刑訴法修改後逮捕條件若干問題探析

更新時間：2013-09-29 18:19:26

進入專題：刑事訴訟法逮捕條件

●胡勝

　　 【摘要】修改後的《刑事訴訟法》細化了逮捕條件，通常情況下適用逮捕措施，不但要求符合法定的社會危險性要件，還要求採取取保候審仍不足以防止發生該社會危險性。在徑行逮捕的條件中，只要法定量刑檔次中含有「十年有期徒刑以上刑罰」即已符合應當逮捕的條件，而對「曾經故意犯罪」的人過失犯罪的，即使可能判處徒刑，如果可以適用緩刑，也非絕對應當逮捕。

　　 【關鍵詞】逮捕條件；逮捕必要性；社會危險性；應當逮捕；徑行逮捕

　　 修改後的《刑事訴訟法》在充分吸收司法實踐經驗的基礎上，以立法的形式細化了逮捕條件，對逮捕的必要性條件作出了明確而具體的規定，使之更加具有可操作性，為審查逮捕工作提供了明確的法律依據，有利於司法機關統一認識、準確把握逮捕條件，對於更好地懲治犯罪、保障人權和維護社會秩序具有重要的意義。但是，我們同時也應該看到，在新的規定中多處採用了「可能」等模糊語言，這也為司法實踐中具體把握逮捕條件增加了一定的難度，尚需通過相關規範性文件進一步予以明確。筆者試就如何準確理解逮捕條件、正確適用逮捕措施作些有益的思考和探索，以期對司法實踐中正確把握、應用逮捕條件有所裨益。

　　 一、修改後刑訴法關於逮捕條件的變化

　　修改後的《刑事訴訟法》第七十九條共有三款內容，總體上採取了從一般規定到特別規定的方式，基本上延續了修改前《刑事訴訟法》第六十條關於逮捕條件的基本思路，即逮捕應同時具備「事實證據條件」、「刑罰條件」、「社會危險性條件」（原稱逮捕必要性條件）三個條件。其中「事實證據條件」和「刑罰條件」沒有作出修改，而出於原先逮捕必要性條件的規定過於原則，實踐中難以裁量把握的考慮，在充分吸收司法實踐經驗的基礎上，將「逮捕必要性」的提法取消，保留「社會危險性」的表述，並將其細化為五種情形，以有利於司法人員判斷和把握。{1}

　　 第一款規定的是「一般逮捕條件」,明確了社會危險性的五種情形，著重強調對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施必須滿足「採取取保候審尚不足以防止發生社會危險性」這一必要性條件。這裡的社會危險性應包括兩方面的含義：一是具有法律規定的社會危險性，二是採取取保候審尚不足以防止發生這種社會危險性。二者必須同時具備，才能適用逮捕措施。{2}也就是說，不具備第一款規定的五種情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，即為不符合逮捕條件，而具備了該五種情形也不必然導致適用逮捕措施，此時還須首先考慮對其適用取保候審措施，只有在適用取保候審仍不足以防止發生該五種社會危險性的，才能認定為有逮捕必要，進而考慮對其適用逮捕措施。

　　 第二款規定的是「徑行逮捕條件」,將「有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的」直接規定為「應當予以逮捕」.從實質意義上講，上述三種情形均可理解為「有逮捕必要」,但由於立法已對其作出了專門規定，因此在解釋上應有所不同，此時已無須考慮犯罪嫌疑人、被告人是否具備第一款規定的五種社會危險性情形之一，即對符合上述三種情形的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關在審查逮捕程序中必須批准（決定）逮捕而沒有任何的自由裁量權。

　　 第三款規定的「轉捕條件」,即被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果違反相關規定且「情節嚴重」的，「可以」變更採取逮捕措施，屬於變更強制措施性質的裁量逮捕。從實質意義上講，該規定屬於「逮捕必要性」條件的變化，即以前採取取保候審、監視居住措施已足以防止發生社會危險性，後該條件發生變化，司法機關可以根據案件的具體情況決定是否變更為逮捕措施。

