說，盜竊是指以非法佔有為目的，違反被害人的意志，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有。顯然，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為人，具有非法佔有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，且將銀行佔有的現金轉移為其本人佔有，當然屬於盜竊。按照我國刑法理論的傳統說法，盜竊是秘密竊取他人財物的行為。用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，也可以評價為秘密竊取他人財物，所以，完全符合盜竊罪的客觀構成要件。

　 再次，按照取得型財產罪的同一性要件的要求，行為人所取得的財產與被害人所損失的財物必須具有同一性（所謂「素材的同一性」要件）。如果行為人所取得的財產與被害人所損失的財產是不同的財產，就表明行為人沒有取得被害人所損失的財產，進而沒有給被害人造成財產損失，當然不能針對被害人成立財產罪。表面上看，盜竊罪說不符合同一性要件，但實際上並非如此。根據本文的觀點，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，取得的是銀行佔有的現金，直接被害人是銀行。故行為人取得的財產與被害人損失的財產具有同一性。人們習慣於認為，當行為人甲用拾得的X的信用卡在ATM機上取款時，被害人是X而不是銀行。果真如此，則被害人損失的是債權，而行為人取得的是有體物，二者不具有同一性，因而不能認定為盜竊罪。其實，甲的行為直接取得了銀行佔有的現金，故直接被害人是銀行。但由於銀行沒有過錯，於是直接將其現金損失轉嫁給持卡人。換言之，銀行通過使持卡人的債權減少的方式彌補了自己現金的損失。所以，盜竊罪說不存在缺乏同一性要件的問題。

　 最後，如果否認機器可以被騙，盜竊罪與詐騙罪就是一種排他關係。正如平野龍一教授所言：「交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處於這樣一種相互排斥的關係，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，即二者處於觀念競合關係的情況。」據此，用拾得的信用卡在ATM上取款的行為成立盜竊罪。退一步而言，即使承認機器可以被騙，其結局也只是導致詐騙罪與盜竊罪產生交叉，而不能直接否認用拾得的信用卡在ATM上取款的行為符合盜竊罪的構成要件。

　 其實，劉文雖然在第一部分的標題指出「用拾得的信用卡在ATM機上取款不應定盜竊罪」，但劉文並沒有否認該行為符合盜竊罪的構成要件。劉文主要介紹和分析了國外刑法對使用計算機詐騙等罪規定，但國外的這些規定本身並不能說明在我國用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立盜竊罪，而且，劉文的一些分析也存在疑問。

　 第一，劉文在第一部分的「首先」部分介紹了德國、日本等國增設使用計算機詐騙罪的立法背景與爭論。顯然，這些立法與爭論並不能說明機器可以被騙，也不能表明用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不符合盜竊罪的構成要件。即使對於用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為在德國可能成立使用信用卡詐騙罪，也不意味著這種行為在中國不成立盜竊罪。

　 第二，如劉文所述，德國、日本等國將使用計算機詐騙規定為廣義的詐騙罪，而不是規定為盜竊罪。本文對此不持疑問。但是，這並不能表明用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立盜竊罪。相反，在日本、韓國等國家，這種行為均成立盜竊罪。

