部門法在西方的分離——公法與私法

目次一、公法與私法的劃分——部門法的最初分離二、大陸法系部門法的分離三、英美法系部門法的分離在現代世界，幾乎任何一個國家的全部法律規範都可以按其所調整的社會關係及與之相應的調整方法[①]，分類組合為不同的法律部門，即部門法。這些部門體現著一個國家法律規範的內部結構，是組成該國整個法律體系的基本因素。法律部門的分類越精密合理，就越能提高立法水平，從而推動整個法制建設的發展。但是，由於各國法律傳統的不同，部門法的劃分是有差異的。當今世界上絕大多數國家部門法的劃分方法大都來自西方的兩大法系，因此，釐清兩大法系部門法的劃分及其歷史，對於理解今天世界各國部門法的劃分狀況是很有幫助的。部門法的劃分並不是與人類立法的歷史同步發生的。事實上，在很長一段歷史時期，無論東方法還是西方法，都是諸法合體的。隨著法律規範所調整的社會關係的日趨複雜，以及法律規範的調整方法的日趨精密，各種法律部門才逐漸分離。因此，部門法的分離是立法技術進步的一個重要標誌。從羅馬法將法律劃分為公法（Jus publicum）和私法（Jus privatum）,從而築起部門法分離的基本框架，到拿破崙全面立法時最終確立「六法體系」，這中間經過了兩千多年漫長的歷史發展。一、 公法與私法的劃分——部門法的最初分離羅馬法是舉世公認的古代法的傑出代表，是西方兩大法系（尤其是大陸法系）的基本淵源。通過兩大法系的傳播，羅馬法的各種原則和制度對當今世界各國都產生了或大或小的影響。然而，對後世立法影響最大的莫過於它對法律的最根本的劃分方法，即將法律劃分成公法和私法兩大類。公法與私法的劃分在羅馬共和國時期已經有法學家論述，如西賽羅曾經說過：「私法是一回事，公法是另一回事：前者是指公共法律、元老院決議和盟約，後者是指私人契約、協議和要式口約等。」[②]這個劃分的依據是法的創製淵源，與後來我們所熟悉的利益標準完全不同。這說明公法與私法的劃分理論在羅馬是逐漸發展和成熟起來的。隨著法律創製形式的轉變和發展，這種理論顯然無法滿足社會現實的需要，於是有了羅馬法學家烏爾比安（Ulpianus,公元170-228年）提出來的利益標準。他認為公法是規定國家公務的法律，如有關政府的組織、公共財產的管理、宗教祭祀活動和官吏選任等方面的法律；私法是規定個人利益的法律，內容包括調整物權、債權、婚姻、家庭和繼承等方面的規範，如人法、物法、訴訟法等。[③]羅馬法學家還進一步認識到公法和私法具有不同的性質：公法是強制性的規範，「公法不得被私人簡約所變通，」[④]而私法是任意性規範，「對當事人來說『協議就是法律』」。[⑤] 雖然羅馬法學家提出了公、私法的劃分理論，但實際上他們對公法的關注遠不如私法。在《學說彙纂》的50卷內容中，僅第一卷和最後一卷有關於公法的論述，比如國家官吏的職責等。《優士丁尼法典》中公法內容稍多一些，但在其12卷內容中涉及公法的也僅有3卷。[⑥] 當然，羅馬法學家對公法的迴避態度並不是說羅馬的公法規範很少，更不是說公、私法的劃分缺乏法律實踐的基礎。實際上羅馬公法也很發達，有關憲政制度、官吏選任以及刑事審判等方面的法律是很豐富的[⑦]，尤其是共和國時代的一些關於官吏職責和權力制約方面的思想和制度對今天的法制建設也仍然是有所啟迪的。羅馬法學家的迴避態度在很大程度上與羅馬帝國的政體有關。在一個皇權高度集中的社會，談論權力的制約無疑是危險的。無論如何，公、私法劃分的理論在立法上已經有所反映，雖然《國法大全》中涉及公法的內容不多，但仍有相應的規定。不僅如此，在司法制度上，羅馬法也貫徹了這種劃分理論。羅馬法將違法行為劃分為「公犯」（crimen publicum）和「私犯」(delictum privatum)兩大類。公犯即危害國家利益的行為；私犯則是侵害私人財產或人身權利的行為。一般說來，公犯屬於犯罪行為，而私犯則大致相當於民事侵權行為。當然，羅馬的私犯遠比今天的侵權行為寬泛，在羅馬人的觀念中，許多違法行為都屬於侵犯私人的行為而被包括在私犯當中，諸如過失殺人、傷害、誹謗、盜竊等。對公犯行為將由國家進行審判並以嚴厲的刑罰加以懲罰，對私犯則通常以財產的懲罰為主。與其相適應，羅馬法將訴訟亦分為公訴（indieia publica）和私訴（indicia privata）。