肖某某以危險方法危害公共安全罪案

游偉謝錫美

〔基本案情〕

2001年10月間，被告人肖永靈通過新聞得知炭疽桿菌是一種白色粉末的病菌，國外已經發生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，因此，認為社會公眾對收到類似的郵件會產生恐慌心理。同年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品乾燥劑裝入兩隻信封內，在收件人一欄上書寫了「上海市政府」和「東方路2000號」（上海東方電視台）後，乘車至本市（即上海市）閔行區莘庄鎮，將上述信件分別郵寄給上海市人民政府某領導和上海東方電視台新聞中心陳某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視台陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件後，造成精神上的高度緊張，同時引起周圍人們的恐慌。經相關部門採取大量措施後，才逐漸消除了人們的恐慌心理。

〔判決要旨〕

上海市第二中級人民法院對本案審理後認為，被告人肖永靈通過向政府新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達到製造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構成了以危險方法危害公共安全罪，公訴機關指控的罪名成立。上海市第二中級人民法院於2001年12月18日以（2001）滬二中刑初字第132號刑事判決書對肖永靈做出有罪判決，認定其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第114條的規定，構成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑4年。在法定上訴期間，被告人肖永靈未提起上訴。

〔法理評析〕

一、問題的提出

刑事判決是刑事法律在具體案件中的適用，其適用結果的公正與否將更為直接也更為深遠地影響著社會公眾的法律感情，即對法律的尊重感和信賴感。因此，公正是整個刑事判決的基石。應該看到，公正體現於刑事訴訟的整個過程，但最終總是要在刑事被告人的具體定罪、量刑中表現出來。刑事判決的公正奠基於確實、充分的案件事實。然而，刑事判決畢竟是刑事法官適用法律的結果，而法官對法律的理解，不但影響刑事判決的公正，而且影響著社會公眾的法律感情。因此，法官每做出一個判決，都需要完整地思考這個判決所可能會造成的對整體社會法律秩序的影響。這就要求法官在作出判決時，不能僅訴諸道德的直覺，而必須以先行法律和堅實的學理作為判決的基礎。

就本案而言，上海市第二中級人民法院以刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪對被告人肖永靈作出判決，我們認為，對本案的定性直接關涉罪刑法定原則在具體司法實踐中的運用問題。罪刑法定原則雖然在我國已經實現了法典化，但罪刑法定原則的精神實質在我國真正落地生根，卻仍然任重而道遠。它不僅有賴於立法者和執法者觀念的轉變，更有賴於刑事法官在具體法律適用中的切實堅守。因為，觀念的轉變還只是一種停留於抽象意義上的東西，只有實際司法才能使轉變了的觀念得以具體化和現實化。因此，我們認為，強調罪刑法定思想觀念的實現，在我國現階段具有極其重大的現實意義，而本案所引發的法律適用問題，其實質正是要不要和如何堅守這一原則的問題。

二、罪刑法定原則的價值

罪刑法定原則是現代各國普遍確立的刑法基本原則。從詞義上理解，是指刑法的制定與適用，都必須嚴格遵循法律規定的要求，其基本內涵則被具體表述為「法無明文規定不定罪，法無明文規定不處罰。罪刑法定原則自其產生至今，經歷了由對形式合理性的單一價值，向兼采形式合理性和實質合理性雙重價值的歷史嬗變。作為強調形式合理性價值的罪刑法定原則，是對歐洲中世紀封建刑法罪刑擅斷、刑罰濫用的反動與否定。其基本內容包括：1、絕對禁止或排斥類推適用；2、排斥習慣法的適用；3、絕對禁止不定期刑，實行絕對確定的法定刑；4、禁止適用事後法。概而言之，強調罪之絕對法定與刑之絕對法定。注重形式合理性的罪刑法定原則的產生，是基於對法官的充分不信任，試圖以確定的法律規定來約束法官，以達到抑製法官任意擅權的目的。然而，依靠確定性，雖然能有效地約束法官的擅權，卻不足以保障公民的自由權益。因為，「一個含義確定的犯罪規範，完全可能是專橫與無理的產物。」[1]在現實中，二戰期間，德國、義大利法西斯政府恰好利用了刑法的「確定性」，使其成為蹂躪人民自由的工具。為此，人們認識到，與法律的規定性比較起來，對人的自由的尊重、保護具有更高的價值，只有保護人的自由權益，才是用法律形式明確規定犯罪與刑罰的目的。而法律的確定性相對而言，只具有功能性的意義。[2]至此，形式化了的罪刑法定原則開始向實質化方向回歸，人們在繼續強調刑法的確定性的同時，注重刑法的實質正義性。為了刑法實質正義的實現，英美法系國、特別是美國，法官可以依據言論自由與法律面前人人平等的憲法原則，以制定法違憲為理由，宣告其無效，或者加以限制解釋；而在大陸法系國家，則賦予法官實質審查權，法官有權做出有利於被告人的類推或者擴張解釋。[3]由此，罪刑法定原則還衍生出新的一些內涵：1、從完全禁止司法裁量權到允許有限制的自由裁量；2、從完全禁止事後法到採用從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下賦予刑法溯及既往的效力，即從舊兼從輕原則；3、從採用絕對確定的法定刑到採用相對確定的法定刑。

