【特約】偷換店家收款二維碼該定何罪 | 清華刑法博士的分析

偷換店家二維碼案之刑法學分析

【編者按】近日有新聞說，一小伙把超市店主的支付二維碼偷換為自己的，非法獲得數十萬的收入。不管這個案件本身是真是假，但對於這一簡單的行為是該定盜竊罪還是詐騙罪，存在很大的爭議，引起了學術界不少的討論。【法學學術前沿】秉持一貫「前沿問題，學術回應」的風格和立場，有幸邀請到清華大學法學院刑法學博士研究生陳文濤就該案件展開分析。陳博士師承名師，擔任《清華法律評論》主編和司考講師，對西方那一套也很熟悉，可謂實務和理論功底紮實！敬請大家關注、轉發和參與討論，我們的賜稿郵箱是：fxxsqy@163.com作者：陳文濤，清華大學法學院刑法學博士研究生來源：特約評論賜稿本文系【法學學術前沿】獨家約稿和首發，其他微信號或者網頁轉發時，不需要聯繫授權，但不能用作商業利用（包括打賞），亦請務必在文章開頭顯著位置註明作者信息和來源，否則我們一定舉報你！

一、案例

「樓下的小店今天抓到一個小偷，他把店裡的支付二維碼換成自己的，店主一個月結款的時候才發現。據說這個月他通過幾家店已經默默在家收了70萬了。」以上就是最近網路上廣為流傳的二維碼案。在此寥寥數語的下，該案的行為模式案似乎將開啟一個「悶聲大發財」的新時代，本案隨即也成為公共輿論的談資。作為公共輿論，對事實的切入沒有必要落入一定的「範式」，而只要講求其直觀感受就可以，比如以上描述將行為人稱為「小偷」，其直觀感受大概就是將本案例視為盜竊的類型。但如果直觀感受要取得其的可信性，就存在論證的必要；涉及罪刑問題的，站在司法者的視角，就特別需要遵從一定的「範式」對其觀點進行分析，比如既然認為是「盜竊」，就有必要追問究竟盜竊了何物。網版版本所描述的事實基本清楚，儘管該事實是否發生存在疑問。但從一般生活經驗來講，筆者認為該事實存在發生的可能性，在店家的二維碼被替換後，如果店主不對買方的付款信息進行核實，買方自然可以順利取走商品（或享受服務），行為人通過二維碼的替換獲取相應的金錢利益。因此，本文暫且不論該案例虛構與否，截取一段簡單事實進行分析的起點：行為人替換一個店家的支付二維碼後，正好一個買主來購買商品，買主通過被替換的二維碼支付後，店家沒有進行任何核實，以為自己已經取得其支付，讓買主拿走該商品，行為人在家裡實際取得該筆支付。

