淺談行政審判其他規範性文件的適用
依據行政訴訟法及最高法院有關司法解釋的規定，人民法院審理行政案件除應以法律、法規、地方性法規為依據外，還可以在裁判文書中引用合法有效的其他規範性文件，以說明具體行政行為的合法性。但如何判斷、引用其他規範性文件，訴訟法及司法解釋並未作出具體規定。有鑒於此，筆者結合審判實踐，就此若干問題談一點自己的看法，以期拋磚引玉。
一、判斷其他規範性文件合法有效的標準問題
判斷其他規範性文件是否合法有效，是在行政裁判文書中正確適用其他規範性文件的前提。筆者認為主要應看其是否符合以下標準：
1、制定主體是否具備行政主體資格
其他規範性文件的制定主體極為廣泛，各級人民政府及其職能部門都有權在本部門許可權內為執行法律、法規和規章而制定規範性文件，這是其他規範性文件能夠成為具體行政行為的依據的基礎。2004年5月18日下發的最高人民法院關於印發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》（以下簡稱紀要）的通知中，明確規定了規範性文件的範圍。該《紀要》指出，有關部門為指導法律執行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規範性文件，主要有兩類：一類是國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對於具體應用法律、法規或規章作出的解釋；另一類是縣級以上人民政府及其主管部門制定發布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規範性文件。很明顯，《紀要》中其他規範性文件的制定主體最低層級限定在縣級人民政府及其主管部門。但需要指出的是，在行政審判中，《紀要》所起的作用只是一種指引作用。但其界定的其他規範性文件的範圍，恰是行政審判中常常遇到的其他規範性文件的範圍，在行政審判中，可以引入此種觀點和定義，並按照該觀點和定義來判斷行政機關是否具備制定規範性文件的主體資格。
2、制定主體是否享有行政管理職權
行政管理職權是行政主體依法所享有的對某個領域或者某方面行政事務按照一定方式進行組織與管理的行政權力②，是國家行政權的法律化形式。行政機關通過制定和發布規範性文件的方式進行行政管理活動，是憲法賦予的職權，其行為本身就是行使行政職權的重要形式。在沒有法律、法規、規章的明確授權下，不得在其他規範性文件中設定、變更、調整下一級行政機關的行政管理職權。如果法律、法規、規章規定的幾個單位都享有同樣的行政管理職權，為了便於管理，行政機關才可以通過規範性文件確定這一行政管理職權由其中某一個行政單位行使；或者法律、法規、規章規定「由當地的人民政府確定的主管單位」主管時，人民政府才可以確定由某一行政單位主管。否則，規範性文件中隨意設定、變更、調整行政單位的行政管理職權的規定就是無效的。如《江蘇省道路運輸市場管理條例》第三條第三款規定「城市計程車的監督管理由設區的市人民政府確定的交通或者建設部門負責。」2001年12月28日，金壇市人民政府辦公室在未經常州市人民政府確認的情況下，在其下發的壇政發（2001）第149號關於印發《金壇市城市管理局職能配置、內設機構和人員編製規定》的通知中，將城市客運的管理規劃和組織實施的職能劃歸金壇市城市管理局。顯然，這種隨意設定、變更、調整行政單位的行政管理職權的規範性文件是無效的。金壇市城市管理局不具備對城市計程車的監督管理職權，該局作出的處罰決定應屬無行政管理職權的行為。
3、是否有法律依據
行政機關依法享有對某個領域或某個方面行政事務的行政管理職權，並不等於就可以隨意制定其他規範性文件。行政機關作為權力機關的執行機關，必須根據權力機關的意志才能制定其他規範性文件。只有在法律、法規和規章對某一具體行政關係的規定比較原則的情況下，行政機關可以制定其他規範性文件使之進一步具體化，否則就是無法律依據。如國務院《城市房屋拆遷管理條例》第二十四條規定：「貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建築面積等因素，以房地產市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定」。《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》第十八條第一款規定：「區位：被拆遷房屋區位基準價以及房屋的周邊環境、交通和商業服務便利程度、公共事業設施配套狀況等區位調節因素。縣級以上地方各級人民政府每年應當公布區位基準價，並根據市場情況進行調整」。金壇市人民政府壇政復（2002）第24號《關於西門菜場擴建項目拆遷有關問題的批複》第4條規定：「西門菜場擴建項目拆遷範圍內非成套住宅拆遷評估區位參考價定為每平方米1000元」，此區位基準價加上房屋重置價與該地區同類結構二手房市場價格大致相當。金壇市人民政府在上位法沒有規定具體區位基準價標準且省條例也授權地方人民政府公布土地區位基準價的情況下，根據本市的情況確定區位基準價是符合法律規定的。
