孫瑞璽:量刑辯護大有可為-浙江刑辯網-

一、據以研究的案例 案例一：楊某等聚眾鬥毆案 2008年5月31日晚上，楊某與劉某因在KTV飲酒唱歌時發生口角並相互打鬥，此後，兩人散去。當晚，劉某給楊某打電話，說第二天要找楊某談談。2008年6月1日中午11時許，楊某通過呂某召集到被告人郭某、劉某、陳某等八人（除楊某、郭某和劉某歸案外，某餘七人均在逃）幫忙。其中，陳某攜帶刀具被告人楊某事先並不知情，除呂某外的其他人楊某也不認識。此後，分別乘坐不同車輛共同來到某地一會場。楊某給劉某打電話，說要談談昨晚發生的事情。劉某帶其兒子來到該會場。在楊某與劉某談話過程中，劉某的兒子突然掏出隨身攜帶的菜刀，向楊某砍去，楊某躲閃並逃跑，劉某的兒子持菜刀追砍。楊某帶來的人也相繼追趕劉某的兒子。後楊某被摔倒在地，劉某的兒子拿菜刀砍楊某的過程中，菜刀被楊某用腳踢開。隨後，劉某的兒子被追趕上來的陳某用銳器刺傷腹部主動脈，楊某上前勸阻他人不要打劉某的兒子，並駕車將劉某與劉某的兒子送至附近醫院急診室進行搶救。後楊某駕車離開該醫院到外地躲避。劉某的兒子在該醫院因失血性休克搶救無效死亡。劉某身體也受傷，經鑒定構成輕微傷。楊某聽說劉某的兒子死亡後，於當天下午向公安機關投案自首。 公訴機關指控，被告人楊某、郭某、劉某故意傷害他人身體並致一人死亡，以故意傷害罪提起公訴。被害人的父母劉某、張某依法提起刑事附帶民事訴訟，訴請被告人楊某等賠償各項損失計138餘萬元。 某地中院經公開審理，於2009年7月作出一審判決，以故意傷害罪判處被告人楊某有期徒刑十二年、被告人郭某有期徒刑五年、被告人劉某有期徒刑三年，緩刑五年；三被告人共同賠償附帶民事訴訟原告人劉某、張某各項經濟損失34餘萬元。在一審判決前，被告人楊某的近親屬主動向一審法院交納賠償款7.5萬元。 被告人楊某、郭某對一審判決不服，提起上訴。某地高院經過閱卷並訊問原審被告人，於2009年12月作出二審判決，以聚眾鬥毆罪改判上訴人楊某有期徒刑六年，上訴人郭某有期徒刑三年，劉某免於刑事處罰；維持一審法院附帶民事部分的判決。 案例二：王某等涉嫌虛開增值稅專用發票案 王某涉嫌虛開增值稅專用發票，於2009年7月被某地公安機關抓獲。偵查機關的起訴意見書認定：犯罪嫌疑人王某被抓獲前，曾通過他人與偵查機關電話聯繫投案，犯罪嫌疑人王某到案後能主動交代偵查機關尚未掌握的其他公司涉嫌虛開增值稅專用發票的犯罪事實，主動向偵查機關提供中間人的線索，王某有自首情節，投案自首犯罪嫌疑人能如實交代犯罪事實，主動退回非法所得。本案在審查起訴過程中，公訴機關認為認定王某自首的證據不充分、不紮實。參與本案的刑辯律師通過多方面調查並向公訴機關出具書面律師意見。本案的偵查機關出具證明證實：2009年7月，偵查機關偵查員在某賓館門前將犯罪嫌疑人王某抓獲。後經偵查機關調查證實，犯罪嫌疑人王某通過該賓館經理陳某等人於2009年7月聯繫偵查機關，準備於2009年7月到偵查機關投案自首，犯罪嫌疑人王某自首情節屬實；後刑辯律師又找到陪同王某一起到某賓館的李某到公訴機關提供證言，證明王某與偵查機關有關人員電話聯絡投案的事實。最後，公訴機關採納刑辯律師的意見，在起訴書中認定王某有自首情節。 二、量刑辯護的形態 刑辯律師的辯護形態有多種。參考學者的歸納主要有實體性的辯護、證據上的辯護和程序性的辯護三種。 [1] [1]實體性的辯護又可以區分為無罪辯護和罪輕辯護。罪經辯護就是在對定罪（罪名）沒有異議的前提下，從被告人具有法定的從輕、減輕、免除或者酌定從輕、減輕處罰情節的角度進行辯護，以求得對被告人從輕、減輕或者免除量刑。因此，罪輕辯護就是量刑辯護。量刑辯護是實體性辯護的主要形態。據報道，自2003年至2007年，最高院共審結刑事案件4802件，監督指導全國各級地方法院審結一審刑事案件338.5萬件，「依法宣告1.4萬被告人無罪」。 [2] [2]按照這一官方統計數據，全國各級法院宣告無罪判決的比例不到0.5％。按照該統計數據，在可以直接得出無罪辯護在絕大多數情況下是失敗的結論的同時，又可以反證上述量刑辯護是實體性辯護的主要形態觀點的正確性。 量刑權是審判權的有機組成部分，是法院的特有權力。除此之外的其他任何機關均沒有量刑權。因此，量刑辯護主要在審判階段運用，或者說量刑辯護權主要在法院審判階段行使。這是量刑辯護的主要形態。我們將這種形態稱之為「審判上的量刑辯護」。但這並不意味著「審判上的量刑辯護」為量刑辯護的惟一形態，除此之外再無其他量刑辯護的形態存在。眾所周知，刑辯律師除了在審判階段有權進行量刑辯護之外，在審查起訴階段也有權進行量刑辯護。這是《刑事訴訟法》和《律師法》賦予刑辯律師的權利。我們將審查起訴階段的量刑辯護稱之為「審查起訴階段的量刑辯護」或者稱之為「審判前的量刑辯護」。 這兩種量刑辯護有共通之外，但也有明顯的差異：（1）針對的對象不同。「審判上的量刑辯護」主要針對公訴機關的起訴書展開；「審判前的量刑辯護」則主要針對偵查機關的起訴意見書以及在審查起訴階段發生的新情況、新問題進行。（2）目的和效果不同。前者的目的是為了使法院採納刑辯律師量刑辯護的觀點，直接作出對被告人從輕、減輕或者免除的量刑裁決；後者的目的則是請求公訴機關採納刑辯律師的量刑辯護觀點，將其轉化為公訴書的內容，使法院能夠直接採納起訴書上的意見，從而間接達到對被告人從輕、減輕或者免除的目的和效果。就所引案例來說，案例一是「審判上的量刑辯護」的典型例證；案例二則是「審判前的量刑辯護」的例證。 三、量刑辯護的性質 受現有《刑事訴訟法》制約以及長期以來形成的「定罪與量刑程序不分」、「重定罪、輕量刑」、「重實體、輕程序」觀念的雙重影響，在審判實踐中，法庭審理的重點往往圍繞定罪問題展開，不太重視量刑問題； [3] [3]定罪與量刑程序合而為一，未能體現量刑程序的獨立性。針對這些現狀，刑訴法學界提出了「量刑程序獨立說」和「相對分離說」兩種主張，作為解決量刑程序不獨立的對策。前說主張量刑程序完全獨立於定罪程序；後說則不贊成量刑程序完全獨立於定罪程序，而主張量刑活動只能相對獨立於定罪程序。並提出了各自主張的根據和理由。 [4] [4]這些理論主張得到了司法實務界的關注並為量刑程序改革提供了理論基礎。為進一步規範量刑活動，促進量刑公開和公正，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部（以下簡稱「兩高三部」）聯合制定了《關於規範量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序若干意見》），第一次明確規定法院審理刑事案件，應當保障量刑活動的相對獨立性。由此可見，兩高三部的《量刑程序若干意見》採納了量刑程序「相對分離說」的理論主張。 為了配合《量刑程序若干意見》的實施，最高法院在試點的基礎上，為進一步規範刑罰裁量權，貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，增強量刑的公開性，實現量刑均衡，維護司法公正，制定並下發了《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》）。該意見規定了量刑的指導原則、量刑的基本方法、常見量刑情節的適用、常見犯罪的量刑及附則等五部分內容。 《量刑程序若干意見》與《量刑指導意見》均自2010年10月1日起實施。兩個意見的同時實施，標誌著量刑程序規定與量刑實體規定得以在我國司法實踐中予以確立。同時，兩個意見的實施，特別是《量刑程序若干意見》的實施，標誌著相對獨立於定罪程序的量刑程序獲得了相對獨立的地位，並由此帶來審判模式的重大變化。即從原來的定罪與量刑程序不分，重定罪、輕量刑的刑事審判模式轉變為現在定罪與量刑程序相對分立，定罪與量刑相對獨立的審判模式。 