二、本案不構成詐騙罪

（一）本案不構成普通詐騙罪

1.一般認為，詐騙罪的基本構造是，行為人基於非法佔有目的——實施詐騙行為——被害人陷入認識錯誤——被害人處分財產——行為人取得財產——被害人遭受損失。也就是說，要構成詐騙罪，在客觀層面有必要確認詐騙作為導致了被害人基於認識錯誤的財產處分行為。2.本案中不存在被害人基於認識錯誤的處分行為（1）就買方而言，其並沒有陷入認識錯誤。首先，因為就買方而言，在其與店家的交易中，根據二維碼支付的交易模式，其只負有通過某一特定二維碼支付貨款的義務，該特定二維碼由店家指定，至於該二維碼背後的利益歸屬者為何人，在所不問。也就是說，二維碼的利益歸屬者為何人，本就不屬於買方需要認識的內容，因此，對於該部分內容，無所謂認識錯誤。其次，當買方通過特定二維碼支付款項後，即使店主最終沒有獲得該筆款項，也不能再次向買方行使請求權（理由在於，買方已經根據交易習慣履行其義務，並且也存在消費者利益的保護的需要），因此買方得到商品後，在本案中不存在財產損失的可能性，也就不存在認定買方被騙的餘地。（2）就店家而言，其也並沒有基於錯誤的處分行為。有觀點認為，在本案中，行為人把店家的二維碼替換後，讓店家誤認為被用於支付的二維碼是自己的而讓買方在自己的認可下付款，屬於基於錯誤處分財產的行為。對於這一觀點，首先的問題是，處分的對象是什麼？a.的確也可以說，店家處分了商品本身，在其沒有得到貨款的情況下，誤以為已經取得貨款，讓買方拿走商品，是基於錯誤處分了商品。但是，在這一交易過程中，在買方支付貨款之前，可以說商品並未被實際處分（沒有被拿走，仍然由店家佔有），是通過二維碼的支付在先，處分商品在後，而一旦買方完成支付，行為人就實現其非法佔有目的（其對象針對的是貨款，而非商品本身），因此，商品的處分只是事後的行為，不是作為犯罪的評價對象。其此，如果認定商品是處分的對象，也就意味這該商品是犯罪所得，應當退還給被害人（店家），這並不合適。最後，需要補充的是，如果認定處分的對象是商品，那麼對於服務之類的交易對象，就不能將其作為財產犯罪的對象，如此將會造成處罰的不均衡。所以，將商品本身作為店家的處分對象並不合理。b.那麼，可否認為店家的處分對象是貨款這一財產性利益？在店家對財產性利益的處分不存在認識這一點而言，根據「處分意思必要說」，就難以認定店家存在處分行為。但也存在「處分意思不要說」，該理論認為，處分行為不須以對處分對象的處分意思為前提，只要客觀上存在處分的舉動即可，因此，店家在本案中存在處分行為，並且該處分行為是由於錯誤認識而發生的。這兩種學說的爭議暫且不論，即使採取「處分意思不要說」（筆者對此並不贊成），也需要以店家存在客觀的處分行為為前提。本文認為，店家在客觀上就不存在處分財產性利益的行為。理由在於，店家對買方擁有內容為貨款的債權，這一債權自買賣合同生效就存在，通過二維碼的支付只是這一債權的實現方式，本身不會影響該債權的內容。而替換二維碼的本質是使得該債權難以實現（店主不能再次向買方請求履行，而只能向行為人請求賠償）的行為，如下文所述就是改變店主對財產性利益佔有的行為。而這一佔有關係的改變中，在行為人替換二維碼之後，在具體的買賣合同生效之際，就產生了妨害債權的實現的危險，該危險的實現根本不需要店主的交付行為，因為店家指示買方向特定二維碼支付款項，這一行為具有概括的受領意思，店家將二維碼放置在商店的特定位置後，就不再需要其他行為來輔助完成對相關款項的受領（只需要在買方支付後，對其進行確認，但該行為對財產性的實現並無影響）。因此，可以說店家在本案中本就不存在針對財產性利益的處分行為，造成其債權難以實現的（佔有的破壞）行為是行為人替換二維碼的行為。（二）本案不構成三角詐騙罪詐騙罪的另一構造是三角詐騙的類型，三角詐騙與普通詐騙的區別在於，在三角詐騙的場合，被害人與受騙人並不同一，因此其構造是：行為人基於非法佔有目的——實施詐騙行為——受騙人陷入認識錯誤——受騙人處分財產——行為人取得財產——被害人遭受損失。