任進：關於基本法和特別行政區制度的基本問題

06-05

〔作者簡介〕任進，法學博士，國家行政學院教授。

〔文章來源〕中國憲政網。本文系澳門公務員團體慶祝建國65周年暨澳門特區成立15周年系列活動：「特區15周年：改革、發展與創新」研討會嘉賓演講論文。

一、特別行政區的憲制基礎與基本法的制定

（一）設立特別行政區的

憲法依據和指導方針

特別行政區（以下簡稱「特區」）是在我國版圖範圍內，根據憲法和法律專門設立的具有特殊的法律地位，實行特別的經濟社會制度，直轄於中央人民政府的行政區域。現行憲法第31條為國家設立特區提供了依據，規定：「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定」。

憲法第31條體現「一國兩制」的偉大構想。所謂「一國兩制」，是指在統一的中華人民共和國內，依照全國人民代表大會制定的法律，允許局部特定的地區保留其原有制度，不實行社會主義制度。「一國兩制」內容非常豐富，概括起來主要有以下五個方面：維護國家統一、安全、發展利益；國家主體實行是社會主義；特區實行高度自治；特區原有的社會經濟制度不變，生活方式不變，法律基本不變；實行「港人治港」、「澳人治澳」。基本法最大的特點在於，它把維護我國國家統一、安全、發展利益，保持香港、澳門長期繁榮穩定並授權特區實行高度自治結合起來，是一部體現「一國兩制」方針的全國性基本法律，是特區各項制度、政策的依據；是特區法律體系的基礎。

（二）基本法與憲法的關係

關於基本法的合憲性，基本法規定的國家對特區的政策和制度，儘管與憲法規定的國家根本制度不同，但由於這是憲法允許的，所以不存在同憲法相抵觸的問題。特區設立後實行的制度、政策和法律均以基本法為依據。總體而言，對基本法性質、地位問題，內地和港澳學者的看法基本一致但又有略微不同，港澳學者趨向於認為基本法是特區的「小憲法」或「憲法性法律」、「憲制性文件」，而內地學者多將基本法視為一部全國性「基本法律」。

關於憲法與基本法的關係，起草委員會達成的共識是：中國憲法作為一個整體對特區是有效的，但由於國家對特區實行「一國兩制」的政策，憲法中的某些具體條文，主要是關於社會主義制度和政策的規定，不適用於香港、澳門。

時任全國人大常委會委員長吳邦國在紀念香港、澳門特別行政區基本法實施十周年座談會上的講話中，指出：特別行政區基本法是全國人民代表大會以憲法為依據、以「一國兩制」方針為指導制定的全國性法律，在特別行政區具有憲制性地位。基本法是全國人大制定的基本法律，是一部全國性法律，對特區來說，則是一部憲制性法律，效力僅次於憲法。基本法在特區的這種憲制地位，主要體現在兩個方面：一是基本法規定的特區的政制架構等內容，本應由憲法規定，但因1982年全面修憲時，「一國兩制」方針雖已提出，但憲法來不及對未來特區的政制架構作具體規定，只能通過憲法第31條的規定留待基本法作具體規定；二是基本法在特區具有凌駕地位，其效力高於特區法律，是特區所有立法的依據和基礎。基本法規定，香港或澳門原有法律凡抵觸基本法的，由全國人大常委會宣布不採用為特區法律。基本法規定，特區制定的任何法律都不得同基本法相抵觸，這一規定與憲法第5條關於一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸的規定一樣，充分說明了基本法在特區的憲制性地位。

（三）特別行政區的憲制基礎

與基本法性質相關聯的另一個問題涉及香港、澳門特區的憲制基礎，包括憲法能否在特區適用的問題。憲法在特區適用的意義，在於特區居民在憲法基礎上形成對國家的認同，包括主體、制度和文化等認同。特區憲制的建立和發展以基本法為基礎，但特區憲制並非僅僅以基本法為基礎，還必須以憲法為依歸。香港、澳門憲制的基本原則和制度是由全國人大根據憲法確立的，憲法和基本法構成了特區憲制的共同基礎。憲法是國家權力在法律制度上的最高表現形式，如憲法不能在全國範圍內適用，就限制了一個國家的權力行使範圍；憲法是國家根本法，具有最高法律效力，憲法在全國範圍內實施，必須總體上適用於特區；基本法序言指出，基本法是根據憲法制定的，而不是僅根據憲法第31條。當然，憲法作為整體來說適用於特區，但具體條款能否在特區適用要作具體分析。