　 第三，劉文指出，使用他人信用卡在ATM機上取款的，「按日本的判例和通說的解釋是定為盜竊罪。但如果是在ATM機上將他人卡上的存款過戶到自己的賬戶，用來支付欠款，甚至是轉到自己的賬戶後又提取了現金，均應認定為使用計算機詐騙罪。從行為的性質來看，前者同後者並無實質的差異，定不同的罪明顯不妥當。」（第24頁）劉文的指責不無疑問。（1）使用他人信用卡在ATM機上取款的，屬於盜竊他人有體物，當然成立盜竊罪。在日本，財產性利益不能成為盜竊罪的對象，在ATM機上將他人銀行卡上的存款過戶到自己的賬戶，用來支付欠款的，只是取得了財產性利益，當然不能認定為盜竊罪。正是為了填補處罰空隙，《日本刑法》增設了使用計算機詐騙罪。這在日本沒有什麼不妥當之處。筆者也沒有發現日本學者認為這樣處理存在不妥當之處。由此可見，不將法條置於刑法整體中理解與評價，是難以得出妥當結論的。（2）劉文所述「轉到自己的賬戶後又提取了現金，均應認定為使用計算機詐騙罪」，是省略了真相的說法。日本的通說認為，行為人在ATM機上將他人存款轉入自己賬戶後又提取了現金，成立使用計算機詐騙罪與詐騙罪或盜竊罪。亦即，在ATM機上將他人存款轉入自己賬戶的行為，成立使用計算機詐騙罪；後來提取現金的，如從銀行窗口提出，另成立詐騙罪，若從ATM機或者CD機上提取，另成立盜竊罪。但是，前面的使用計算機詐騙罪與後面的詐騙或盜竊屬於包括的一罪。例如，西田典之教授指出：「成立本罪（指使用計算機詐騙罪——引者注）後，從銀行窗口或者CD機上取出現金的，另成立詐騙罪或者盜竊罪；但應認為後者與本罪是包括的一罪的關係。」西田教授同時認為，包括吸收關係、集合犯、接續犯以及共罰的事前行為與共罰的事後行為，對包括的一罪採取的是「從一重罪處斷」的原則。而所謂從一重罪處斷，顯然是指按法定刑最重的罪處斷。況且，「所謂『處斷』，只是就刑罰而言，其趣旨不是說輕罪被重罪吸收而喪失其獨立性。」在法定刑相同的情況下，不是按行為人的目的所觸犯之罪的法定刑處斷，而是按情節最嚴重之罪的法定刑處斷。由於日本的使用計算機詐騙罪與詐騙罪、盜竊罪的法定刑相同，所以，雖然不排除對上述行為依然以使用計算機詐騙罪的法定刑處斷，但也不能排除對上述行為以詐騙罪、盜竊罪的法定刑處斷。（3）劉文中「從行為的性質來看，前者同後者並無實質的差異」的說法，可能有些隨意；讀者難以知道其中的「行為的性質」與「實質的差異」意味著什麼。

　 第四，為了表明機器可以被騙，劉文引用了國外刑法的相關條文。但本文認為，國外刑法的相關條文，不能成為否認盜竊罪說的理由。例如，劉文引用了《美國模範刑法典》第224·6條關於濫用信用卡罪的規定，旨在說明日本的使用計算機詐騙罪應當包括騙取財物與財產性利益，進而提出，「從立法的科學性和解釋的合理性而言，也應該把使用計算機詐騙罪、信用卡詐騙罪的對象規定為（或解釋為）既包括財產性利益也包含財物（不是僅限於財產性利益）。」（第24頁）誠然，《美國模範刑法典》第224·6條關於濫用信用卡罪的規定，在《美國模範刑法典》中是合適的，但這既不意味著《日本刑法》第246條之二的規定不當，也不意味著應當按照《美國模範刑法典》的上述規定解釋《日本刑法》第246條之二的構成要件，更不意味著將《美國模範刑法典》的上述規定搬入《日本刑法》是妥當的。況且，無論如何都不可能從《美國模範刑法典》的規定，得出「用拾得的信用卡在ATM機上取款不應定盜竊罪」的結論。劉文給讀者的印象是，哪國刑法哪條規定能夠與自己的立場相吻合，就要將該條搬來，而忽略該規定是否與本國的刑法整體相協調。但不管是從解釋論上說，還是從立法論上言，都不應當如此。當外國刑法條文規定的犯罪，在我國值得處罰也有刑法處罰根據時，完全不必引入國外刑法的規定。