為了與利用他人作為工具的盜竊罪的間接正犯作出區分，理論上認為在三角詐騙中，受騙人必須具有處分受害人財產的許可權，否則構成盜竊罪（間接正犯）。在本案中，首先如前所述，買方並沒有陷入認識錯誤，從這一點上就可以否認成立三角詐騙。另外，買方也不具備處分店家財產的許可權，因為無論從公法上還是從私法上，均不存在買方處分店家財產的依據——買方只負有通過特定的二維碼支付貨款的義務。因此，也可以否定本案成立三角詐騙罪的可能。三、本案存在構成盜竊罪的餘地（一）奪取型財產犯罪與交付型財產犯罪的類型劃分以及意義對取得型財產犯罪的類型，往往分為奪取型與交付型，前者指違反被害人意志取得財產的犯罪，主要包括盜竊罪、搶奪罪；後者指被害人基於意思瑕疵而交付財產的犯罪，主要包括詐騙罪與敲詐勒索罪。交付型犯罪，以被害人的處分行為為必要，而由於處分行為的存在，很容易肯定財產性利益成為交付型犯罪的對象，因為處分是基於某種許可權而產生的行為，而許可權本身是觀念性的規範產物，其取得並不以物理意義上的「握有」為必要，所以，在交付型犯罪的場合，肯定對觀念性的財產性利益的處分，從而使其成為交付型犯罪對象並無障礙。而奪取型犯罪，屬於「直接」的侵犯財產的類型，其判斷的思路就可能不同於介入了處分行為的交付型犯罪，在奪取型犯罪的場合，由於將「奪取」理解為「非法地改變佔有」，而又認為佔有必須具有物理上「握有」的因素，因此就會否定財產性利益成為佔有的對象，或者認為不可能物理性地改變其佔有，由此否認財產性利益為奪取型犯罪的對象。需要說明的是，一般將搶劫罪歸入奪取型犯罪，但筆者認為這一歸類存在問題：在行為人用暴力等方式壓制被害人反抗後，使其交付財產的，這部分搶劫行為應當屬於交付型犯罪。比如行為人乘坐計程車到達目的地後，司機向其索取車費，行為人為了不付車費，採取暴力手段讓司機免除其車費，這種行為就屬於交付型犯罪的搶劫（介入了司機對車費這一財產性利益的處分）。所以，搶劫罪應當是跨越了奪取性犯罪與交付型犯罪的類型，如此才能理解日本刑法在詐騙罪與搶劫罪中設立針對財產性利益的「二項犯罪」，而在盜竊罪中（日本刑法無搶奪罪的規定）卻未設立「二項犯罪」的現象。（二）財產性利益是否盜竊罪的對象？日本刑法從上述關於奪取型犯罪與交付型犯罪的區分出發，在立法上明確區分財物與財產性利益，並認為財產性利益不是盜竊罪對象。我國刑法並未在立法上明確區分財物與財產性利益，理論上對於具有財產性利益是否財產犯罪的對象這一問題爭訟不斷，而對交付型犯罪，普遍認為財產性利益也能成為其對象（正因如此，前述關於詐騙罪的論述並未涉及這一點），爭論的焦點也就集中在盜竊罪（與搶奪罪）上。1.否定說認為，財產性利益不是盜竊罪的對象，核心觀點如前所述：財產性利益要麼不能被佔有，要麼其佔有不能被物理性地改變，因此，財產性利益不能被「奪取」。而肯定說提出諸多理由來肯定財產性利益可以成為盜竊罪的對象，但有些理由並不能成立：（1）<實質論據> 因為侵犯財物和財產性利益，其侵害性沒有實質差別，在民法的保護不充分時動用刑法，並不違反刑法謙抑性原則；而且，在有可能成立事後搶劫罪的情形，不能認定對財產性利益的財產犯罪，導致與其在侵犯財產的情況下的「處罰失衡」。但是，處罰必要性始終只是論證財產性利益是財產罪對象的必要條件，而非充分條件，否則將違背罪刑法定主義，因此實質論據並不充分。（2）<文義論據> 我國刑法第92條對公民私人所有財產的表現形式進行了最直接的描述，即公民私人所有的財產表現，除了現金（合法收入和儲蓄）、房屋等生活資料、能夠以現金計量且能產生財富的生產資料和經營性財產之外，還包括股份、股票、債券等表現為權益的財產，從而，刑法分則第五章「侵犯財產罪」中的「財產」，除了具有實體表現形式的財物之外，還應當包括股份、股票 、債券等權益性財產即財物以外的、無形但具有經濟價值的財產性利益在內。