從罪刑法定原則的歷史流變中，我們可以發現，蘊含其中的是一種強烈的人權保障觀念。可以這麼說，對人的權利、自由的尊重、保護，是罪刑法定原則生成、發展、演進的基石，也是它最基本的精神實質，罪刑法定原則的所有派生內涵，都是這一精神實質在各個具體方面的展開。雖然，法律也承擔著維護市民的安寧與國家安全的重任，儘管也有人認為：「維護社會和平是實現其他法律價值的先決條件，如果某個公民不論在自己家中還是在家庭以外，都無法相信自己是安全的、可以不受他人的攻擊和傷害，那麼，對他侈談什麼公平、自由，都是毫無意義的。」[4]但我們卻無法否認，法律對社會秩序的追求，是為人們在行使自由權利時設定合理的空間，不致於在其行使自由權利時侵犯他人的自由空間。因此，法律對秩序的追求永遠都只能是一種條件，是一種人民自由權利得到充分實現的先決條件。相對於人的權利、自由這一價值目標而言，法律秩序僅具有次一層次的價值意義。因為，法律是「那些能使任何人的任何意志按照普遍的自由法則與他人的任意意志相協調的全部條件的綜合。」[5]「法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，……法律的目的還是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。」[6]在刑法領域，堅持罪刑法定原則，既要強調個人自由和社會秩序的價值意義，更應特彆強調個人自由對於社會秩序的優先保障地位。正基於此，我們認為，罪刑法定原則的價值真諦，更應當側重於強調無法無罪、無法無罰。只有這樣，蘊含於罪刑法定原則之中的人權保障思想，才能得到真正的體現與實現。

當然，罪刑法定原則在我國立法上有著別樣的表述，我國1997年刑法第3條前半段規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。」從這一規定中，我們可以發現，我國罪刑法定原則的第一層含義，更強調對司法權的依法強化，即強調的是「嚴格執法」，即必須從法律明文規定的罪刑條款的邏輯含義中，去確定已發生的危害社會行為是否構成犯罪、構成何罪，是否適用刑罰、適用何種刑罰。任何超越法條規定的罪刑條款邏輯含義的法律適用都是一種「擅斷」。[7]而刑法第3條後半段則規定：「法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這一點對具有悠久刑治傳統的中國社會來說則尤為重要。因為國家權力的擴張，始終是一種難以抑制的現象，因此，強調罪刑法定原則的這一層含義，對於依法限制司法權意義重大，也是罪刑法定原則的主要價值所在。

三、明確性、確定性：罪刑法定原則價值的外在要求

人權保障目的的實現，要求規範人們行為的刑法必須具有預測可能性，即明確性和確定性。如果刑法的條文不明確、不確定，那麼，人們的權利、自由就會處於威不可測的高壓之中，從而無法得到有效的保障和實現。