　 第五，劉文在第一部分指出：「所謂用拾得的信用卡在ATM機上取款，如同拾得他人的鑰匙後用鑰匙開門取走財物的說法，也不符合客觀事實。因為用拾得的信用卡在ATM機上取款，……實際上是機器把錢送到取款人手中的，……並非是取款者將他人佔有之下的財物直接拿走。而拾得他人鑰匙後用鑰匙開門取走財物，則是行為人直接將他人佔有之下的財物拿走。……況且，如果上述說法能夠成立，那麼，用假幣或鐵片投入自動販賣機取得商品，自然就是盜竊，完全沒有必要特殊對待了，更不用考慮設立獨立罪名了。但在許多國家對這類不正當利用自動設備取得財物的行為規定了獨立的罪名。」（第24～25頁）劉文在第一部分的最後還引用《德國刑法》第265條a的規定（騙取給付罪），試圖說明用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立盜竊罪。本文對此存在疑問。（1）盜竊罪說將信用卡比做鑰匙，沒有明顯不當。既然是比喻，當然不可能完全符合事實。況且，有些鑰匙也可能存在信息，用鑰匙開門時，也可能需要門按人事先設定的程序作出判斷。（2）認為用拾得的信用卡在ATM機上取款時，「實際上是機器把錢送到取款人手中的」說法也值得懷疑。事實上，ATM機內的現金，以及從ATM機窗口吐出的現金，均由銀行佔有。當X使用ATM機取款，窗口吐出現金後，X只顧取回信用卡而忘記取走現金時，甲將該現金取走的，應認定為盜竊罪，而不是侵占罪。（3）《德國刑法》第265條a明文規定，只有當從自動機中取得財物等行為不符合法定刑更重的犯罪的構成要件時，才能適用該條。換言之，從自動機中取得財物的行為，符合盜竊罪的構成要件時，仍應認定為盜竊罪，而不是適用其第265條a。（4）以《德國刑法》第265條a為根據，否認用假幣或鐵片投入自動販賣機取得商品的行為構成盜竊罪（當然，前者可能同時觸犯使用假幣罪），也是難以成立的。在我國，對這種行為當然沒有必要特殊對待。在此有必要對劉文的邏輯作進一步分析。在劉文看來，利用他人的鑰匙開走汽車與「詐騙」ATM機、自動販賣機等並不相同。「詐騙」自動販賣機時存在著「投入鐵片——機器做出錯誤反應——自動吐出商品」的過程，所以構成詐騙罪；而打開汽車的智能鎖不存在這樣的過程，所以，打開智能鎖開走汽車的仍成立盜竊罪。可是，所謂機器「自動吐出商品」，並不意味著將商品處分給行為人。在他人支配的領域，在行為人沒有使用貨幣的情況下，機器「自動吐出的商品」並不等同於交付給行為人的商品。因為在沒有人投入貨幣的情況下，自動販賣機取貨處的商品，屬於自動販賣機的管理者佔有，而不是無主物或遺忘物。行為人要非法佔有商品，必須另實施「取得」（盜竊）行為，自動販賣機不可能自動將商品吐入行為人的口袋或提包內。換言之，投入普通鐵片的行為，並不能直接導致行為人取得商品。所以，投入普通鐵片取得商品的行為依然成立盜竊罪。同樣，當行為人打開他人汽車的智能鎖時，也可以說汽車做出了錯誤反應，車門可以任由行為人打開。但在這種情況下，汽車仍然由車主佔有；行為人要非法佔有汽車，也必須另實施「取得」（盜竊）行為。所以，兩種行為的構造並不存在區別。

　 四、我國沒有必要增設使用計算機詐騙罪

　 劉文似乎流露出我國刑法有必要增加使用計算機詐騙罪（乃至騙取給付罪）的想法。但本文認為，我國刑法沒有必要增設使用計算機詐騙罪，只要將侵犯財產罪的對象擴大解釋為包括財物與財產性利益即可。

　 如前所述，德國、日本、韓國等國刑法規定使用計算機詐騙罪，主要是因為盜竊罪的對象不包括財產性利益，詐騙罪要求受騙人基於認識錯誤處分財產，因而存在處罰空隙。增設使用計算機詐騙罪，是或主要是處罰部分盜竊利益的行為。這種做法既維持了盜竊對象只能是狹義財物的規定，也堅持了機器不能受騙的立場。顯然，倘若認為財產性利益可以成為盜竊罪的對象，則沒有必要增設使用計算機詐騙罪。那麼，為何德國、日本、韓國等國刑法不擴大盜竊罪的對象，而增設使用計算機詐騙罪呢？

