牽連犯和吸收犯的區別研究--實證案例

牽連犯和吸收犯的區別吸收犯數個不同的犯罪行為，依照一般的日常觀念或法條內容，其中一個行為當然地為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個犯罪。（二）吸收犯的特徵1.事實上有數個不同的行為，每一行為都單獨成罪，都分別符合刑法分則規定的有關條文規定的犯罪構成。2.數個犯罪行為之間存在著吸收關係。吸收關係主要有兩種情況。（1）一般經驗上的吸收關係，即依照一般經驗法則，一罪是另一罪的當然實行方法或當然實行結果，前行為是後行為的當然發展階段或者後行為是前行為的當然發展結果；（2）法條內容上的吸收關係，即按照法律規定，一罪的犯罪構成為他罪所包括。（三）吸收犯的處罰吸收關係表現為重行為吸收輕行為。對吸收犯以重罪論處，輕罪被重罪吸收。牽連犯（一）牽連犯的概念以實施某種犯罪為目的，但其方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名的情況，此時方法行為和目的行為之間、原因行為和結果行為之間就存在著牽連關係，因此稱之為牽連犯。（二）牽連犯的構成要件1.牽連犯以實施某一犯罪為目的。這是牽連犯的本質。牽連犯是為了實施某一犯罪，其方法行為和結果行為又構成了另外一個犯罪。2.須有兩個以上的行為，其中一個是目的行為，一個是方法行為，或者一個是原因行為，一個是結果行為，或者既有方法行為、目的行為（原因行為），又有結果行為。3.兩個以上的行為均觸犯了刑法分則中的有關規定，觸犯了兩個以上的罪名，構成獨立的犯罪，各行為不屬於一個犯罪構成的要件。4.兩個以上的行為之間須有牽連關係。牽連關係有兩種：（1）方法行為和目的行為之間的牽連關係。（2）原因行為和結果行為的牽連關係。（三）牽連犯和吸收犯的區別牽連犯中的兩罪之間不存在當然的關係，而吸收犯的兩罪之間存在著這樣的關係試論牽連犯的處斷原則來源： 作者：作者：周光權危險犯是與實害犯相對應的概念：以對法益的實際侵害作為處罰根據的犯罪，稱為實害犯；以對法益發生侵害的危險作為處罰根據的犯罪，是危險犯。刑法典在危害公共安全罪中有多個條文規定了危險犯，放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞易燃易爆設備罪、暴力危險及飛行安全罪等，都是典型的危險犯，它們是因為使用的犯罪方法特別危險或者侵害的對象特殊而受到刑罰處罰。危險犯的社會危害性表現在行為雖未造成實際的損害結果，但使法益面臨威脅，足以使不特定或者多數人的生命、健康和重大財產安全陷入危險。對危險犯的認定，需要明確以下問題：一、危險是指行為的危險而非結果的危險危險是被判斷為具有侵害法益的可能性與蓋然性的狀態。危險是行為的危險，即行為本身所具有的導致侵害結果發生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性；而不是作為結果的危險，即行為所導致的對法益的危險狀態。之所以將危險理解為行為的危險，即行為本身所具有的對法益造成侵害的可能性與蓋然性，是因為：一方面，危險狀態這種結果取決於行為的危險，如果沒有行為的危險，就不可能有危險狀態；另一方面，行為的危險與作為結果的危險在很多情況下難以明確區分，只能根據行為的危險認定行為造成了危險狀態。例如，破壞交通工具罪的成立，要求足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險，因而屬於危險犯。如果破壞行為是針對正在使用的交通工具的整體或者其重要部件的，就可以認定具有這種危險；否則就沒有這種危險。但足以發生某種危險的表述已經表明，是行為足以導致某種危險，即行為本身所具有的危險，而不是指行為已經造成的危險狀態。因此，危險是針對行為性質而言，行為不具有侵害法益的危險時，不可能成立危險犯。二、需要區分具體危險和抽象危險為防止公共危險迅速蔓延，全面地保護合法權益，我國刑法對危險犯作了較多規定，除對以危險方法危害公共安全的犯罪規定了危險犯以外，暴力危及飛行安全罪，非法出租、出借槍支罪，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，生產、銷售有毒有害食品罪，妨害傳染病防治罪等都屬於危險犯的規定。在這些規定中，有的屬於具體危險犯，有的屬於抽象危險犯。具體危險犯與抽象危險犯都是以對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪。但是，各自的含義以及判斷標準都不相同。小析牽連犯來源： 作者：內容摘要：作為處斷一罪的成員之一，牽連犯無論是在理論界還是在實際部門都是備受爭議的，甚至這種爭議是全方位的，包括牽連犯的概念、特徵、處罰原則以及與吸收犯等的關係等無一倖免，其中有些爭議甚至是對立的。而牽連犯又是一種常見的罪數形態，因此這種局面的存在，必然會給理論界和實踐中帶來深深的困惑。因此，我們有必要對這些問題予以釐清。關鍵詞：牽連犯 牽連犯的概念 牽連犯的特徵 吸收犯牽連犯的處罰一、牽連犯的概念據考證，刑法上牽連犯一詞源自德語verbrechens-konkurrenz，最早對牽連犯概念和處罰原則作出明確表述的是費爾巴哈，在他起草的1824年的《巴伐利亞刑法典（草案）》中對牽連犯作了這樣的規定："犯罪人……確以不同的行為實行了不同的犯罪，但這一行為僅是實現主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結果，應視為附帶的情形，可考慮不作為加重的情節，只適用所違反的最重罪名之刑。"⑴從各國刑事立法來看，對牽連犯在法律中予以明確規定的很少，包括我國在內的大部分國家的刑法典中並沒有採用牽連犯這一概念。但是，牽連犯所描述的這種犯罪形態是客觀存在的，只是各個國家以不同的方法予以處理了。比如在英美法系國家，對這種情形一概予以數罪併罰。⑵以上事實從一個側面可以看出：牽連犯不僅在國內，而且在國際上也是一個頗受爭議的問題。國內對牽連犯的定義可謂是五花八門：1、牽連犯是實施某一犯罪行為，其採取的方法或產生的結果又觸犯其他罪名的犯罪。⑶2、犯罪分子出於直接追求一個犯罪目的，而犯罪的方法或結果又觸犯其他罪名的，叫牽連犯。⑷3、牽連犯是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法或結果行為觸犯其他罪名的犯罪。⑶4、牽連犯是指實施某種犯罪，其犯罪的方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態。⑸5、牽連犯，是指以某種犯罪為目的實施的實行行為，與其手段行為或者結果行為分別觸犯不同罪名的犯罪形態。⑹刑法解釋：第三百一十九條【騙取出境證件罪定義、量刑】2008-06-16刑法解釋：第三百一十九條【騙取出境證件罪定義、量刑】第三百一十九條　以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件，為組織他人偷越國（邊）境使用的，處三年以下有期徒刑，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。【解釋】本條是關於騙取出境證件犯罪及處刑規定。本條第一款是關於騙取出境證件犯罪及處刑規定。根據本款規定，騙取出境證件罪，是指以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件，為組織他人偷越國（邊）境使用的行為。這裡規定的「以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件」，是指本罪的犯罪對象是護照、簽證等出境證件；本罪的行為方式是弄虛作假地以勞務輸出、經貿往來或者其他名義向簽發、管理機關騙取出境證件。「護照」，是指一個主權國家發給本國公民出人國境、在國外居留、旅行的合法身份證明和國籍證明；「簽證」，是指一個主權國家同意外國人進入或經過該國國境而簽署的一種許可證明。本條規定的「為組織他人偷越國（邊）境使用」，是指騙取護照、簽證等出境證件的目的，必須是準備自己進行或者提供給別人進行組織他人偷越國（邊）境犯罪使用。如果騙取護照、簽證等出境證件，是為了本人或者他人出國，不是為組織他人偷越國（邊）境使用的，不構成本罪。根據本款規定，犯騙取出境證件罪，處三年以下有期徒刑；並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。所謂「情節嚴重」，一般是指為他人提供偽造、變造的護照、簽證等出入境證件5份以上或者出售護照、簽證等出人境證件5份以上的；違法所得30萬元以上的或者有其他嚴重情節的。本條第二款是關於單位犯騙取出境證件罪的處罰規定。根據本款規定，單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。「依照前款的規定處罰」，是指單位犯騙取出境證件罪，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。