既然量刑程序獲得了相對獨立的法律地位，則意味著刑辯律師的量刑辯護也會從實體性辯護中分立出來，成為一種相對獨立的辯護形態——量刑辯護。或者說量刑辯護作為與定罪辯護（無罪辯護）相併列的一種辯護模式，發展成為一種獨立於無罪辯護的辯護形態。無罪辯護儘管是刑辯律師的基本功，是刑事辯護的重要形態，至今仍有很大的存在空間， [5] [5]但是全國各級法院宣告無罪判決的比例不到0.5％的現實狀況卻無情的擊碎了刑辯律師獲得無罪判決的幻想，也使得我們不得不深思如仍一以貫之這種辯護模式所帶來的惡果。該數據同時意味著超過99.5%的被告人被定罪。由此，不論是被動應付還是主動為之，量刑辯護都是明智的選擇。 量刑辯護是針對公訴機關的量刑建議展開的。按照《量刑程序若干意見》，對公訴案件，公訴機關可以提出量刑建議。公訴機關提出量刑建議，一般應當製作量刑建議書，也可以在公訴意見中提出量刑建議。量刑建議書一般應當載明公訴機關建議對被告人處以刑罰的種類、幅度、刑罰執行方式及其理由和依據。作為與量刑建議對抗的制度設計，刑辯律師有權提出量刑意見，並說明理由。由此在制度層面便形成量刑對抗化。即刑辯律師針對公訴機關的量刑建議進行反駁，並在反駁的基礎上形成自己的量刑意見。這種對抗制度設計的目的是為了在全面聽取公訴機關量刑建議和刑辯律師量刑意見的基礎上，形成合理的量刑裁決。 以上是關於「審判上的量刑辯護」性質的定性與簡析。就「審判前的量刑辯護」的性質而言，恐怕就不能直接套用「審判上的量刑辯護」的性質。根據量刑辯護以對被指控的罪名即定罪無異議為條件的基本原理，「審判前的量刑辯護」當以對偵查機關擬定的罪名無異議為行使條件。但是公訴機關在審查過程中，對被審查對象——偵查機關的起訴意見書，會有多種處理方式，比如，符合公訴條件的案件提起公訴；不符合公訴條件的案件，則可能不提起公訴。對於前者，則還存在要求偵查機關對案件進行補充偵查，待符合條件再提起公訴的可能性。即使提起公訴的案件，也未必就是起訴意見書中要求公訴的罪名。面對如此多的可能性，主要針對偵查機關起訴意見書擬指控的罪名進行的「審判前的量刑辯護」，其局限性可見一斑。從這個意義上說，「審判前的量刑辯護」僅適用於或者限定在提起公訴的案件與偵查機關擬指控的罪名完全相同的情形。除此之外，其適用性會大打折扣。由此，「審判前的量刑辯護」只是量刑辯護的一種特殊形態。而「審判上的量刑辯護」才是量刑辯護的一般形態。 四、量刑辯護的內容 量刑辯護的內容，主要圍繞法定或者酌定的從輕、減輕、免除處罰的情節展開。法定量刑情節是指法律明文規定的在量刑時應當或者可以從輕、減輕、免除處罰的情節。法定量刑情節可分為「應當型法定情節」和「可以型法定情節」兩種類型。根據現行《刑法》規定，「應當型法定情節」主要包括：（1）已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪的，應當從輕或者減輕處罰（《刑法》第17條）；（2）造成損害的中止犯應當減輕處罰（《刑法》第24條）；（3）沒有造成損害的中止犯應當免除處罰（《刑法》第24條）（4）對於共同犯罪中的從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰（《刑法》第27條）（5）對於正當防衛（《刑法》第20條）、避險過當（《刑法》第21條）、共同犯罪中的脅從犯（《刑法》第28條）和犯罪後自首又有重大立功表現的（《刑法》第68條）的被告人，應當減輕或免除處罰。