　 首先，由於德國、日本、韓國等國刑法規定的盜竊罪不以數額較大為起點，倘若承認盜竊罪的對象可以是財產性利益，則會無限擴大盜竊罪的範圍。

　 其次，由於上述國家的盜竊罪不以數額較大為成立起點，所以，許多盜竊財產性利益的行為，事實上被評價為盜竊了有體物而認定為盜竊罪。例如，盜竊他人存摺、銀行卡的，就存摺、銀行卡這種有體物本身成立盜竊罪；如果事後又從銀行櫃檯取出現金或者在特約商戶消費的，另成立詐騙罪，而且屬於併合罪。再如，情報是否財產性利益還存在爭議，但作為情報載體的一張紙，因為是有體物而被評價為財物，所以，雖然盜竊情報無罪，但盜竊作為情報載體的一張紙的，成立盜竊罪。換言之，雖然上述國家刑法規定上不處罰盜竊財產性利益的行為，但許多盜竊財產性利益的行為，同時盜竊了有體物，因而被認定為盜竊財物的行為予以處罰。

　 最後，認為債權等財產性利益不能成為盜竊罪的對象，可謂19世紀的觀念。一方面，當時的金融工具、手段等沒有現在發達，不可能或者難以通過盜竊手段轉移債權等財產性利益。例如，行為人不可能通過盜竊方式將他人存款債權轉入自己的賬戶。只是基於被害人有瑕疵的意思，才可能轉移債權等財產性利益，所以，這些國家的刑法往往規定搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的對象可以是財產性利益。另一方面，對於沒有基於被害人的意思取得的所謂債權，不會得到民法上的認可，因而通過民法就能保護被害人的債權。隨著金融工具、手段的發達，出現了通過計算機等手段轉移他人債權等財產性利益的犯罪類型，於是這些國家的刑法立即增加了使用計算機詐騙等犯罪。增設這類犯罪之後，處罰盜竊財產性利益的必要性更小。

　 但在我國，應當肯定盜竊財產性利益的行為構成盜竊罪。

　 第一，由於我國刑法並沒有區別狹義的財物與財產性利益，所以，完全可以將作為侵犯財產罪對象的「財物」解釋為包括狹義的財物與財產性利益。換言之，將財產性利益解釋為財物並不違反罪刑法定原則。

　 第二，由於對財產性利益的範圍能夠進行合理限定，特別是盜竊罪的成立以數額較大為要件，所以，即使處罰盜竊財產性利益的行為，也不至於使盜竊罪的處罰範圍漫無邊際。例如，沒有購買入場券而溜進電影院看一場電影，沒有購買車票卻坐了一站公共汽車，盜打一次他人電話，偷聽他人有關情報的談話等行為，所竊取的利益不會達到數額較大的起點，不可能以盜竊罪論處，因而不至於使盜竊罪的處罰範圍過於寬泛。但盜打他人電話等行為達到數額較大起點的，將其認定為盜竊罪便具有合理性。

　 第三，在我國，盜竊罪的成立以數額較大為起點，對單純盜竊財產性利益的憑證的行為，不可能以憑證本身的價值認定為盜竊罪（《刑法》第196條第3款的規定就表明了這一點），因而不利於保護財產性利益。只有通過肯定財產性利益可以成為盜竊罪的對象，才能有效地保護財產性利益。

　 第四，我國的刑法規定與審判實踐也肯定了財產性利益可以成為盜竊罪的對象。如《刑法》第265條規定：「以牟利為目的，盜接他人通信線路、複製他人電信碼號或者明知是盜接、複製的電信設備、設施而使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。」該條實際上是對盜竊財產性利益的規定。再如，最高人民法院2000年5月12日《關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條、第8條分別規定：「將電信卡非法充值後使用，造成電信資費損失數額較大的，依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪定罪處罰。」「盜用他人公共信息網路上網帳號、密碼上網，造成他人電信資費損失數額較大的，依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪定罪處罰。」最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關於辦理受賄案件適用法律若干問題的意見》也肯定了財產性利益屬於財物。這種司法實踐的合理性應當得到肯定。

　 第五，將財產性利益作為盜竊罪的對象後，不存在處罰上的空隙。例如，侵入銀行電腦終端，將他人存款轉入自己賬戶，但沒有取出存款即沒有取得狹義財物的行為，在德國、日本、韓國不能認定為盜竊罪，但在我國則完全可以認定為盜竊罪。換言之，只要認為盜竊罪的對象包括財產性利益，行為人實施了相當於德國、日本等國刑法中的使用計算機詐騙罪的行為，且侵犯的財產達到數額較大的標準，在我國都可以成立盜竊罪。