明確性和確定性，從詞義上看，是一對同義詞，即都具有清楚確切之意，都強調規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人們能夠確切地了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的界限，以保證該規範沒有明文規定的行為不會成為規範的對象。然而，人們更傾向於強調它們之間的差異。我國有學者在把它們理解為都是對立法的要求的同時，認為立法確定性強調犯罪和刑罰都應當由立法機關在刑法中用法律條文予以表述，即「有規定」；而立法明確性除此之外，還要求這些法律條文的內容必須明晰，易於把握，不致於使公眾和司法人員在法律條文面前無所適從。確定是前提，而明確是高於確定的罪刑法定法定原則要求。[8]義大利刑法學家帕多瓦尼則認為，明確性是從內部限制犯罪構成的結構，藉以約束刑法規範的立法形式；確定性則是從外部規定犯罪構成的範圍，目的在於防止抽象的法律規範被適用於其應有的範圍之外。因此，明確性強調在立法的過程中，立法者必須準確地規定刑法規範的內容；確定性則是指在司法過程中，法官對刑法規範不得類推適用。[9]在這一問題上，我們傾向於贊同帕多瓦尼的觀點。首先，從詞義上看，「明確」是「清晰確定不移」之意[10]；「確定」則指堅定不移之意。明確性是指規範犯罪的法律條文必須清楚明晰，使人能夠確切地了解違法行為的內容；確定性則強調對法條的理解、適用必須恪守文本所能具有的含義。另外，從罪刑法定原則的功能所指上看，它不僅是對立法上的要求，同時也是對司法的要求。因此，明確性，是對立法者所制定的法律文本的基本要求，因只有明確法條，才是可預測的、可實行的；確定性，則是司法適用上的基本要求，法官必須在法條確定的意義範圍上適用法律。

明確性，表現在刑法規範中，主要是指對犯罪構成各要件的描述必須明晰、清楚，使人能準確地理解地劃分罪與非罪的界限。只有刑法條文含義明確，刑法規範才能使其引導功能得以正常發揮。因為，如果法律不安定、不明確，那隻能導致刑事法官為所欲為，導致不公平地適用刑法。在刑法規範的明確性上，列舉式規範是頗受我國學者稱道的方式，然而列舉難以究盡種類行為的全部，其結果反而割裂了概念本身的完整性，最終難以發揮刑法對社會的引導作用。因此，除非用列舉方式能究盡概念的全部，否則，列舉式規範應排斥適用。應該說，明確性，是對立法者創製刑法規範的要求。然而，由於語言本身的有限性和多義性，明確又是相對的，包含有自然描述性因素和規範性因素的法律規範是大量存在的。對這一類刑法規範，是否符合明確性要求的判斷，需要根據案情具體決定行為是否符合犯罪構成要件。具體來說：1.從判斷的標準上看，應根據具有通常判斷能力的一般人的理解，在具體場合能夠判斷某行為是否適用該法規為基準來決定。因為，法律總是針對一般人而設定的。2.從判斷的方法上看，應結合該條文使用的語言進行全面的分析，從整體上判斷該規範單是否明確了適用的範圍。3.從判斷的對象上看，如果不是為了維護一個用其他法律措施（如行政處罰）無法維護的利益，立法者就絕不能在個一個違法與合法的界限還不是十分清楚的問題上犧牲公民的自由；4.應結合法律規範的功能考察法律規定的明確性問題。對於涉及罪界或加重處罰的法律規範，對其適用範圍應嚴格限制；對於減輕處罰的規定，對其適用則可相對放寬。

確定性原則，是對刑事法官適用法律的要求。儘管明確性是刑法立法的目標追求，但如上所述，明確總是相對的，因此，人們雖然期望法官「嚴格執法」，但又正如貝卡利亞所認為的，嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律造成的混亂相提並論。[11]問題在於，司法一旦失去了其能動性，法律也就顯得蒼白無力並令人無所適從了。正如菲利所言，如果沒有好的法官來實施，最有學術價值和崇高的法典也不會產生多大的效果。[12]因此，堅持罪刑法定原則並不否定法官享有一定程度的自由裁量權，也不否定法官對刑法所擁有的一定程度的解釋權。只是法官對刑法的解釋權必須以合理性為界限。確定性原則作為明確性原則的外在「投射」，其目的就在於限制司法權力，確保犯罪（或加重處罰）的規定和適用不超出「法律明文規定」的範圍。