「可以型法定情節」主要包括：（1）尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人造成損害結果的（《刑法》第18條）、未遂犯（《刑法》第23條）、如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪的教唆犯（《刑法》第29條）、自首（《刑法》第67條）、立功（《刑法》第68條）可以從輕或者減輕處罰；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪的（《刑法》第19條）、預備犯（《刑法》第22條）可以從輕、減輕或者免除處罰；（3）在外國犯罪已經受過刑事處罰的（《刑法》第10條）、有重大立功表現的（《刑法》第68條）、個人依法數額在5000元以上不滿10000元，犯罪後有悔改表現，積極退贓的（《刑法》第383條）、行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的（《刑法》第390條）、介紹行賄人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的（《刑法》第392條）可以減輕或者免除處罰；（4）犯罪情節輕微不需要判處刑罰的（《刑法》第37條）、犯罪較輕的自首犯（《刑法》第67條）、非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收穫前自動剷除的（《刑法》第351條）可以免除處罰。 關於酌定量刑情節是指法律沒有規定，在量刑時可以根據案件具體情況從輕、減輕處罰的情節。酌定量刑情節均為「可以型量刑情節」。根據刑法理論並參考司法實踐的慣常做法，酌定量刑情節大致包括以下內容：犯罪的動機、犯罪手段和方法、犯罪的時間和地點、犯罪結果、犯罪主體、犯罪對象、犯罪性質、被告人的罪過、犯罪前後的表現、坦白、賠償損失、退贓、退賠、被害人的諒解等根據審判經驗總結出來的可能影響量刑的主客觀情況，對於量刑有重要意義。 [6] [6] 按照《量刑指導意見》及相關省高級人民法院制定的實施細則，除了上述酌定量刑情節以外，對於被害人有過錯或者對矛盾激化負有責任的（《人民法院量刑指導意見（試行）》（2008年8月）第三部分第11條）、積極配合辦案機關追繳贓款贓物，未造成較大損失的、被告人經濟能力有限，但能多方籌款、借款積極賠償被害人經濟損失的、對於犯罪時年滿70周歲的被告人（吉林高院實施細則第三條第二款第14條之3、第17條之1、第18條）等。再結合兩高三部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第36條第1款第3項被告人近親屬協助抓獲被告人也作為對被告人量刑的酌定情節予以考慮。由此可以說，原來理論或者實踐意義上的酌定量刑情節，現在已經轉化為司法解釋上的量刑情節。酌定量刑情節已經變成法定量刑情節。在刑辯實務中，有些情節亦可作為酌定情節進行量刑辯護。如被告人犯罪後有救助被害人、阻止犯罪結果進一步擴大等積極表現的、被告人犯罪時剛滿18周歲的、被告人正處於哺乳期的、被告人有未成年子女，無其他撫養人的、被告人系農村獨生子女的、被告人有重大發明創造的、保留被告人對破獲其他重大案件有重要作用的等應在量刑時予以考量。 [7] [7]我們有理由相信，通過刑辯律師的不懈努力，這些未納入司法解釋的酌定量刑情節，不日也完成有可能變成法定的量刑情節。 就案例二爭議的問題，主要是圍繞自首這種法定量刑情節展開的。案例二除了法定量刑情節的辯護之外，還有酌定量刑情節的辯護問題。除此之外，還涉及量刑量刑量刑辯護的另外一種形態。對此，將在下文中分析和說明。 五、量刑辯護的應用 在案例一中，刑辯律師主要採用了以下辯護思路：一是一審對指控的故意傷害罪作犯罪構成不成立的無罪辯護；同時，明確指出本案可能涉嫌構成另一刑罰較輕的罪名。二是在假定本案可能涉嫌構成另一刑罰較輕的罪名的前提下，又進行了量刑辯護。對於第一種辯護思路，在庭審準備階段，刑辯律師會見被告人楊某並徵求其意見，其明確表示同意律師的辯護意見。關於該種辯護形態，不同於典型意義上的量刑辯護。