憲法在特區的適用，集中體現在兩個方面：一是憲法中有關確認和體現國家統一、安全和發展利益的規定，即體現「一國」的規定，適用於特區與適用於內地各省、自治區和直轄市是一樣的。我國是單一制國家，只有一個最高國家權力機關、一個最高國家行政機關和一個軍事領導機關，憲法關於全國人大及其常委會、國家主席、國務院和中央軍委的規定，關於國防、外交的規定，關於國家標誌的規定，關於國籍的規定等，這些體現「一國」的規定都是適用於特區的。二是由於國家對特區實行「一國兩制」，特區實行資本主義制度不變，憲法在特區施行與在內地施行有所不同。憲法有關社會主義制度的規定不在特區施行，而這些規定不在特區施行是憲法所允許的，這就是憲法第31條。如果憲法不適用於香港，「兩制」失去存在的意義，而憲法是「兩制」的基礎。憲法是基本法的依據，如果基本法脫離了憲法，基本法就失去了法律效力。憲法效力及於特區，正是「一國兩制」方針和基本法得以有效實施的最根本的法律保障。如果認為只有基本法適用而作為基本法依據的憲法卻不適用，這在邏輯上是難以成立的。

根據憲法第31條，特區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，特首、行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以基本法的規定為依據。可見，基本法是根據憲法制定的，香港的制度和政策又以基本法為依據，其他法律不能與基本法相抵觸。

二、中央與特別行政區關係

（一）中央與特別行政區關係

的內容和特點

中央與特區的關係，是基本法的主要內容，也是討論極其熱烈、爭論最多的問題之一。基本法設第二章對中央與特區的關係作了專章規定，但中央與特區的關係不限於此。

中央與特區的關係，主要體現兩個特點，一是單一制下的中央與地方關係，而不是聯邦制下聯邦與聯邦成員或聯邦成員與地方的關係。中央與特區的關係，與中央與內地各省、自治區和直轄市一樣，都是單一制國家下中央與地方的關係。二是「一國兩制」下的中央與特區關係具有特殊性，不同於中央與內地普通地方或民族自治地方的關係。中央權力對特區最重要的體現，一是作為國家元首的國家主席對作為地方的特區的憲法意義；二是行政長官和政府主要官員由中央政府任命，行政長官對中央負責，這實際上體現中央對特區的一定的組織權；三是全國人大對基本法有制定、修改權，全國人大常委會對基本法有解釋權，這實際上反映中央對特區的立法控制。當然，中央有些權力不是不受限制的，如基本法規定特區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，50年不變；基本法的任何修改，均不得同國家對特區既定的「一國兩制」、「港人治港」、高度自治的基本方針政策相抵觸；全國性法律除列於基本法附件三者外，不在特區實施，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按基本法規定不屬於特區自治範圍的法律；等等。這些規定充分體現「一國兩制」下特殊的中央與地方關係。

（二）處理中央與特別行政區關係

的基本原則

處理中央與特區關係應遵循的原則，一是國家統一和地方自治兼顧。為體現國家統一、安全和發展利益，凡屬國防、外交等集中體現國家行為的事務由中央處理，例如，基本法規定，中央人民政府負責管理與特區有關的外交事務、負責特區的防務；特區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。同時為確保特區的繁榮和穩定，凡屬可以放權的領域，盡量交由特區自行處理，讓特區實行高度自治權，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權等。二是中央監督與地方參與結合。特區的自治權由中央授予，應接受中央的監督。按照基本法的規定，基本法的解釋權屬於全國人大常委會。中央對特區進行監督和控制還體現在中央對特區高度自治的設定權、中央通過特區立法會報請備案對特區立法進行審查、中央政府擁有對特區行政長官和主要官員的任免權等；同時，特區居民享有廣泛的權利，特區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理，特區居民中的中國公民選出特區全國人大代表參加全國人大的工作，特區政府的代表可作為中國政府代表團的成員，參加由中央政府進行的同特區直接有關的外交談判等。但無論是中央行使權力，還是特區行使自治權，都必須堅持依法辦事，一切以國家法律尤其是憲法和基本法的有關規定為依據，而不能超越憲法和法律的規定。