確定性原則要求犯罪規範或者在總上不利於犯罪嫌疑人的規範不得類推適用。無論是根據相似條文進行的法規類推，還是根據法律的一般原則進行的法類推，均在禁止之列。不過，對於符合刑法條文內在邏輯含義的擴張解釋，則並不違背確定性原則。刑法解釋，是對刑法條文內在含義的闡發，它作為刑法適用的不可或缺的環節，直接關係到罪刑法定原則精神在刑事司法中的實現，因此，對刑法條文的解釋，無論是限制式的還是擴張式的，都應注意與立法原意、要求的吻合性，注意立法價值取向和公眾認同感。違背任何一點，都將影響罪刑法定原則的全面貫徹，從而與確定性原則相抵觸。為了保證解釋的科學性、合理性，我們認為最基本的是要遵循刑法解釋的文字規則，也就是說，所解釋的內容必須完全包含於法律用語的邏輯含義之內。如對我國刑法第269條規定的轉化型搶劫罪的認定，人們對前面的盜竊、詐騙、搶奪要不要構成犯罪爭執不休。我們認為，既然法律規定的是，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為了隱藏贓物、抗拒抓捕、毀滅證據，當場使用暴力或以暴力相威脅的，依照刑法同學63條的規定定罪處罰。根據解釋的文字規則要求，前面的盜竊等三類行為必須構成犯罪，只有這樣，才符合法條的邏輯含義。否則，既然前面的行為不構成犯罪，又何來轉化一說，根據行為的性質直接認定就已足夠。

對於刑法解釋，必須注意的是如何根據擴張解釋，及其與類推解釋的區別。擴張解釋以刑法條文所做的超出其範圍的解釋。擴張解釋對字面範圍的超出是有限制的，它總是以法律規定的字數依據，採用不同的解釋學標準，判斷已發生的危害社會行為是否能包含於法條規定的範圍內。儘管解釋的結果已不是嚴格的字面含義，但必須能為法條所使用的法律用語的邏輯含義所包含。任何超出法條邏輯含義範圍的解釋，都不符合法律的明文規定要求，從而屬於與類推解釋無異的任意解釋。類推解釋，則是當危害行為發生後，在該行為無法為現有法律條文的字面含義所包含的前提下，從已經發生的危害社會行為與法律規定的「相似性」出發，以足夠的相似性作為援引某一法律規定的依據。從此可看出，擴張解釋與類推解釋具有如下兩個方面的不同：第一、價值取向上的不同。擴張解釋體現的是無法無罪、無法無罰觀念；而類推解釋則是有罪必罰、有罪必報觀念的反映。第二、解釋的思維模式不同。雖然兩者都是對已經發生的危害社會行為性質的判斷，但擴張解釋是從刑法分則條文法律用語的邏輯含義出發，分析該條文能否包含某一行為，當確定刑法分則條文的邏輯含義能包含某種行為時，通過擴張語句術語的涵義，以真正實現罪刑法定原則的要求。而類推解釋，則是基於對已發生的危害社會行為危害程度的分析，思想觀念中先入為主地認定這是一種該受刑罰處罰的行為，然後以「相似性」為依據，尋找相關的刑法分則條文加以適用。第三、從實質上看，類推解釋是從國家、社會全體利益出發的國家干預主義思想在刑法解釋論上的體現，而擴張解釋雖然也是國家干預主義思想的反映，但它又體現出對國家司法權相當程度上的限制。