4、是否與現行的法律、法規、規章和國家政策相抵觸
如何優先選擇適用其他規範性文件，人民法院應當按照我國立法法和行政訴訟法的規定來適用。在現行法律、法規和規章已有明確規定的情況下，任何其他規範性文件都不得與之抵觸；在法律、法規或規章尚無規定，其他規範性文件已作了規定，此後，法律、法規或規章又就此事項作出規定的，其他規範性文件的規定都必須服從上位的法律、法規和規章，從而避免出現「法出多門，各不相同」的「依法打架」的局面。把「下位法服從上位法」的原則推而廣之，在不同層級的其他規範性文件之間發生衝突時，層級高的其他規範性文件優先適用，層級低的其他規範性文件服從層級高的其他規範性文件，在司法裁判中考慮是否引用其他規範性文件時，也必須遵循這一原則。真正發揮司法審查制度的作用，維護國家法制的統一和尊嚴。
5、內容是否合法
其他規範性文件的內容應當符合法律的要求。具體地說就是：
（1）制定的目的應符合立法本意。儘管從職能上說，行政機關應當是執行法律的機關，其行為皆應依法實施。但由於行政事務的複雜性，立法機關不可能通過嚴密的法律規範完全約束行政行為，行政機關作出抽象行政行為，必須包含著行政機關對於法律規範的理解和適用。也就是說，由行政機關對法律規範尚無規定的領域進行行政解釋適用並制定其他規範性文件不可避免。另一方面，由於立法有一定的局限性和滯後性，受認識條件限制，不可能將所有潛在的行政行為全部納入已經制訂的法律規範之中。制訂其他規範性文件也是立法者對行政機關的一種授權，允許其在根據立法目的和精神，公正合理地對法律規範尚無規定的領域進行行政解釋適用並制定其他規範性文件。如果行政機關制定的其他規範性文件，符合行政立法、行政執法的目的和宗旨，沒有背離行政法治所具有的合理公正原則，那麼則應認定它合法有效。
（2）設定的權利義務應當是法定的權利義務。其他規範性文件只能為執行法律、法規、規章及上級行政機關的決定、命令等而制定，無許可權制行政管理相對人的權利，不得增設行政管理相對人的義務。如不得設定行政處罰事項、行政許可事項、行政強制措施、行政收費等事項。
（3）是否存在隨意性。其他規範性文件制定程序簡單，它不必遵循嚴格、正式的行政立法程序，且多強調行政效率，因而公正性和民主性較差。有些行政機關由於對法律規範不太了解，或者由於地方保護主義和部門保護主義的需要，在制定其他規範性文件時，不去適用法律，而適用層級較低的對自已有利的法律文件。為此，在行政審判中，必須要認真審查其他規範性文件是否對不確定法律概念（即彈性法律用語）作任意擴大或縮小的解釋，內容是否明顯不合理、不公正;是否延長了法律、法規及規章規定的履行法定職責的期限；是否以參照、准用等方式擴大或限縮違反法律、法規及規章規定的適用條件，以及增設或限縮其適用條件等等。
二、行政審判實踐中應注意的問題
1、必須掌握好司法審查這個「度」
（1）我國雖已制定了許多法律、法規和規章，但法律、法規和規章的涵蓋面尚遠未及於經濟與社會生活的各個方面，而實踐又迫切需要有一定的規範，否則這方面的行政管理就會陷於癱瘓，作為應急措施，先制定一些其他規範性文件是必要的。
（2）我國現行行政法調整的範圍較窄，某些管理領域往往先由國家行政機關的其他規範性文件調整，待關係穩定、經驗成熟，再形成規章、法規、法律。因此，沒有法律、法規和規章根據的其他規範性文件的出現是不可避免的，甚至可以說是必要的，其他規範性文件在行政管理中起著重要的作用。
（3）也有一些行政機關的其他規範性文件，往往是根據某一領導的一個批示甚至是一句話或者一次大會發言，便匆匆起草的決定、命令、辦法等「紅頭文件」。行政機關的內部職能部門也是各行其是，隔行如隔山，對重要的其他規範性文件沒有經過認真、周密的調查研究，更沒有在一定的範圍內經過相關人員的必要討論和磋商，不廣泛聽取意見，便草率地發文或公布，缺乏應有的程序規則予以制約。一旦案件被訴訟到法院時，這些行政機關又往往將這些決定、命令等「紅頭文件」作為證據而不是依據提交。