　 總之，承認財產性利益是盜竊罪的對象，既不存在處罰上的空隙，也不違反罪刑法定原則，因而沒有必要將詐騙罪的受騙者擴大為計算機等機器，也不必增設使用計算機詐騙罪。基於同樣的理由，我國刑法也不必增設如《德國刑法》第265條a那樣的騙取給付罪。

　 （責任編輯 勞東燕） 【注釋】 *清華大學法學院教授。

參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第710頁以下。

倘若行為人拾得他人的信用卡後並不使用，持卡人與銀行就不可能遭受財產損失，因而不可能認定為侵占罪。但在德國、日本等國，由於侵占罪的成立並不以「數額較大」為前提，故拾得他人信用卡後即使不使用的，也成立侵占罪。但侵占罪的對象是作為有體物的信用卡本身，而不是信用卡所記載的現金。

（日）佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第26頁。另參見（日）西田典之：《刑法各論》，弘文堂2007年版，第212頁以下。

在所謂誤轉現金的場合，能否認定持卡人法律上佔有了存款，在國外存在爭議。例如，由於被害人X的操作錯誤，使得X的10萬存款轉入甲的信用卡。甲明知該10萬元為他人所誤轉，但仍從ATM機中提取此款。如果以甲法律上佔有了10萬元存款為由，認定甲的行為成立侵占罪，是具有理由的。但是，由於行為人可以盜竊自己法律上佔有但事實上沒有佔有的他人財物，所以，即使承認甲法律上佔有了10萬元存款，甲的行為依然可能成立盜竊罪。參見（日）大谷實：《刑法講義各論》，成文堂2007年新版第2版，第286頁；前注，（日）西田典之書，第214頁。

前注，張明楷書，第712～713頁。

參見Vgl，Gunther Arzt/Ulrich Weber，Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch，Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000，S．458ff；（日）平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第212頁以下；前注，（日）西田典之書，第178頁以下；（韓）吳昌植編譯：《韓國侵犯財產罪判例》，清華大學出版社2004年版，第99頁以下。

Richard Card，Criminal Law，14th ed．，Butterwords 1998，p．304，310．

Janet Dine ＆ James Gobert，Cases ＆ Materials on Criminal Law，2nd．ed．，Blackstone Press Limited 1998，p．392．

罪名不一定是立法者確定的，也有學者並不採納使用計算機詐騙罪的罪名。如日本學者林幹人將本罪概括為「作出不實電磁記錄得利罪」。參見（日）林幹人：《刑法各論》，東京大學出版會2007年版，第255頁。

參見《德國刑法》第263條a規定：「意圖使自己或第三人獲得不法財產利益，通過程序的不正確形式、通過使用不正確的或不充分的數據、通過無權地使用數據，或者其他通過無權地作用於操作過程而影響處理過程的結果，因而損害他人的財產的，處五年以下自由刑或罰金刑。」《日本刑法》第246條規定了普通詐騙罪，第246條之二規定：「除前條規定外，向他人處理事務使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當的指令，從而製作與財產權的得失或者變更有關的不真實的電磁記錄，或者提供與財產權的得失、變更有關的虛偽電磁記錄給他人處理事務使用，取得財產上的不法利益或者使他人取得的，處十年以下懲役。」《韓國刑法》第347條之二規定：「向計算機等信息裝置中輸入虛偽信息或者不正確命令而處理信息，取得財產上利益或者使他人取得的，處十年以下有期徒刑或者二千萬圓以下罰金。」這幾個條文的表述不完全相同，但其內容沒有原則區別，都沒有表明機器可以被騙。