（三）特別行政區的法律地位

根據依照憲法制定的基本法，香港、澳門特區是中華人民共和國不可分離的一部分，是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。根據基本法，可以從以下方面來認識特區的法律地位：一是特區是我國單一制國家不可分離的部分；二是特區是我國的地方行政區域；三是特區享有高度自治權；四是特區直轄於中央政府；五是特區相當於我國的一個省級地方單位。

三、中央與特別行政區許可權劃分

（一）許可權劃分的原則和方式

圍繞中央與特區之間許可權劃分問題，出現多種觀點和意見，如剩餘權力說（指中央與特區之間劃分清楚的權力範圍以外的權力）、灰色地帶說（指在中央許可權與特區高度自治範圍之間存在的性質上不能清楚界定應由哪一方處理的權力）和未界定權力說（指未來因情況改變需要劃分的權力）等。其實，中央與特區許可權的劃分，問題可能遠遠不止於此。按照憲法的規定，全國人大是我國最高國家權力機關，特區享有的高度自治權，應由全國人大作出授權。換言之，香港和澳門不是一個政治實體，並無原始權力或固有權力。基本法是授權法，特區的存在以憲法為法律保障，特區的權力來源於中央。

時任全國人大常委會委員長吳邦國在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十周年座談會上的講話中明確指出，香港特別行政區的高度自治權來源於中央的授權。香港特別行政區的高度自治權不是香港固有的，而是由中央授予的。吳邦國指出，基本法第1條、第2條、第12條的規定明確了香港特別行政區的法律地位，表明香港特別行政區處於國家的完全主權之下。中央授予香港特別行政區多少權，特別行政區就有多少權，沒有明確的，根據香港本法第20條的規定，中央還可以授予，不存在所謂的「剩餘權力」問題。

除了用授權理論解釋中央與特區關係外，還可以從地方自治原理和原則來觀察，儘管授權與分權是兩個不同法律概念，表達兩種不同的法律關係，但也不是沒有聯繫：授權是指權力主體將原屬於它的權力授予被授權者，被授權者的權力範圍以授予的權力為限，未授予的權力仍保留於授權者；而分權既可以是聯邦與聯邦成員分權，也可以是中央與地方分權或聯邦成員與地方分權。另外，地方自治權還具有「權利和責任」的屬性。

（二）中央享有的權力

關於中央與特區關係中「中央」的具體含義，一般認為，中央是指基本法中與特區及其機關發生各種關係的最高國家機關，包括全國人大及其其常委會、國家主席、國務院、中央軍委。[5]但實際上，中央包括但不限於此。

為了體現國家統一、安全和發展利益，基本法規定了由全國人大常委會和中央政府對特區行使的職權或負責管理的事務，如特區的外交事務和防務由中央政府負責；行政長官和行政機關的主要官員由中央政府任命；少數有關國防、外交和不屬於特區自治範圍的全國性法律要在特區公布或立法實施，全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或決定特區進入緊急狀態時，中央政府可發布命令將有關全國性法律在特區實施；等等。此外，基本法的其他條款還多方面涉及中央權力的問題。

中央對特區的憲制權力有一些是基本法具體列明的，有一些是在條文中隱含的，這兩者同樣重要；有的是憲法規定的。具體來講，包括以下幾個方面：單一制國家下中央對特區的憲法權力，如國家主席、國務院的職權中涉及特區的相關事項；中央政府的一般性權力（中央政府對特區的直接管轄、行政長官依法對中央政府負責等）；中央政府對行政長官和主要官員任免命權；基本法解釋權；基本法修改權；對行政長官產生辦法和立法會產生辦法修改的決定權；對特區立法機關制定的法律的監督權；防務和外交事務的管轄權；向特區作出新授權的權力（全國人大及其常委會、中央政府授予其他權力）和特區進入緊急狀態的決定權等。