前者是指對損害國家利益案件的訴訟，後者則是對涉及私人利益案件的訴訟。最初，羅馬的法院（主要指民眾大會，「王」等）只審理損害國家利益的案件，如暴動、反抗政府、叛變或殺害羅馬公民等案件，因此具有刑事法院的性質。至於涉及私人利益的案件則由當事人自行處理，即「自力救濟」，國家不加任何干預。隨著羅馬經濟的發展和法律制度的進步，羅馬開始以「公力救濟」代替「自力救濟」，由國家出面干預處理私人間的法律糾紛。這才有了民事案件的管轄權。最初的法院都是行政機構和官吏，直到共和國時期才有了專門的刑事法院和民事法院，分別審理公犯與私犯。刑事法院包括常設刑事法庭(quaestiones perpetuae），以及因審判各種具體案件而設立的非常刑事法庭(quaestiones extraodinariae)等[⑧]；民事法院包括三人法庭(triumviri capitals)、十人審議院(decemviri judicandis)、大審院(centumviri)等，分別審理私犯、市民身份及有關繼承、監護方面的案件。當然，各種法院的管轄權並不是非常明晰的，而且法院設置也常常發生變化。由此我們看出，在羅馬時代，由於公法和私法的劃分，以及在司法過程中公訴與私訴（大致相當於刑事訴訟和民事訴訟）的分立，刑法和民法的最初分離已經開始。但也應該注意到，這種分離是很粗淺的，無論在立法和司法上都是如此。在立法上，雖然存在公、私法的劃分，但畢竟它們都未分別加以規定，而往往規定在同一部法典中；在司法上，雖然有專門的民事和刑事法院，但在這些法院之外仍存在大量同時擁有民事和刑事審判權的司法行政機構和承審官。二、 大陸法系部門法的分離大陸法系的源頭是羅馬法，而羅馬法除了公、私法分立之外，並未對法律部門作更多的劃分。即便是公、私法的劃分，到了中世紀也完全失去了存在的基礎，法律不再根據其所涉及的利益和性質做公、私之分，而是根據其管轄機關或者統治者的不同被劃分為領主法、莊園法、教會法、城市法等各種類別。中世紀中期，這種情況發生了變化。隨著商品經濟在歐洲大陸的復興，羅馬法的復興成為必然，公、私法的劃分問題也重新被法學家們提了出來。但由於羅馬法復興主要是解決商品經濟的發展對社會關係帶來的新問題，法學家們顯然對私法更感興趣，私法也始終是羅馬法復興的主要內容。由於當時城市貿易和海上貿易日趨發達，在羅馬私法的全部規定當中，最先受到青睞的便是涉及商業貿易的規範。這部分規範與希臘—雅典法中的商業習慣法結合在一起，加上當時通行的一些商事習慣，最終發展為西歐的商法和海商法。為了確保商人的利益和商業貿易的順利進行，中世紀中期以後地中海各港口城市就先後設立了商事法院，專門審理當事人為商人的商事糾紛。最初在這些法院中，商事糾紛和海事糾紛是不分的，其審理依據也完全是從羅馬法和希臘——雅典法中來的商業習慣，後來商事糾紛和海事糾紛才逐漸分立，地方性的商事習慣法彙編也逐漸出現。在這些彙編中，最著名的是1２世紀產生於法國南部貿易中心奧內隆島的《奧內隆法典》，這部法典如實地記錄了12世紀的海事判決。它的影響頗為廣泛，連英格蘭、蘇格蘭和諾曼底等地的商事法院都以它為審判依據。這個過程說明，在大陸法系各部門法中，最先得以獨立發展的應該是商法。正如一位西方學者所言：「11世紀晚期和12世紀也是商法變化的關鍵時期。正是在那時，近代西方商法——lex mercatoria（即商人法the law of merchant）——的基本概念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是在那時，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發展的體系，看作是一種分立體系。」[⑨] 而它的獨立在很大程度上得益於商人階層的特殊性和商事、海事法院的建立，更得益於資本主義的初步發展。當然也應該看到，當時的商法在性質上與作為一國部門法的商法不同，它們是跨國界的，屬於歐洲共同法的一部分。到了１７世紀，隨著各國王權的加強，共同商法才逐漸演變為國家商法。除了商法外，羅馬法復興運動並沒有帶來其他部門法的獨立。實際上商法的獨立也不能說是羅馬法復興運動的結果，應該說商法的發展與羅馬法復興運動都是資本主義商品經濟的發展和當時法律多元、王權式微的直接後果。