第569號，如何認定防衛過當

一、基本案情威海市檢察院以韓霖犯故意傷害罪提起公訴，同時建議對其追究刑事責任時考慮其在犯罪後投案自首的情節。韓對被指控的犯罪事實無異議。其辯護人提出：韓的行為系防衛過當，且有自首情節，請求對其減輕處罰。法院經公開審理查明：2003年8月30日19時許，被害人王某見韓霖同丁某在「豪邁」網吧上網，王某認為丁某是自己的女友，即對韓產生不滿，糾集宋、賈等四人到網吧找韓。王某先讓其中二人進網吧叫韓出來，因韓不願出來，王某又自己到網吧中拖扯韓，二人發生爭執，後被網吧老闆拉開。王某等人到網吧外等候韓，當韓、丁二人走出網吧時，王某即將韓拖到一旁，並朝韓踢了一腳。韓霖掙脫後向南跑，王某在後追趕，宋某、賈某等人也隨後追趕。韓見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致王某左側頸動脈、靜脈斷裂，急性大失血性休剋死亡。案發後，韓於9月2日到公安機關投案自首。在案件審理中，經雙方協商，韓的父母自願代韓向被害人王某的父母賠償經濟損失3萬元。法院認為，韓持刀傷人並致人死亡，其行為已構成故意傷害罪。公訴機關指控的罪名成立。韓霖在犯罪後投案自首，依法可從輕處罰。被害人王某因嫉妒韓霖與自己喜歡的女孩交往，即糾集多人找到韓霖所在的網吧滋事，並毆打、追趕韓霖，在本案中存有明顯過錯。韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛不適時，已超出防衛的範疇，關於韓霖的行為屬防衛過當的辯護意見不當，不予支持。據此，依照《刑法》第234條第二款、第67條第一款之規定，判決如下：韓犯故意傷害罪，判處有期徒刑十一年。一審宣判後，韓霖以其行為系正當防衛為由提出上訴。其辯護人提出，依照刑法第二十條第三款的規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，韓霖的行為應認定為正當防衛。省高院經二審審理認為，原審認定的事實清楚，證據確實、充分。綜觀本案的全過程，應當認定被害人王某等人的不法侵害行為從圍攻被告人韓霖時已經開始，且已達到有必要進行防衛的程度；王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅並未消除或減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖在王某一方人多勢眾、執意追打，且自己又擺脫不能的情況下，為使本人的人身權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的。但韓霖採取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度及致不法侵害人死亡的嚴重後果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強度及通常可能造成的一般後果相比較，兩者存在過於懸殊的差距，該防衛行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度。應當認定韓霖的行為系防衛過當，且構成故意傷害罪。韓霖所提正當防衛的上訴理由不予支持。刑法第二十條第三款是對嚴重危及人身安全的暴力犯罪人實施防衛所作出的特殊規定，本案被害人所實施的撕扯、腳踢等行為，尚達不到嚴重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能認定系一般的不法侵害行為，不適用該條款的規定，故所提系特殊正當防衛的辯護意見不予採納。韓霖防衛過當，且投案自首，應依法對其減輕處罰。原審判決定罪準確，審判程序合法，但未認定韓霖系防衛過當及量刑不當，應予以糾正。依照《刑事訴訟法》第189條第（二）項、第195條和第162條第（二）項及刑事訴訟法解釋第176條第（三）項的規定，判決如下：1．維持威海市中級人民法院（2003）威刑一初字第40號刑事判決對被告人韓霖的定罪部分，即被告人韓霖犯故意傷害罪；2．撤銷威海市中級人民法院（2003）威刑一初字第40號刑事判決對被告人韓霖的量刑部分，即判處被告人韓霖有期徒刑十一年；3．上訴人（原審被告人）韓霖犯故意傷害罪，判處有期徒刑七年。