但是，該論據在論證股份、股票、債券等（其他）財產是否與財產性利益是同一概念的這一點上，也沒有完全的說服力。（3）<體系論據> 我國刑法第265條「盜接他人通信電路、複製他人電信號碼或明知盜接、複製的電信設備而使用的，構成盜竊罪」實際上是將電信費用這一財產性利益作為盜竊罪的對象，因此盜竊的對象也包括財產性利益。但對於該體系論據，並不特別具有說服力，因為也可能存在充分的理由將其265條作為法律擬制，如此一來，就僅僅是電信費用這一財產性利益才是盜竊罪的對象，其他財產性利益由於並無立法的擬制，不能作為盜竊罪的對象。2.筆者認為，儘管上述肯定說的理由並不充分，但如果直面否定說的核心理由，則仍可能論證肯定說合理性。否定說試圖對「佔有」進行狹隘的理解，將其限制在物理性地握有這一點上。但是，首先，沒有將「佔有」概念做如此限制的語言上的必然性，對佔有的概念解釋為包括規範上的佔有，也不會違背一般人對「佔有」概念的理解（事實上，在漢語的日常使用中，大多數人都無法精準地理解「佔有」這一概念），也就不存在違背罪刑法定原則的問題。其次，否定說也會緩和物理性握有這一要素，認為只要存在一定的物理性握有的可能性，就可以承認其佔有，比如，行為人將自行車放在食堂門口未上鎖，自己去食堂吃飯的場合，認為行為人對自行車仍存在佔有，行為人將其騎走構成盜竊而非侵佔；甚至在特殊情形中，儘管不存在物理上的握有，仍肯定其佔有，比如在封緘物的場合，有觀點認為被害人對內容物人存在佔有，行為人將其取走構成盜竊罪而非侵占罪。在目前對存款的佔有得到越來越廣泛的承認背景下，至少對佔有的物理性握有這一因素開始鬆動，佔有本就不是純粹物理性的「握有」。因此，儘管並非完全地自信，但筆者仍認為可以承認對財產性利益的佔有，此種佔有的實質是支配的可能性，作為規範性地佔有，可以由法律或社會一般觀念來構建。就財產性利益而言，如果才在法律上的正當受領許可權，就可以構建起行為人對其的佔有。於是，接下來的問題是，此種佔有能否發生轉移？這一點需要對照對象是財物（實物）的場合，對財物的佔有可以被物理性地轉移，但這種轉移也僅僅就事實關係而言，在規範上，被盜竊行為改變佔有關係不會導致權利義務關係的變化（所有權、占有權並不因此改變），因此，可以說，在對象為財物的場合，所謂佔有的改變，本來也就是在事實層面破壞了支配關係，妨害了（規範上）權利的實現，僅此而已。那麼在財產性利益的場合，只要在事實層面妨礙了對財產性利益的（規範上權利）的實現的，就將其理解為佔有的轉移（因此是盜竊）也並不無不可。所以，本文認為財產性利益可以被佔有，也可以被改變佔有，因此對其可以成為盜竊罪的對象的觀點持肯定意見，至少對其也抱有開放的態度。（三）本案成立盜竊罪立足於財產性利益可以成為盜竊罪對象，那麼就可能考慮行為人構成針對貨款這一財產性利益的盜竊。在本案中，店家對買方擁有金錢債權，屬於對財產性利益的佔有，這一金錢債權在買賣合同生效後就已經存在。行為人替換了二維碼後，買方在掃碼支付後就履行了其義務，店家對其債權消滅，行為人的行為造成了店家針對買方的權利在規範上就消滅，導致其不可能實現，當然屬於對店家佔有關係的破壞，並且行為人在事實上又取得了這一債權背後的利益，也可以說在事實上建立了自己對該財物的佔有，這一點在可以被認為是改變了佔有關係。又因為替換二維碼的行為屬於平和的方式（甚至也符合秘密的條件）改變佔有關係，所以該行為符合盜竊罪的客觀不法要件。在主觀上，行為人有存在存在對事實的認識和非法佔有目的，所以，可以認定其構成盜竊罪。

法學學術前沿聚焦法學精神、學術思想、前沿時事；旨在傳播法界言談、分享法學文萃、啟蒙社會共識，致力做講方法、識時務、有情懷的公眾號！微信號：frontiers-of-law
推薦閱讀：