　　 二、對逮捕必要性即社會危險性的解讀

　　 所謂「逮捕必要性」,即對犯罪嫌疑人、被告人有無逮捕必要，在我國刑事訴訟中又集中體現為社會危險性。對此，首先就要判斷其社會危險性是否達到了嚴重程度，這裡的社會危險性又包括犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性和罪行危險性兩種。

　　 人身危險性，主要包括可能再次犯罪的危險性、可能危害社會的危險性和可能妨害訴訟的危險性。可能再次犯罪的危險性，主要通過犯罪嫌疑人、被告人有無前科，是否累犯、多次犯罪及一貫表現等情形來進行判斷，如犯罪嫌疑人、被告人多次作案、連續作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習性表明其可能實施新的犯罪，或者有一定證據證明犯罪嫌疑人、被告人已經開始策劃、預備實施犯罪。可能危害社會的危險性，主要看犯罪嫌疑人、被告人是否有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險，即有一定證據證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人、被告人在案發前或者案發後正在積極策劃、組織或者預備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為。可能妨害訴訟的危險性則主要看犯罪嫌疑人、被告人的行為表現，如是否企圖自殺或者逃跑，是否隱匿、毀滅或者偽造證據，是否干擾證人作證或者進行串供，是否對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復等。需要注意的是，判定犯罪嫌疑人、被告人具有前述人身危險性，必須有一定證據證明或者有跡象表明，而不能僅憑辦案人員主觀上的推測或擔憂，或是通過擴大解釋對犯罪嫌疑人、被告人做出不利的類推適用。

　　 罪行危險性，則主要通過已有證據證明的犯罪事實來進行判斷，通過犯罪嫌疑人、被告人所實施犯罪的性質和危害後果的嚴重程度來考量其是否具有社會危險性，如犯罪嫌疑人、被告人實施的是危害國家安全、公共安全、社會秩序的犯罪行為，本身就表明其具有較為嚴重的人身危險性而有危害社會的現實危險。同樣道理，由於「可能判處十年有期徒刑以上刑罰的」犯罪行為往往已經造成嚴重的危害後果，具有相當的社會危害性，修改後的《刑事訴訟法》才直接將其規定為應當逮捕的法定條件之一。

　　 三、「可能判處十年有期徒刑以上刑罰」的界定

　　「可能判處徒刑以上刑罰」是逮捕必要性條件中的刑罰要件，而「可能判處十年有期徒刑以上刑罰」則是修改後《刑事訴訟法》規定的徑行逮捕的條件之一，如何客觀、準確地把握這一條件，將直接影響逮捕這一強制措施適用對象的範圍大小。

　　 誠然，由於我國刑法中的任何一種犯罪行為，基本上都規定了可以判處有期徒刑這一刑罰，因而只要構成犯罪，就有「可能判處徒刑以上刑罰」.[1]因此，我們在辦案實踐中必然會明確這裡的「徒刑」是指法院將要判處的宣告刑，而不是立法上的法定刑，否則《刑事訴訟法》規定的逮捕這一刑罰要件將毫無意義。與此相應，有觀點認為，徑行逮捕中可能判處的「十年有期徒刑以上刑罰」也應當指的是宣告刑，如果根據某一罪行的具體情況實際上不可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，就不屬於「可能判處十年有期徒刑以上刑罰」的範疇，也即不能對其直接適用徑行逮捕條件。反言之，辦案人員只有內心確信應當判處十年有期徒刑以上刑罰才能直接適用逮捕措施。

