〖以案說法〗保姆對僱主「丟棄物」順手牽羊行為該如何定性

張某系李某家的保姆，2015年3月7日9時，李某和張某一起在家清理舊衣物，整理完後，李某將一堆舊衣物裝進一個塑料麻袋裡，並交給張某，讓她扔到樓下的垃圾桶中。張某在翻撿衣服的時候，發現一件衣服的口袋裡有一條價值10000元的金項鏈，遂取走。當日下午4時許，李某想起自己曾在上午扔的衣服里放了一條金項鏈，立刻下樓尋找，發現那袋衣物還在，但是打開袋子，未找到衣服里的金項鏈，便懷疑是張某拿走了。之後，李某多次與張某交涉，要求其返還項鏈，但張某堅稱其未見金項鏈。於是李某報警，派出所民警出警後,偵查員在張某家中找到了該金項鏈。

對李某的行為如何定性，主要存在兩種意見。第一種意見認為，張某對衣服里的金項鏈並無代管權，該錢款和項鏈一直屬於李某所有，受李某佔有、支配。張某違反李某的意志，將錢和項鏈偷偷取走離開，其行為應認定為盜竊罪。第二種意見認為，李某委託張某將其舊衣物扔下樓的行為，已經使李某喪失了對衣物以及衣物中的項鏈的佔有，舊衣物和項鏈均屬於刑法中的「遺忘物」，張某後來在麻袋中發現並佔有，此時被侵佔之物已在她的實際控制下，事後又拒不返還，符合侵占罪的特徵。

筆者同意第二種意見，理由如下：盜竊罪的基本特徵,是違反被害人的意志,使用秘密竊取的方式,將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有。而侵占罪的基本特徵,是將自己佔有的他人財物轉移為自己所有,或者將脫離了佔有的他人財產(遺忘物、埋藏物)轉移為自己所有。因此,區分盜竊罪與侵占罪的關鍵,在於判斷作為犯罪對象的財物是否脫離佔有以及由誰佔有。因此，我們在認定張某行為時應從以下三方面分析:一、僱主李某對金項鏈是否脫離了佔有？二、如果是脫離佔有物，那麼，是「遺忘物」還是「遺失物」？三、張某是否明知是該項鏈是李某的遺忘物，而佔為己有，拒不交出？第一、佔有是在能夠掌握或控制的範圍內，如將金銀首飾隨身攜帶；脫離佔有則是使物體處於無法掌握或控制之下，如將錢包不慎丟失在馬路上。佔有與脫離佔有一般不難區分，從本案來看，李某已經將該舊衣物交給張某並讓她扔棄，應視為李某主動放棄了對舊衣物的佔有，但李某一時沒有想起其中的一件衣服中還有金項鏈，所以李某並沒有要對項鏈放棄佔有的意思表示，不能將金項鏈視為「拋棄物」，李某依然享有對金項鏈的所有權，但從金項鏈隨衣服被扔進垃圾桶的行為應當推定李某已喪失對其的佔有。第二、我國刑法第270條第2款明確規定，只對侵佔遺忘物和埋藏物這二種脫離佔有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。因此在確定財物已脫離佔有的情況下，要認定有無構成侵占罪的可能性，還得進一步查清拿走的財物是遺忘物還是遺失物。一般而言，遺忘物是指非基於持有者本意而脫離佔有，偶然（即不是基於委託關係）由行為人佔有或者佔有人不明的財物。遺失物是持有者因一時疏忽，偶然將財物失落在某處，並且很難回憶起，很難找回。前者，物主只是暫時遺忘，一經回憶較容易找回或者能夠知道失落的大致範圍，物一般尚未完全脫離物主的控制範圍。而後者，物主對財物的失控程度較高。本案中，垃圾桶就在李某家樓下，距離不遠，且李某在較短時間立刻回想起準確的丟失地點、馬上返回尋找，找回的可能性較大，所以該項鏈應該屬於刑法中的「遺忘物」。第三、 行為人以非法佔有為目的取得他人的遺忘物，並不一定就是侵占罪，也有可能構成盜竊罪。因為「遺忘物」雖然脫離了持有人的控制，但一般都會置於特定場所管理者的佔有或控制之下，管理者一旦發現，就有代所有人保管並有將其交還所有人的義務。如果管理者不履行這種義務，拒不退還，這同侵佔他人委託自己保管的財物具有同樣的性質，因而構成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財物拿走，是一種奪取他人佔有下的財物的行為，符合盜竊罪的構成要件。如顧客不慎將錢包落在小攤上，商販發現之後，有替顧客暫時保管或將錢包上交警察的義務，如商販將錢包佔有己有，其行為構成侵占罪；如是另一顧客發現錢包，並趁他人不備順手牽羊，其行為構成盜竊罪。因此，不難發現，對「遺忘物」的主觀認識因素是區別侵占罪與盜竊罪的重要內容。回到本案中，張某和李某共同完成了整理衣物的過程，其應該清楚李某的本意在於丟棄舊衣物，而不在於丟棄項鏈，而作為項鏈的直接經手人，她在發現時就應該主動將項鏈收好，並歸還李某，但她在明知是李某的「遺忘物」的前提下仍然將項鏈據為己有，且在李某多次要求其返還項鏈時，張某稱自己從未見過項鏈並在事後未動過垃圾桶旁的塑料麻袋，有「拒不退還」的行為，符合侵占罪的構成要件。

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