本文引用地址http://www.szxingshi.com/675w.html騙取出境證件罪的幾個司法認定問題探討騙取出境證件罪中的"為組織他人偷越國(邊)境使用"要件應屬主觀要件,而不宜列為客觀要件;應以騙取到護照、簽證等出境證件的犯罪結果是否發生為標準來判定騙取出境證件罪的既遂未遂形態;對騙取出境證件後又組織他人偷越國(邊)境的處理問題,主張以騙取出境證件罪與組織他人偷越國(邊)境罪實行兩罪並罰來解決.作 者：孟慶華 作者單位：中國人民大學法學院,北京,100872刊 名：江西公安專科學校學報 英文刊名：JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGE年，卷(期)：2004 (1) 分類號：D924.36關鍵詞：騙取出境證件罪 組織他人偷越國(邊)境 牽連犯 向某是否構成騙取出境證件罪錄入：helianhua 來源：州院外網 時間：2008-10-29 【 字體：大中小 】〖 雙擊滾屏 〗建始縣人民檢察院戴兵【簡要案情】2002年12月初，向某承諾給外地人謝某辦護照，要求謝某提供了自己的照片，並且收取了5000元的辦證費用。向某又借同組村民田某的身份證，並將其身份證上照片位置貼上謝某的照片後對身份證進行複印。2002年12月16日向某持此身份證複印件到當地公安機關以田某到新加坡旅遊的名義辦理護照，且謊稱田某很忙，特委託自己來辦理，並給辦證人員1000元好處費。後公安機關給田某辦理了護照（實際為謝某的照片）。而謝某持此護照到香港主要從事賣淫，被判刑後遣返。向某認為有利可圖，用同樣的手段又共辦理了9份護照，護照持有人到境外均從事賣淫等非法活動。【分歧意見】關於向某是否構成犯罪，有兩種意見：第一種意見認為，向某的行為構成騙取出境證件罪。理由是：向某採取弄虛作假的手段騙取護照是為了謝某偷越國（邊）境使用，故向某的行為構成騙取出境證件罪。第二種意見認為，向某的行為不構成騙取出境證件罪。騙取出境證件罪是騙取出境證件為組織他人偷越國（邊）境使用的行為，本罪以有現實的或者可能的組織者為前提，向某的行為難以認定為組織行為或者幫助組織的行為，故向某的行為不滿足本罪的構成要件，不構成騙取出境證件罪。【評析意見】分析本案，筆者同意第二種意見，向某的行為不構成騙取出境證件罪。騙取出境證件罪是指自然人或者單位以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件，為組織他人偷越國（邊）境使用的行為。根據2002年1月30日最高人民法院《關於審理組織、運送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，領導、策劃、指揮他人偷越國（邊）境或者在首要分子指揮下，實施拉攏、引誘、介紹他人偷越國（邊）境等行為的，屬於組織他人偷越國（邊）境。「為組織他人偷越國（邊）境使用」屬於主觀構成要件要素，可以分解為「為自己組織」和「為第三者組織」他人偷越國（邊）境使用，並且騙取的出境證件還沒有實際用於偷越國（邊）境。因為如果要求行為人將騙取的出境證件已經用於自己或者第三者組織他人偷越國（邊）境，亦即將「為組織他人偷越國（邊）境使用」理解為客觀要件，則無法與組織他人偷越國（邊）境相區別，本條也就沒有存在的必要了。因此，一方面，行為人出於為組織他人偷越國（邊）境的目的，騙取出境證件，實際上還沒有用於組織他人偷越國（邊）境的，是組織他人偷越國（邊）境罪的預備犯與騙取出境證件罪的既遂犯的競合；另一方面，偷越國（邊）境的組織者以外的行為人實施本罪行為的，是組織他人偷越國（邊）境罪的幫助犯與騙取出境證件罪的正犯的競合。這兩種情況均應認定為騙取出境證件罪。所以，騙取出境證件罪的成立，應具備以下兩個前提：第一，有現實的或者可能的組織者；第二，被組織者的行為具有偷越國（邊）境性質。本案中向某受利益驅使頻繁使用欺騙手段騙取護照10份，謝某的行為也屬於偷越國（邊）境的性質，但是本案沒有出現組織者，越境者不是在組織者的組織下偷越國（邊）境的，且向某的行為不屬於刑法上的組織行為，也不屬於幫助組織的行為。向某的行為不滿足本罪成立的前提條件，不構成騙取出境證件罪。但是如果越境者的行為構成偷越國（邊）境罪，則向某有可能是偷越國（邊）境罪的幫助犯，構成偷越國（邊）境罪。
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