因為量刑辯護以對指控的罪名成立為前提。這種辯護形態是先採對指控的罪名作犯罪構成不成立的無罪辯護，這種辯護可以歸入實體性辯護上的無罪辯護範疇。但又不同於一般意義上的無罪辯護，因為，典型的無罪辯護一般只作犯罪構成不成立的辯護就已經足夠，無須再指出可能涉嫌其他罪名。因為指控犯罪、確定罪名是公訴機關的法定職責，不屬於刑辯律師的職責所在；後採用明確指出被告人可能涉嫌另一刑罰較輕的罪名。又回歸到典型的量刑辯護中來。這一策略如果運用成功，則會帶來如下雙重效果：一是將刑罰較重的罪名變更為刑罰較輕的罪名，量刑幅度大大下降；二是變更後輕罪名也有法定或者酌定的量刑情節，在已經下降的量刑基礎上，再下降量刑幅度。我們可以將這種量刑辯護稱之為「雙重的量刑辯護」。此為「審判上的量刑辯護」的另外一種形態。在案例一中，二審判決將故意傷害罪變更為聚眾鬥毆罪，後罪的量刑較前罪的量刑明顯為輕，再加上對後罪的量刑情節的考量，其結果就是將一審12年的量刑變更為終審6年的量刑，量刑幅度減少了一半。「雙重的量刑辯護」取得巨大成功。 對於案例二中所採用的量刑辯護策略，其主要的功能在於將量刑辯護延申至審查起訴階段，將可以在審判階段的任務前置於審查起訴階段來完成，將由刑辯律師自己應當完成的任務通過自己卓有成效的工作通過公訴機關的起訴書來體現，其社會效果和法律效果俱佳。有的刑辯律師對這種量刑辯護提出異議，認為這種量刑辯護不應採用。主要理由是審查起訴階段不是審判階段，量刑辯護應當在審查階段運用，在審查起訴階段不能採用量刑辯護。另外，這種量刑辯護如果運用成功，在審判階段，刑辯律師就無事可做了、無話可說了，未能體現刑辯律師的價值。對於第一個反對理由，本文已經給出了反駁理由。關於第二個反對理由，我們認為這是刑辯律師做秀的心理在作怪。難道刑辯律師的價值只能在公開審理的法庭上才能體現出來嗎？難道刑辯律師的價值只能面對被告人及其親屬和朋友時才能體現出來嗎？難道刑辯律師的價值只能在法庭辯護時通過慷慨陳詞才能得到體現嗎？如果是這樣的話，則刑辯律師在偵查階段、審查起訴階段又能做些什麼呢？如果做了些工作又有何種價值呢？因此，這種反對觀點是經不起推敲的，也是對刑辯律師自己應有價值的自我否定。注釋: [1] 關於三種辯護形態的詳細介紹，請參見陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第95頁以下。 [2] 參見《最高人民法院工作報告》，載《人民法院報》2008年3月24日。 [3] 參見陳瑞華：「論量刑程序的獨立性」，載《中國法學》2009年第1期。 [4] 具體理由請參見前引熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與「兩高三部」〈關於規範量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》一書，第439頁以下。 [5] 參見陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第110頁。 [6] 參見陳興良：《刑法適用總論》（下卷）（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第279頁以下；《人民法院量刑指導意見（第八稿）》（2007年4月）第十四條，載熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與「兩高三部」〈關於規範量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第520頁以下。 [7] 參見《山東省律師協會死刑案件辯護指導意見（試行）》第28條第2項、第29條第1項、第3、4、5項、第30條。

出處:《中國律師》2011年第2期