　　 如此一來，大量宣告刑可能在十年有期徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人、被告人就會因為不符合逮捕條件而只能採取其他強制措施，這必將給審查逮捕工作帶來一定的隨意性和造成司法混亂。一方面，如前所述，通常情況下適用逮捕措施，不但要求符合法定的社會危險性要件，還要求採取取保候審仍不足以防止發生該社會危險性，即使是最終可能被判處三至十年有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，也完全可能因不具備上述情形而不符合逮捕條件。另一方面，在案件尚未進入審判程序前，最終的宣告刑究竟能否達到十年有期徒刑以上刑罰將完全取決於辦案人員的主觀判斷，容易導致自由裁量權的濫用，使得本次修改刑事訴訟法明確規定徑行逮捕條件的立法本意落空。

　　 事實上，由於法律用語的模糊性，實踐中對這一徑行逮捕條件的適用已經存在一定的隨意性，筆者所在地區即已出現這一問題，對於某些法定刑在5年有期徒刑以上的犯罪嫌疑人，公安機關也以宣告刑不「可能判處十年有期徒刑以上刑罰」為由直接將其取保候審，而對於一些法定刑在三至十年有期徒刑（如單次強姦犯罪、普通搶劫犯罪）的犯罪嫌疑人則提請批准逮捕，導致法律適用上的不統一而造成司法不公。

　　 如前所述，罪行本身的嚴重程度也是逮捕條件中社會危險性的判斷標準之一。縱觀我國刑法規定，凡法定量刑檔次中包含有十年有期徒刑的其最低刑均在三年有期徒刑以上，此類犯罪當屬嚴重犯罪無疑，而按照我國刑法的規定，對被判處三年有期徒刑以上刑罰的罪犯並不適用緩刑，也就是在宣告判決後此類罪犯最終必將會被羈押。從該點上講，對此類犯罪嫌疑人、被告人，在宣判前先予逮捕既有法理依據，也無不當之處。事實上，公安機關提請批准逮捕的此類犯罪嫌疑人，如果檢察機關不批准逮捕，往往容易引發爭議，也與情理不符，以往的司法實踐對此就普遍適用逮捕的強制措施。因此，將徑行逮捕條件中可能判處的「十年有期徒刑以上刑罰」理解為包含於刑法規定的法定刑而不是法院將要判處的宣告刑，才更符合情理和我國的司法實際。

　　 其實，將法定刑或量刑檔次中包含有十年有期徒刑以上刑罰作為徑行逮捕的條件，不但有法理依據和實踐基礎，也能在相關的規範性文件中找到根據。與此相類似，修改後的《刑事訴訟法》第一百二十一條規定，「對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。」在此，法律也沒有明確這裡的「無期徒刑、死刑」是指應當判處的宣告刑還是法定刑中包含有此種刑罰即可，但《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零三條第二款已進一步明確規定「『可能判處無期徒刑、死刑的案件』，是指應當適用的法定刑或者量刑檔次包含無期徒刑、死刑的案件。」其立法精神完全可以借鑒到逮捕條件的運用中來。而且，《刑事訴訟法》及相關司法解釋雖然沒有對徑行逮捕條件的意思作出明確規定，但《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》在對逮捕條件作出反面規定時，將「可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕」的對象限定於「犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕」,其實已隱含了對於罪行較重的犯罪嫌疑人不適用「不批准逮捕或者不予逮捕」的意思在內，因為「罪行較輕」一般不包括三年有期徒刑以上的重刑罪，這在司法實踐中早已達成共識。

　　 當然，將法定刑或量刑檔次中包含有十年有期徒刑以上刑罰作為徑行逮捕的條件，並不意味著所有法定刑在三年有期徒刑以上的犯罪均應直接適用徑行逮捕，對此還需結合我國刑法的相關規定作出綜合判定。其中，對於法定量刑檔次中最高刑未達到十年有期徒刑的當然不符合徑行逮捕的條件，無須贅述。此外，最低刑為十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，如果其同時具有應當減輕或者免除處罰的法定情節[2]，則依法對其減輕或者免除處罰後量刑幅度中便不再包含有十年有期徒刑以上刑罰，也就不可能再被「判處十年有期徒刑以上刑罰」,自也不能再適用徑行逮捕條件。