四、罪刑法定原則在危害公共安全罪中的體現

對於危害公共安全罪的定義，我國刑法學界的理解基本一致。認為「是指故意或者過失地實施危害不特定多數人的人身和重大公私財產安全的行為」[13]，或者「是指故意或者過失地實施危害或足以危害不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產安全的行為」[14]。對危害公共安全罪的界定，關鍵在於對「公共安全」的合理理解。根據我國刑法理論界的通說，公共安全，是指不特定多數人的生命、健康、重大公私財物安全。「所謂不特定，是與特定相對而言的。它是指犯罪行為可能侵害的對象和可能造成的結果是事前無法確定，行為人對此既無法預料也難以控制。」[15]不特定多數的含義是指，對象、結果「不一定是多少」，從解釋上說，當然是包含「特定多數的」[16]。對於危害公共安全罪的本質特徵，我國有學者認為，從我國現行刑法規定上看，「有的規定為危害公共安全罪的，從行為的客觀表現上，並不是直接表現為危害到不特定或多數人的生命、健康、重大公私財產安全，而是針對社會生活安寧的潛在威脅。如刑法第125條第2款規定的非法買賣、運輸核材料罪，第126條規定的違規製造、銷售槍支罪，等等……危害公共安全本質上就是危及社會生活安寧。」[17]我們認為，這一理解是與法律用語的邏輯含義相違背的。首先，危及社會生活安寧，是所有犯罪行為的共同特徵，它根本不足以把危害公共安全罪與其他種類的犯罪區別開來。因此，儘管對不特定多數人的生命、健康或者重大財產安全的危害也構成對社會生活安寧的破壞，但由此推導不出後者可以替代前者，從而成為危害公共安全罪的本質特徵的邏輯結論。另外，刑法第125條、第126條等條文規定的犯罪，雖然並不直接危害到不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產安全，但我們無法否認，這些犯罪潛含著危及不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產安全危險的可能性。因此，我們認為，危害或足以危害不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產安全，是對危害公共安全罪本質特徵的概括。

危害公共安全罪的概念中是否包含「足以危害公共安全」的內容呢？我國有學者認為，「足以」危害公共安全罪的，固然可以構成犯罪，但是「不足以」的含義中，包括了可能危害公共安全與不可能危害公共安全兩種屬性，不足以也並非說完全不能構成犯罪。由此，以是否「足以」危害公共安全來界定是否屬於危害公共安全的犯罪，或者會放縱犯罪，或者會處罰無辜，是不科學的。[18]我們認為，「足以」是指危害行為包含著發生危害社會結果的現實可能性；而「不足以」則是指已發生的行為本身還不具有造成社會危害結果發生的可能性，它還缺乏向必然性轉化的充足條件。對於危害公共安全罪的概念中是否包含「足以危害公共安全」內容的問題，我們認為，這涉及到對危險犯危險性本質特徵的理解，因為在理論上，一般都是把危害公共安全罪納入危險犯範疇的。

對危險犯本質特徵的理解，應當從危險犯的立法理由上去加以把握。從現代各國刑法創立危險犯的理由上看，一方面是因為一些行為具有特殊的危險性，如果坐等其嚴重後果發生後刑法才予介入，會造成難以估量的損失。其典型就是危害公共安全類的犯罪行為。對這類犯罪的實質性未遂形態，雖然刑法規定也要予以處罰，但實害犯的未遂並不是獨立的構成要件，在法益保護上仍然不夠周全。有鑒於此，立法者安排了作為危險犯的獨立構成要件，將刑法堵截犯罪的防線向前推進了一大步。另一方面，隨著現代科技在現實生活中的廣泛應用，雖然它對社會經濟的發展及人民生活的豐富有著極大的促進作用，但由於其本身的高度危險性而常常危及人類生活，如現代交通、現代工業的發展便是如此。在這一領域，有時即使危害結果已經出現，但由於行為的客觀或主觀要素不能證明，而無法歸責於行為人，這一點，在環境犯罪中表現得尤其突出。面對這一現實，需要刑法適度介入，以協調社會發展與人民基本生活之間的關係。從危險犯的立法理由上，我們也可以發現，雖然危險犯與實害犯的未遂都以特定的危險作為施以刑罰處罰的理由，但作為納入刑法調整範疇的危險，它應該是有限的，如果把危險犯中的危險範圍拓展得過寬，那會不適當地侵害行為主體的自主性。在這一點上，我國台灣學者陳朴生認為：「所謂危險，系指行為對客體的觀察家（專門家）認識可能性或超過專門家之行為人之特別認識之行為事情，為事實基底（存在論的基礎），依判斷時人類之經驗的認識（法則論的基礎），具有結果發生高可能性之情形言。」[19]德國聯邦最高法院則認為，危險是指「發生損害的可能性比不發生的可能性為高」，至於具體危險之有無，「應求之於，就具體個案而判斷，相當接近的危險。」[20]日本學者宗岡嗣郎認為，危險是「指出現實際損害的實在可能性。」[21]從這些理解中，我們也可以發現，危險犯中的危險，指的不是一般的侵害可能性，而是具有出現實際損害的可能。因此，我們把危險犯的危險性理解為「對刑法所保護的客體足以造成實際損害的現實可能性」是可行的。