二、主要問題為免受他人毆打，在逃離的過程中，捅刺追趕的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的後果，是否應當認定防衛過當?三、裁判理由對於韓在本案中實施的行為是否具有防衛性質，在本案審理期問存在三種意見：第一種觀點認為，韓霖並非在被害人對其實施毆打的情況下傷害被害人，其行為屬於防衛不適時，不屬於正當防衛；第二種觀點認為，韓霖對正在進行的嚴重暴力犯罪採取防衛行為，沒有過當，應屬於正當防衛；第三種觀點認為，韓霖的行為屬於防衛過當，應承擔相應刑事責任。釐清上述爭議，準確認定韓霖行為的性質，需要解決兩個焦點問題：一是韓霖的行為是否是對不法侵害的防衛行為；二是韓霖的行為是否明顯超過防衛的必要限度。我國刑法第二十條規定了正當防衛制度，該條第一款規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任」；第二款規定：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰」；第三款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任」。據此，通說認為，成立正當防衛應具有五個要件，即：存在現實的不法侵害行為，不法侵害正在進行，具備防衛意識，針對不法侵害人本人進行防衛，防衛沒有明顯超過必要限度造成重大損害。上述正當防衛的五要件，可以分為三個層次理解：第一層次，是對正當防衛行為的描述，即以防衛的主觀意識支配實施的防衛行為；第二層次，是實施正當防衛行為的時空條件，只有當存在現實的不法侵害且不法侵害正在進行時，針對不法侵害人本人進行防衛，方能成立正當防衛；第三層次，從結果方面對正當防衛的成立設定了限制條件，即除特殊防衛外，正當防衛不能明顯超過必要限度。據此考察本案中被告人韓霖的行為，我們贊同第三種觀點，即認為韓霖的行為屬於防衛行為，但是因其明顯超過必要限度造成重大損害，因此屬於防衛過當。具體理由如下：首先，韓霖為使自身人身權利免受正在進行的不法侵害而採取制止不法侵害的行為，具有防衛的正當性。本案中，韓霖所實施的防衛行為，滿足存在不法侵害且不法侵害正在進行的正當防衛時間條件。所謂「不法侵害」，應包括犯罪行為但並不止於犯罪的一切違法、危害社會行為，這些行為給社會秩序和公民權益帶來現實危害，均屬於不法侵害的範圍。本案中，被害人王某僅因嫉妒，即糾集多人，先在網吧滋事，再行毆打韓霖，韓霖的人身安全權利因此遭受到現實的不法侵害。所謂「不法侵害正在進行」，其起止時間應以不法侵害人著手實行侵害行為時始，至不法侵害停止或已不可能繼續侵害或威脅合法權益時止。把握不法侵害是否正在進行，其實質是考量合法權益是否處於緊迫、現實的侵害和威脅之下，以使防衛行為成為保護法益的必要手段。結合本案案情考察，被害人一方糾集多人，進網吧拖拽、在門口守候和毆打被害人，其先期行為已經嚴重威脅並已侵犯韓霖的人身安全權益，應認定其不法行為已經實施；面對被害人一方明顯的不法侵害意圖和已經實施的毆打等不法侵害行為，韓霖為免遭不法侵害的繼續而逃脫，被害人等仍然群起追趕，可見被害人一方的不法侵害對韓霖的人身安全所造成的威脅並沒有消除或停止，並可能進一步加重，對韓霖的不法侵害行為處於持續狀態。因此，韓霖實施反擊時，正值不法侵害行為正在進行的緊迫期間，其實施防衛行為是適時的。認為只有當韓霖在遭受被害人毆打的瞬間予以反擊，方能滿足正當防衛成立的時間條件，否則屬於事後防衛的觀點是不準確的。韓霖實施反擊行為，還滿足遭受不法侵害的當場、針對不法侵害人實施的場合及對象條件。本案的案發原因是被害人王某因嫉妒而欲毆打韓霖，王某在其中起了糾集他人、唆使他人進入網吧尋釁以及積極主動地單獨、親自實施進入網吧滋事、毆打及追趕韓霖的行為，是組織、指揮、實施尋釁滋事的主要不法侵害人；韓霖是在被害人王某追上其且有其他同夥尾隨被害人正在追擊的時候，針對被害人本人，當場實施反擊，抵制其所實行的不法侵害行為，以使其停止侵害或喪失侵害能力，符合防衛的目的。綜上所述，韓霖以防衛的意識而實施防衛的行為，是在滿足刑法所規定的正當防衛時空條件情形之下實施的，對此二審法院判決認定韓霖對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的意見是正確的。其次，韓霖的防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害，屬於防衛過當。