　　 四、「曾經故意犯罪」再犯罪過的把握

　　「有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或身份不明的。」是此次修改後《刑事訴訟法》新增的徑行逮捕條件之一，充分體現出刑訴法加大了對有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人、被告人的打擊力度。根據上述條文，只要「曾經故意犯罪」就應當逮捕，而無須考量其他要件，即無論有無逃跑或毀滅證據的可能，都應該直接予以逮捕。{3}但是，曾經故意犯罪的人經過一定時間的教育、改造，可能已經悔過自新，尤其是當其後次犯罪為過失犯罪時，完全可能與前次犯罪毫無關聯，如果一概對其適用徑行逮捕，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國寬嚴相濟、懲罰與教育相結合的刑事法律政策不符。

　　 在以往的審查逮捕工作中，對有刑事前科的犯罪嫌疑人、被告人作出是否批准或者決定逮捕的決定時，是否構成累犯是一個關鍵的考量因素，因為累犯依法不能適用緩刑，對其採取逮捕措施自屬應當。而「曾經故意犯罪」與累犯相比，其在主觀故意、時間限制、刑罰規定、例外情況等方面都有很大的區別，它在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事處罰的種類及前、後罪的時間間隔上均未加任何限制，對後罪在主觀方面是故意還是過失也未加以區分，這就可能導致適用逮捕範圍不當擴大的風險。

　　 當然，在《刑事訴訟法》已有明確規定的情況下，司法機關自不能作出背離法律的決定。但在法律規定明顯存在漏洞的情況下，在符合法治精神而又不超出語義範圍的基礎上，我們完全可以對相關規定作出善意的解釋以彌補法律的漏洞。因為前述法條中只是規定了「可能判處徒刑以上刑罰」,並未明確這裡的「徒刑」是否包括緩刑在內，實踐中不妨將之解釋為僅指執行刑而不包括緩刑。當「曾經故意犯罪」的人再次犯罪，但系過失犯罪，且依其犯罪情節及悔罪表現可以適用緩刑而又符合取保候審條件的，完全可以將之排除出徑行逮捕的條件之外而不批准逮捕或不予逮捕。

　　 這就要求我們在審查逮捕過程中，不能把可能判處徒刑與先前的故意犯罪簡單相加，進而得出對再次犯罪的人即有逮捕必要的結論。而是要更加細緻、準確地對犯罪嫌疑人、被告人再次實施犯罪時的狀態進行分析，更加有針對性地進行訊問，結合案卷中的相關材料，重點考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事處罰後經過一定時間的改造，對於所犯罪行是否已經真誠悔罪、改過，在準確定性的同時精準判斷其社會危險性，從而對犯罪嫌疑人、被告人在強制措施的適用上給予更為恰當的把握。

　　胡勝，浙江大學光華法學院2008屆法律碩士，研究方向：訴訟法學，浙江省台州市椒江區人民檢察院偵查監督科檢察官。

　　 【注釋】

　　[1]《中華人民共和國刑法修正案（八）》第二十二條規定，「在刑法第一百三十三條後增加一條，作為第一百三十三條之一：『在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，並處罰金。……」，這是唯一的例外。截至目前，我國刑法中僅此一罪（危險駕駛罪）的法定刑中不包含有期徒刑。

　　[2]根據我國刑法規定，應當減輕處罰或者免除處罰的法定情節包括：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的」、「緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的」、「中止犯」、「被脅迫參加犯罪的」、「犯罪後自首又有重大立功表現的」，對此類犯罪嫌疑人依法必須在其犯罪情節相對應的量刑檔次基礎上減輕一檔進行處罰。

　　【參考文獻】

　　{1}孫謙．《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》理解與適用[M]．北京：中國檢察出版社，2012：234．

　　{2}萬建成，關振海．新刑訴法對逮捕條件的修改及其應用研究[J]．河北公安警察職業學院學報，2012，（3）：39．

　　{3}劉學敏．逮捕的法定事由研究[J]．中國刑事法雜誌，2012，（12）：94