但羅馬法復興多多少少為商法規範的發展提供了便利，至少羅馬法中的許多商業貿易規範得到了重新適用，並構成了中世紀商法淵源很重要的一部分。而對於其他法律部門的發展，羅馬法復興運動也沒有太多建樹。雖然羅馬法中的很多概念和術語經過注釋法學派的加工變得更加清晰、準確，羅馬法的許多原則和制度也變得更加完善和適宜於中世紀的社會實際，但除了公、私法的劃分外，法學家們並未就法的劃分作進一步的探討和嘗試。在封建割據的狀態下，除了為應付商品經濟的發展而自發形成的商法這類與封建統治基本上不相干的部門以外，很難有其他法律部門的獨立發展空間。隨著歐洲大陸各國王權的逐漸加強，各部門法的分離逐漸明顯起來。一個很好的例子是13世紀巴黎建立了最高法院，即巴利門。巴利門在設置上是民事、刑事審判分立的，它下設三個院，第一、二兩院審理民事案件，第三院則專審刑事案件。到中世紀後期，為了消除當時普遍存在的法律不統一現象，各國都有過統一立法的嘗試，這些嘗試已明顯地暴露出部門法分離的跡象。法國在路易十四（1643—1715年）時代就以詔令形式頒布過一系列法典化的法律。為了加強國王的審判權，最先頒布了1667年的《民事訴訟法》和1670年的《刑事訴訟法》，接著又頒布了1673年的《商法》和1681年的《海商法》。[⑩]大臣達蓋索在路易十四去世後繼續對私法進行編纂，制定了三部重要法律，即1731年《贈與法》、1735年的《遺囑法》和1747年的《信託法》。 ^[11] 這批法律的制定不僅促進了封建時代後期法國法律的相對統一，而且一改諸法合體的傳統，在公法和私法劃分的基礎上對法律關係進行了分類彙編，為大革命後確立「六法」體系奠定了重要基礎。德國在中世紀後期也以邦為單位開始了各種法典編纂活動，其中主要的有1532年的《加洛林那法典》和1794年的《普魯士民法典》，前者是一部大致通行於全國的刑法和刑事訴訟法典；後者則是以《優士丁尼法典》和地方習慣法為基礎制定的，以民商法為主，但包括少量行政法和刑法的規範。1789年，法國大革命爆發。這次革命對以法國法為主的整個大陸法系都產生了重大影響。大革命確立了這樣一種法律觀念，即法無明文規定不為法，1789年《人權宣言》就這樣宣布：個人的自然權利「只能夠由法律確定」，「法律是公共意志的表現；所有公民都有權親自或者通過其代表參與制定法律。」 ^[12] 這就要求代議制立法機關以全國統一的立法來取代分散的地方法。剩下的問題是以什麼樣的體系來進行立法，諸法合體顯然已經成為歷史，部門法的分離則成為必然。因為資本主義社會的各種社會關係比起簡單商品經濟社會以及封建時代的社會關係要複雜得多，法律調整方法也豐富得多，更重要的是新掌權的資產階級對公法的需求日趨旺盛，需要有更多的空間來規定它們。何況封建時代後期的法典編纂活動已經開始了部門法分立的嘗試，沒道理再回到諸法合體的時代。以此為指導思想的大規模的立法活動始於拿破崙統治時代。1804年，拿破崙親自主持制定的《民法典》得以頒布，這部法典成為大陸法系的基礎。緊接著，頒布了1806年《民事訴訟法典》，1807年《商法典》，1808年《刑事訴訟法典》和1810年《刑法典》。這五部法典分別代表著五個基本法律部門，連同憲法一起，構成了大陸法系最基本的「六法」體系。德國、瑞士、比利時、奧地利、丹麥、義大利、希臘、西班牙、葡萄牙等國乃至拉丁美洲的大部分地區和亞洲、非洲的某些國家都不同程度地接受了這種體系，各國之間僅保留某些細小差別，如大部分國家民商分立，而有些國家如瑞士、丹麥等國則採用民商合一的做法。此外，大多數大陸法系國家都在「六法」體系之外發展了獨立的行政法體系。這種做法也源於法國，它在拿破崙執政時代就設立了行政法院，專門審理行政訴訟案件。以後許多大陸法系國家都先後設立了行政法院，並頒布了許多行政法規。20世紀初，隨著國家干預經濟活動的加強，以及私法公法化和公法私法化傾向的加深，又出現了經濟法、勞動法等新的法律部門。三、 英美法系部門法的分離英美法系關於部門法的劃分遠不如大陸法系那麼清晰。這一方面是由於這個法系的法律淵源主要是普通法、衡平法這類判例法，它們本身是由無數的法院判決構成，而不是來源於立法機關的刻意創製，另一方面也由於英美法學家很少關注法律的劃分，在他們看來，「任何劃分方法是否適合於所有的法律體系是值得懷疑的。