從我國刑法關於危害公共安全罪的規定來看，刑法對危害公共安全的犯罪行為並不是要等到危害結果發生後才介入，在危害結果尚未發生時，對一些故意危害公共安全的行為也要予以一定的刑罰處罰。不過，對這類行為的刑罰適用，也是有所保留的，即必須以這些危害行為具備危險結果發生的現實可能性為前提，否則，便不符合危險犯的立法宗旨。因此，我們認為，危害公共安全罪的概念中自應包含「足以」危害公共安全的內容，當不足以造成危害公共安全結果發生時，不能認定其構成具體的危害公共安全罪。

從危害公共安全罪的上述本質特徵出發，我們認為，危害公共安全罪侵害的客體是社會的公共安全，即不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產的安全。其客觀方面表現為實施了危害公共安全的行為，且這一行為針對的實際對象具有不特定性，並足以危害不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產的安全。它的主觀方面表現為故意或過失，作為故意型的危害公共安全犯罪行為，行為人必須明知自己的行為會造成不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產的損失；作為過失型的危害公共犯罪行為，則必須業已造成了不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產的損失。只有當行為人實施的行為符合這些基本構成要件時，才能認定其構成了特定的危害公共安全罪，否則，便違背了罪刑法定原則的確定性要求。

五、對以危險方法危害公共安全罪的理解及對本案的分析

以危險方法危害公共安全罪，是指使用與放火、決水、爆炸等危險性相當的其他危險方法，危害公共安全的行為。我國刑法有兩個條文對以危險方法危害公共罪作出了規定，即刑法第114條與第115條。兩個條文之間，是基本犯與加重結果犯之間的關係。因為，「放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法危害公共安全」法條規定的本身就表明，只要行為人一旦實施此類行為便構成犯罪，至於它所造成的結果如何，並不影響對行為人行為的定性，那只是量刑考慮的問題。從這裡可以看出，刑法第114條規定的「尚未造成嚴重後果」的情況屬於本罪的基本犯，而「致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失」規定，則是本罪加重適用刑罰的情況，即結果加重犯。

對本罪的法律適用應注意以下幾點：1、本罪的客體是公共安全，即不特定多數人的人身、健康安全，或者重大公私財產的安全。如果其行為是針對特定的人或者具體的人的生命、健康安全或財產安全的，一般不構成本罪，除非該行為同時具有危及他人生命、健康安全或公私財產安全的現實可能性。2、本罪的客觀方面，表現為以其他危險方法實施危害公共安全的行為。「其他危險方法」，首先，必須是與放火、決水、爆炸具有相同或者相當危險性的方法，即除了這些特定方法以外的，能引起不特定多數人的生命、健康安全或者重大公私財產安全的方法；其次，必須是具有引起危害公共安全現實可能性的方法，如果危害行為只具有引起這類危險的假象，在事實上根本不可能發生產生這種危險的，不能認定為本條規定的「其他危險方法」，對該行為應根據其具體情況另行予以認定和處理。對「其他危險方法」的範圍存在爭議並對本案的認定具有關鍵影響的是：它究竟包不包含以傳染病病原體的方法？對此我國有學者認為，其他危險方法，包含以擴散病毒等危險危害公共的行為。[22]還有人認為，目前出現的以炭疽菌作為生化武器進行恐怖活動的行為，實際上就屬於《刑法》第114條「以其他危險方法」危害公共安全的犯罪行為，完全可以按照這一規定追究其刑事責任。[23]我們認為，以傳染病病原體的方法實施危害社會的行為，當行為人把危害的對象控制在特定的範圍之內，不足以危害公共安全時，並不屬於我國刑法第114條規定的「其他危險方法」的範疇；只有當行為人實施的這類行為具有與放火、爆炸、決水等相同或者相似的廣泛的危險性，並且足以造成不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產安全的損害時，才符合我國刑法第114條的構成要件。因此，在刑法第114條規定的「其他危險方法」這一法律用語的邏輯含義中，並不必然包含「以傳染病病原體的方法」。上述學者的理解不完全符合罪刑法定原則明確性的基本要求。從2001年12月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（三）》的規定來看，該《修正案》第1條將原刑法第114條規定的「投毒」改為「投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質」。這說明，原刑法第114條規定的「其他危險方法」是不包含「以傳染病病原體的方法」的。這是因為，《修正案》屬於新的刑事立法，是針對原刑法相關條文作出的補充和完善。3、本罪的主體是一般主體，即應當是年滿16周歲並具有刑事責任能力的自然人。4、本罪的主觀方面為故意，可以是直接故意，也可以是間接故意。但必須是行為人明知自己的行為會引起危及不特定多數人的生命、健康安全，或者使公私財產遭受重大損害的結果發生。