在我國立法相對滯後，一些領域還無法可依，需要其他規範性文件進行規範調整的現實情況下，人民法院在行政審判中，如果一律以無法律依據為由判決行政機關敗訴，其結果可能將使行政機關的行政管理陷入難以運行的境地，且與行政訴訟法所規定的維護和監督行政機關依法行政的立法精神相悖。因此，人民法院在審查具體行政行為是否合法時，以其他規範性文件沒有法律依據為由判令行政機關敗訴或者在裁判文書中不予引用是不現實的，尤其是在法律、法規、和規章對某一具體行政關係沒有具體規定，而其他規範性文件卻作了具體規定時更是如此。
筆者認為，在對具體行政案件進行司法審查、適用法律時應具體情況作具體區分。對那些雖無直接法律、法規或規章依據，但總體上符合憲法精神、符合黨和國家政策、符合改革開放精神，並且所涉及的事項確實在制定機關的法定職權範圍的其他規範性文件，應予以引用。而對那些不合法的且與立法精神相抵觸的其他規範性文件，需要予以否定的，人民法院的行政審判人員應向行政機關盡到釋明義務，指出錯在那兒、行政機關應當怎麼做才合法，讓行政機關輸得服氣。真正讓行政機關明白，為了保護行政管理相對人的合法權益，行政機關制定其他規範性文件的權力必須受到司法控制。
2、在裁判文書中要正確引用其他規範性文件
在製作行政裁判文書時，常出現引用其他規範性文件等同於司法解釋的情況，這是不正確的。最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條規定：「人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引」；「人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規範性文件」。由此看出，引用司法解釋與引用其他規範性文件的規定是不同的，即前者是「應當」引用，後者是「可以」引用。除此之外，從審判依據的角度看，司法解釋可以作為法律淵源意義上的審判依據，但其他規範性文件不是法律淵源意義上的審判依據，即司法解釋可以作為裁判主文的依據[即裁判文書主文前的「依據××規定，判決（裁定）如下……]，而其他規範性文件可以在裁判理由中引用和評述，但不宜作為裁判主文的依據。因為司法解釋是對法律、法令的解釋，屬於法律、法令的組成部分，將其作為審判依據乃是法律、法令作為裁判依據的自然延伸，且上下級法院之間存在著業務監督關係，這種層級關係決定了法院有執行司法解釋的義務。其他規範性文件因是行政機關的行政措施，自然對法院沒有有此種約束力③。從事行政審判的人員一定要正確區別這兩者之間的不同，正確地把握和引用其他規範性文件。
3、在裁判文書中引用其他規範性文件時應對其合法性有效性進行適當的評述
在行政裁判文書中解釋其他規範性文件，是人民法院適用法律的重要組成部分。筆者認為，人民法院在行政裁判文書中引用其他規範性文件，應對其合法性、有效性進行評述。在具體評述時，首先應闡明被告所提交的其他規範性文件與被訴的具體行政行為有關聯性。即該規範性文件與本案是有最密切聯繫的規範性文件，是本案最該適用的規範性文件。不具有關聯性，則無需再審查。其次，應就該規範性文件的制定主體是否適格、內容是否越權、與上位階的法律、法規與規章是否有抵觸或不一致、針對事項、相應責任、救濟措施、有效期限等內容進行說理，並特別要對該規範性文件的合法有效作出評判。最後，對該規範性文件是否可以作為被訴具體行政行為的法律依據進行明確表述。即該規範性文件與本案具有關聯性且合法有效，應視為被訴具體行政行為有合法有效的法律依據。反之，具體行政行為依據的規範性文件不合法時，可以決定不予適用，被告要承擔相應的敗訴責任。真正做到法理透徹，事理明晰，情理感人，勝敗皆服。
註：
①應松年主編《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社，2002年5月修訂第2版第228頁。
②王連昌、馬懷德主編《行政法學》，中國政法大學出版社，2002年修訂版第68頁。
③孔祥俊著《法律規範衝突的選擇適用與漏洞填補》，人民法院出版社，2004年11月第1版第80頁。
（作者單位：江蘇省金壇市人民法院）
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