參見《德國刑法》第263條對詐騙罪的規定，要求「引起或者維持錯誤」，《日本刑法》第246條與《韓國刑法》第247條對詐騙罪的規定，要求「欺騙他人」。

參見前注，Gunther Arzt/Ulrich Weber書，S．543。

德國於1986年增設使用計算機詐騙罪之前，對於無權者使用他人銀行卡在ATM機上取款的行為，都認定為盜竊罪。例如，1984年10月28日，被告人A從同事沒有上鎖的抽屜中取出x的銀行卡與密碼，連續5天從不同的ATM機取出600馬克。德國Kulmbach區法院認定A的行為構成盜竊罪。判決理由是，從機能與作用來看，銀行的ATM機與投入硬幣便可購買香煙、飲料的自動售貨機沒有區別。後者是只有投入規定的硬幣才能取得商品，前者是插入銀行卡並輸入特定密碼才能取出現金。銀行決不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM機中取出現金。A使用X的銀行卡與密碼從ATM機中取出現金，屬於違反ATM機設置者的意志，從封閉容器中取得他人財物的行為。AG Kulmbach，NJW 1985，2282；參見（日）長井圓：《カ—ド犯罪對策法の最先端》，日本クレジツド產業協會2000年版，第119頁。

德國刑法理論認為，詐騙罪的成立不要求被害人具有處分意思，承認盜竊罪與詐騙罪的競合。這也可能是德國刑法理論認為使用計算機詐騙罪的行為對象包括現金的一個重要原因。

（日）井田良：《刑法各論》，弘文堂2007年版，第126頁。

前注，（日）林幹人書，第256頁。

（日）山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版，第270頁。

參見前注，（日）西田典之書，第131頁。

張麗卿：「機器與詐欺」，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，台灣五南圖書出版公司1999年版，第526頁。

參見（日）山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，第149頁以下；（日）佐伯仁志：「被害者の錯誤について」，《神戶法學年報》1985年第1號，第111頁以下。

參見（日）山中敬一：「自己名義のクレヅッドカ—ドの不正使用に關する一考察」，《關西大學法學論集》1987年第37卷第1號，第33頁；（日）伊東研祐：《現代社會と刑法各論》，成文堂2002年版，第252頁。

參見（日）長井圓：「クレヅッドカ—ドの不正使用」，載（日）西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，有斐閣2000年版，第178頁；另參見前注，張明楷書，第684頁以下。

參見日本福岡高等裁判所1981年9月2日判決，《刑事裁判月報》1981年第13卷第8、9合併號，第527頁；（日）大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005年第3版增補版，第250頁；（日）大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第157頁。

參見（日）藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1976年版，第370頁。

參見（日）中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣1996年版，第147頁；（日）曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2006年第3版補正3版，第149頁；前注，（日）西田典之書，第187頁以下；（日）前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2007年版，第279頁下；前注，（日）山口厚書，第147頁；前注，（日）長井圓文，第178頁以下。

前注，Gunther Arzt/Ulrich Weber書，S．542。

參見陳志輝：《刑法上的法條競合》，作者1998年自版，第43頁；（日）蟲明滿：《包括一罪の研究》，成文堂1992年版，第60頁以下。

（日）町野朔：《刑法各論の現在》，有斐閣1996年版，第124頁。

參見前注，張明楷書，第91頁以下。

參見前注，（日）西田典之書，第137頁；前注，（日）前田雅英書，第214頁。

參見前注，（日）山口厚書，第262頁。

（日）平野龍一：《犯罪論的諸問題各論》（下），有斐閣1982年版，第330頁。

前注，（日）西田典之書，第202頁。另參見（日）米澤慶治編：《刑法等一部改正法の解說》，立花書房1988年版，第138頁。

參見（日）西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第390頁以下。

（日）大塚仁：《刑法概說》（總論），有斐閣1997年第3版，第483頁。

參見《日本刑法》第10條。

參見（日）內田幸隆：「背任罪と詐欺罪との關係」，《早稻田法學會雜誌》2003年第53卷，第116頁。

參見（日）川端博：《集中講義刑法各論》，成文堂1999年版，第127頁。

參見前注，（日）山口厚書，第212頁。

參見張明楷：《市場經濟下的經濟犯罪與對策》，中國檢察出版社1995年版，第235頁；前注，（韓）吳昌植編譯書，第5頁。

參見張明楷：「財產性利益是詐騙罪的對象」，《法律科學》2005年第3期，第72頁以下。