結合本案，被告人肖永靈以食品乾燥劑假冒炭疽桿菌裝入兩隻信封內，並寄給上海市政府某領導和上海東方電視台某工作人員，其結果引起了收件當事人及周圍人們的心理恐慌，其行為具有一定的社會危害性。但能否據此認為被告人肖永靈實施的行為就構成了以危險方法危害公共安全罪呢？對此，我們應從其行為是否具有以危險方法危害公共安全罪的構成要件的符合性上去進行考察。從被告人肖永靈實施該行為的主觀心理狀態來看，他明知自己投寄的是食品乾燥劑，而不是真正的炭疽桿菌，事實上，根據法院的認定，肖永靈通過新聞報道得知人們接觸夾帶有炭疽桿菌的郵件會致人死亡，因此，認識到他人對收到類似郵件會產生恐慌心理，而投寄了上述信件。這樣看來，他主觀上明知自己的行為不可能引起危及不特定多數人的生命、健康安全，或者使公私財產遭受重大損害，因此，自然就談不上希望或者放任這種結果的發生。從被告人肖永靈實施的客觀行為上看，他所投寄的郵件已明確註明是寄給上海市政府某領導和東方路2000號上海東方電視台陳某，其行為所針對的對象也是控制在特定人員的範圍之內的，不存在危及不特定多數人的生命、健康安全，或者公私財產安全損害的現實可能。而且，從一般人的認識角度而言，採用投寄夾帶虛假炭疽桿菌郵件的方法，既不具有與放火、決水、爆炸等相同或者相當的危險性；同時，由於食品乾燥劑是無毒無害物品，因此，其行為也不具有引起危害公共安全的現實可能。

基於上述對以危險方法危害公共安全罪構成要件的分析，可以認為，採用投寄虛假炭疽桿菌的方法所實施的危害社會的行為，與採用放火、決水、爆炸等危險方法的行為根本不能相提並論。它充其量不過是一種危害社會管理秩序的違法行為。因此，從罪刑法定原則的基本要求上講，審判機關認定被告人肖永靈採用在郵件中夾帶虛假炭疽桿菌的方法，圖謀製造恐怖氣氛，造成公眾心理恐慌，危害公共安全的結果，構成以危險方法危害公共安全罪的結論，存在者明顯的定性上的錯誤。

五、認定妨害社會管理秩序罪可能性的探討

從本案被告人肖永靈實行的行為後果上看，其結果不僅造成了特定收件人精神上的高度緊張，而且引起了一定範圍內人們的恐慌心理，從而影響到人們正常的工作、生活秩序。而根據法院業已查明的事實，被告人肖永靈實施行為的用意，正在於希望給他人帶來這種恐慌。由此可見，其行為的實質危害在於危及了社會的正常管理秩序。