在任何一個法律體系中，部門和分類的採用，部分是由法律制度史決定的，部分則純粹由實踐的需要所決定。」 ^[13] 但無論如何，英美法系也有部門法的劃分，只不過這種劃分與大陸法系完全不同。在盎格魯?撒克遜習慣法時代，英國法與大陸的日爾曼法一樣，諸法合體，在司法審判中民事和刑事案件也不分立。但諾曼征服英國後，這種現象開始發生變化。英王亨利二世（1154-1189年在位）為了加強王權，進行了司法改革。改革的第一項內容就是統一司法機構，擴大王室法院的管轄權。他把王室法院劃分為審理財政案件的棋盤法院、審理民事案件的民事訴訟高等法院和審理刑事案件的王座法院。棋盤法院是最早從王室法院中分離出來的，原先它只是御前會議中主管皇家稅款的徵收和分配的一個獨立部門，在亨利二世時代成為法院，專門審理國王與臣民之間有關稅收的爭訟，同時也處理有關債務、契約方面的爭訟。這說明英國部門法在司法上的最初分離與普通法的產生一樣，都是加強王權的需要。普通法的發展與令狀制度密切相關，其部門法的產生也是令狀制度以及與此相關的訴訟形式發展的直接結果。諾曼征服英國後，統治者表示尊重原有的盎格魯?撒克遜習慣法，但為了加強中央司法權的統一，要求各級司法長官都必須根據國王的令狀並以國王的名義進行審判。因此，當事人要在普通法院起訴，就必須按照規定的格式寫出書面訴狀，並向大法官申請以國王的名義頒發的原始令狀。最初，令狀是根據當事人的不同請求隨意發布的。漸漸地，令狀開始有了固定的類型，每一類型都有與之相應的訴訟方式，也就是說，法院管轄、被告人傳喚方式、答辯方式、審理方式、救濟方式、判決方式、執行方式等事項都與令狀的具體類型相適應。當事人提出的訴訟理由必須與相應的令狀規定相吻合，否則就得不到相應的令狀，也就不能提出訴訟。進入14世紀後，大法官發布新的令狀的權力被取消，令狀便固定化了。由於令狀類型的固定化，令狀所確立的訴訟形式也就固定下來，相近的訴訟形式在不斷的法律實踐中逐漸形成了一個個的法律部門。比如，從「不動產之訴」(real action) 、「地產侵佔之訴」(action of ejectment)等形式中發展出了財產法，從「直接侵害之訴」(action of trespass)、「間接侵害之訴」(trespass on the case)等形式中發展出了侵權行為法，從「蓋印契約賠償之訴」(action of covenant)、「承諾履行賠償之訴」(action of special assumpsit)、「金錢返還之訴」(action of debt)等形式中發展出契約法 ^[14]。由於普通法的發展與令狀聯繫在一起，當令狀固定後，普通法的保護範圍和救濟方法也就無法進一步發展。於是，衡平法便在普通法之外發展起來。由於衡平法是作為普通法的補充而發展起來的，沒有形成自己完整的體系，並沒有哪些部門法專屬於衡平法。但是，從整體上看，仍有一些部門主要是在衡平法體系中逐漸發展起來的。如原來普通法院不予保護的受益制，後來在衡平法院的保護下逐漸形成了信託法；契約法也在衡平法院的保護下得到完善，部分履行及特殊履行等契約法原則都逐漸確立起來；另外，由於衡平法院可以對侵權行為頒髮禁令從而使侵權行為法也得到進一步發展。當然，制定法對於某些法律部門的形成也是舉足輕重的。比如古老的刑法部門就是由普通法和制定法的規範共同構成的，尤其是19世紀中葉以來，隨著罪刑法定主義觀念的深入人心，普通法中的絕大多數刑法規範都被制定法所吸收，而且刑事立法的數量也不斷增多，但英國至今沒有頒布過一部完整的刑法典。 ^[15]與大陸法系不同，英國法是以訴訟程序為中心的，也就是說，個人權利能否得到補償，取決於他所申請的令狀類型的正確與否，或者說取決於訴訟方式的正確與否。從這個角度來說，一切部門法都與訴訟程序有關。因此，在英國，實體法與程序法的分離，始終不如大陸法國家那麼明顯。部門法在西方的分離標誌著人類立法技術已經告別了它的漫長的童年時代，逐步走向成熟、嚴謹、科學。西方部門法的分離，尤其是大陸法系國家部門法的分離，對整個世界法制史都產生了深刻的影響。從世界範圍看，除了英美法系外，其他國家基本上都接受了大陸法系部門法劃分的傳統，只不過在劃分的標準和具體方法上略有差異。
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