從基本法的規定看，中央政府享有特區政府的一定組織權，其中關於特區行政長官與特區政府主要官員的任免的規定，均表明了中央政府享有專門權力。從其運作機制上看，這裡涉及兩個問題，一個是特區行政長官的產生，是由特區民主選舉產生的，中央享有任命權，這種任命權到底是形式上的，還是實質意義上的？對這一問題，許崇德認為，中央對特區行政長官的任命既有法律手續意義，又有實質意義，中央政府任命特區行政長官的權力既是形式上的，也是實質意義上的。普選產生的行政長官，還須經中央政府任命，才可以行使職權。一旦發生了特區產生的行政長官，中央政府拒絕任命的僵局，如何處置？應該說，中央政府對行政長官和政府主要官員的任命既是實質性的權力也是形式的權力，中央政府首先要審查其是否符合基本法規定的條件，還要審查其是否按照附件規定的辦法產生。中央政府有權決定予以任命或不予任命，且基本法沒有對中央政府如何行使任免權作限制性的規定，實踐中形式上由國務院全體會議任命。

《香港基本法》第18條第4款規定：「在全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施」。《澳門基本法》第18條第4款也作了同樣的規定。這表明中央在上述兩種情況下可決定特區進入戰爭狀態或緊急狀態。當然，基本法第18條規定的全國性法律在特區實施與基本法附件三列舉的全國性法律在特區實施不同，後者是長期實施，前者未必是長期實施，如果戰爭狀態或緊急狀態宣告結束，則此類全國性法律也就可以停止在特區實施。

（三）中央授予特別行政區行使的權力

應該說，特區的高度自治權是指特區區別於我國民族自治地方和普通地方行政區域的主要標誌，也是特區特殊法律地位的重要表現。

基本法考慮到香港、澳門的特殊情況，賦予特區高度的自治權，主要是行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，此外，特區經中央政府授權還可以自行處理一些有關的對外事務。這裡有兩項因素，一是「高度自治」；二是「依基本法的規定」。這裡的高度自治除了許可權廣泛以外，還有另一層意思，即高度自治要「依基本法的規定」，這意味著：一是高度自治權的範圍要符合基本法的精神；二是自治權的行使要遵循基本法的規定。如果基本法沒有規定怎麼辦？特區還可享有按照基本法規定由全國人大及其常委會、中央政府授予的其他權力。

特區實行的高度自治是否等同於西方意義的地方自治？應該認為，西方意義上的地方自治是指地方政府決定並管理屬於其各自職責內的、以本區域內居民的利益為目的的公共事務的權利和責任。這項權利應由居民個人和在平等、普遍選舉權基礎上自由選出的有任期的代議機構來行使，且地方主要行政長官應由居民按照上述原則選舉產生或由代議機構參與任命，也即地方自治是指地方公共團體自治和居民自治。也就是說，西方意義上的地方自治主要是指地方政府作為全體居民組成的自治團體的一種自下而上的、固有的權利和責任。在特區實行的高度自治具有地方自治的普遍意義，而特區的高度自治權是由中央依法授予的，主要是指特區立法、行政、司法機關對特區事務的一種權能，但這與地方自治具有的「權利和責任」的屬性並非水火不容。

（四）特別行政區高度自治權的

內容和範圍

特區享有的高度自治權的範圍廣泛，內容龐雜。一般認為，特區高度自治權的內容包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權以及自行處理有關對外事務的權力。也有學者將特區依據中央授權享有的權力分為行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權、中央人民政府授權特區依照基本法自行處理對外事務權、中央授予的其他權力等。但實際上，特區高度自治權還應包括特首作為特區「第一公民」和政治首長對特區的代表權。

另外，許多內地學者將特區的自治權與單一制國家的中央、聯邦制國家的聯邦或州進行比較，認為特區的高度自治權更具有廣泛性。實際上，我國是單一制國家、且聯邦制下的州不是地方，應更多將特區與單一制下的地方和聯邦制的州和其下的地方進行比較。