從我國刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪的規定來看，與本案案情最為接近的條文是刑法第290條的規定。但該條規定的是聚眾擾亂社會秩序罪，其構成要求「情節嚴重，致使工作、生產、營業、教學、科研無法進行，造成嚴重損失」，並且必須是聚眾行為中的「首要分子」。很顯然，本案被告人肖永靈的行為又不完全符合本條規定的構成要件，不能以聚眾擾亂社會秩序罪去定罪量刑。

按照《中華人民共和國刑法修正案（三）》第8條規定：「刑法第291條後增加一條，作為第291條之一：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明智是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，造成嚴重後果的，處五年以上有期徒刑。」應該說，被告人肖永靈的行為完全符合該《修正案》的這條規定，但值得注意的是，這一《修正案》是在2001年12月29日開始施行的，而本案卻於2001年12月18日即已審結（行為發生在2001年10月）。根據我國刑法確立的「從舊兼從輕」溯及力原則（它是我國罪刑法定原則的重要派生原則），如果行為當時的法律不認為構成犯罪的，應當依照當時的法律處理；如果行為當時的法律和裁判時的法律都認為是犯罪，並且依照刑法總則追訴時效的規定應當追訴的，應當按照行為當時的法律追究刑事責任；但是，如果裁判時的法律不認為是犯罪或者處罰比行為當時的法律要輕的，則適用裁判時的法律。由於原刑法條文對肖永靈的行為缺乏定罪處刑的明文規定，因此，對其行為也不能依照該《修正案》的新規定去定罪處罰。我們注意到，即使是《修正案》的該條規定，也把投寄夾帶有虛假傳染病病原體物質的郵件的行為納入妨害社會管理秩序之類的，並沒有將它歸入危害公共安全。這就進一步說明，法院對本案作出的判決在行為危害社會利益性質的判定上也是極其錯誤的。

六、結論

被告人肖永靈採取將食品乾燥劑假冒炭疽桿菌，並將其裝入信封投寄給他人的行為，雖有一定的社會危害性，但在當時我國的刑法中並無定罪處刑的明文規定，因此，不得對其定罪量刑，而上海市第二中級人民法院在法無明文規定的情況下，以「以危險方法危害公共安全罪」對其定罪並判處4年有期徒刑，是違背罪刑法定原則的。對此，應當通過審判監督程序予以再審改判。

[1]〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第13頁。

[2]〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第13頁。

[3]劉為波：《罪刑法定主義的實質蘊涵》，《人民法院報》（法治時代）2001年12月17日。

[4]〔英〕彼得·斯坦、約翰·香德：《西文社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社1990年版，第40頁。

[5]參見〔美〕博登海默：《法理學－法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第72頁。

[6]〔英〕洛克：《政府論》（下），商務印書館1983年，第127頁。

[7]參見游偉：《刑事法理論在司法實務中的運用》，載《華東刑事司法評論》第1卷，法律出版社2002年版，第134頁。

[8]參見周光權：《罪刑法定司法化的觀念障礙與立法缺陷》，《學習與探索》2000年第2期，第94頁。

[9]〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《義大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第24頁。

[10]《現代漢語詞典》，商務印書館1996年修訂版第3版，第889頁。

[11]〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版。

[12]〔意〕菲利：《犯罪社會學》，中國人民大學出版社1990年版。

[13]樊鳳林、周其華、陳興良主編：《中國新刑法學理論研究》，人民法院出版社1997年版，第440頁。

[14]趙秉志、吳振興主編：《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第527頁。

[15]趙秉志、吳振興主編：《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第528頁。

[16]林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學出版社2001年版，第2頁。

[17]林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學出版社2001年版，第5頁。

[18]林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學出版社2001年版，第4－5頁。

[19]陳朴生：《刑法專題研究》，台灣國立政法大學法律學系編印1988年版，第32頁。

[20]林東茂：《危險犯的法律性質》，《台大法學論叢》第24卷第1期，第282頁。

[21]參見鮮鐵可：《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社1998年版，第4頁。

[22]林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學出版社2001年版，第138頁。

[23]姜偉主編：《刑事司法指南》（第9輯），法律出版社2002年版，第189頁。