根據我國刑法第二十條第二款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，刑法理論上將此種情況稱為防衛過當。根據刑法的規定，認定防衛過當的標準在於防衛行為是否超過「必要限度」。從積極行使的方面說，防衛行為須是必要的，是制止不法侵害、保護法益的合理需要。從這方面看，是否「必需」，要分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀心態以及侵害手段、強度、人員多少與強弱、現場所處客觀環境與形勢等。從消極限制的方面說，防衛行為必須是有限度的，因而所造成的危害是應有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。從這方面看，表現在防衛行為所保護的合法權益與防衛行為所造成的損害後果之間不能懸殊過大，不能為了保護微小權利而造成不法侵害人重傷或者死亡。當然，並非凡是超過必要限度的防衛行為都是過當，只有「明顯』』超過其必要性並造成重大損害的，才是防衛過具體分析本案情況，被害人王某一方所實施的不法侵害行為，從目的和意志上看，案發前並沒有明確預謀，在案發過程中，意圖已明朗並限於拳腳毆打的範圍之內；從手段上看，被害人一方赤手空拳，沒有持械，僅實施了拖拉、撕扯、腳踢、圍堵、追趕等行為，採取的手段及暴力強度尚未達到對韓霖人身安全造成嚴重危害的程度。在這種情況下，從必要性方面看韓霖所實施的行為，韓霖作為一名在校大學生，能夠認知其採取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度，已經遠遠超過足以制止不法侵害人所實施的侵害行為的手段和強度。從限制性方面看，韓霖實施的行為所造成的致不法侵害人死亡的嚴重後果，實際上也已經超出不法侵害人對其毆打行為通常可能造成的人身安全損害後果，兩者存在過於巨大的懸殊和明顯的失衡，造成了不該有的重大人身傷亡的嚴重後果。綜上，足以認定韓霖的防衛行為符合明顯超過必要限度造成重大損害，屬於防衛過當。對於韓的二審辯護人提出韓的行為是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所採取的防衛行為，不屬於防衛過當的辯護意見，我們認為，刑法第二十條第三款所規定的特殊正當防衛制度，是對防衛正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的行為規定的無過當防衛條款，刑法之所以作出這樣的規定，是因為此類暴力犯罪侵害強度極大，對人身安全的危害極嚴重，而且具有高度緊迫性和危險性，防衛人往往必須採取可能導致不法侵害人重大傷亡後果的極端手段，才足以達到制止不法侵害。而綜觀本案，僅能說明被害人意圖毆打被告人，尚無充足證據表明被害人慾對被告人行兇甚至殺害。因此，被害人一方實施的不法侵害行為不屬於該款法條列舉的侵害行為情況，韓霖採取的防衛措施只能適用一般正當防衛的規定。二審法院認定韓霖的行為系防衛過當，且構成故意傷害罪是正確的。最後，韓所實施防衛過當行為，應當負刑事責任，但是依法應當減輕或免除處罰。我國刑法規定，正當防衛不負刑事責任，表明了國家對於和犯罪行為作鬥爭，以保護公共利益、公民人身和其他權利的防衛行為所持肯定的法律評價態度。相應地，刑法規定，對於防衛過當行為，應當減輕或者免除處罰，這是因為，此類行為，從主觀上考察防衛人的心理狀態，行為人具備制止不法侵害、保護合法權益的意圖，其主觀惡性小；從客觀行為上看，其在遭受不法侵害的迫切情勢下進行反擊，社會危害性比傳統意義上的一般犯罪形式小；從處理案件的法律效果和社會效果上看，對於防衛過當行為予以從寬處罰，有利於保護和鼓勵公民同犯罪作鬥爭的積極性，以及保護公民進行正當防衛的合法權益。本案中，韓在遭受不法侵害時，在具備正當防衛的法定時空條件下，以防衛的意識實施的防衛行為，具有一定正當性，但是，其防衛行為超出必要限度並造成了被害人死亡的結果。二審法院依法認定韓的行為屬於防衛過當，構成故意傷害罪；並考慮韓有自首情節，以及取得被害人家屬諒解的情況，改判其有期徒刑七年，符合刑法的規定，體現了寬嚴相濟的刑事政策精神。（撰稿：山東高院刑二庭馬殿振審編：最高法刑四庭 安翱）
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