中央與特區的職權可大致分為：（1）中央直接行使的權力：如特區的防務和外交；特區行政長官和行政機關主要官員的任命；基本法的解釋權和修改權；決定進入緊急狀態。（2）由特區行使並由中央進行監督的權力：如特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案；特區財政預算、決算報中央政府備案；特區終審法院法官和高等法院首席法官的任免，報全國人大常委會備案。（3）完全由特區自己行使的權力：如特區內部的行政管理權；獨立的司法權和終審權；獨立的財政、稅收和金融權。（4）中央另行授予特區的其他權力：如中央政府授權特區政府依基本法自行處理有關的對外事務；由中央政府協助或授權，特區政府可與外國就司法互助關係作出適當安排；由中央政府協助或授權，特區政府與各國或地區締結互免簽證協定；經中央政府具體授權，特區政府可續簽或修改原有民用航空運輸協定和協議及相關事項；特區可享有全國人大及其常委會及中央政府授予的其他權力。（5）特首對特區的代表權和對中央政府依法交辦事務的處理權。

（五）中央與特別行政區許可權爭議解決

中央與特區許可權爭議，理論上是可能存在的，也可以通過基本法框架下的全國人大常委會解釋基本法的機制或憲法框架下重大事項決定機制等獲得解決，但隨著法治國家的建立，為辨認、識別和維護中央與特區的共同利益，減少中央與特區的許可權爭議，促進中央與特區關係的法治化，應研究中央與特區關係的憲法解決模式，如在全國人大設立憲法委員會，或將目前作為工作委員會的基本法委員會上升為專門委員會，協助全國人大常委會處理涉及中央與特區的有關爭議，實現爭議解決的法治化。

四、特別行政區政治體制和政制發展展望

（一）政治體制

兩部基本法所確定的政治體制體現了以下特點：

（1）從香港和澳門的法律地位和實際情況出發，實行不同的政治體制，既沒有採納內地的人民代表大會制，也沒有照搬西方的「三權分立制」。其實在西方，「三權分立」制只在中央或聯邦制下的聯邦和州實行，司法權本質上是中央事權或聯邦與聯邦成員（州、共和國、省、邦）事權，地方沒有司法權，司法不屬於地方制度的範疇，不存在「三權分立」。

（2）特區行政長官的雙重屬性、行政機關與立法機關之間相互分工、相互制衡和相互配合以及司法獨立。其中最重要就是行政長官在特區政權架構和運作中雙重屬性。按照基本法的明確規定，行政長官既是特區的首長，也是特區政府的首長。行政長官作為特區的首長屬於政治首長，作為特區政府的首長屬於行政首長，由於兼具兩種身份，特首要對特區負責，還要對中央政府負責。這也是為什麼香港基本法要規定：「香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標」。同樣，這也可解釋為什麼作為中央政府即國務院首長的總理會見特區行政長官並聽取其述職後，還要由作為國家元首的國家主席會見特區行政長官，並聽取其彙報。

（3）「港人治港」、「澳人治澳」。基本法規定特區居民廣泛的權利，並賦予特區永久性居民選舉權和被選舉權，且明確規定特區的行政機關和立法機關由永久性居民組成。基本法還規定特區居民中的中國公民依法參加全國性事務的管理，可以選出特區的全國人大代表，參加最高國家權力機關的工作。

（二）發展展望

回顧香港和澳門回歸以來的實踐，應該說，「一國兩制」事業取得了顯著成就。但正如鄧小平所說「『一國兩制』是個新事物，有很多我們預料不到的事情」。香港特區自1997年成立以來經歷的各種政治事件，多涉及在「一國兩制」國家結構下中央與特區的許可權關係和政改問題，因此，明確「一國兩制」構想, 和中央與特區的權力和職能以及特區, 政治架構，具有現實意義。

我國憲法序言宣示：中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。在單一制國家結構下，只有一部憲法、一個最高國家權力機關、一個中央政府；特區是我國享有高度自治權的地方單位，但不是一個獨立的政治實體。憲法第57條明確規定，全國人民代表大會是最高國家權力機關。根據憲法第31條的規定，由全國人民代表大會制定基本法，作為實施「一國兩制」及設立特別行政區的法律依據。

特區享有高度的自治權，應包括特區政權機關依法施政，也包括居民依法參與特區事務的管理。但特區的高度自治，不能逾越憲法和基本法的相關規定。在「一國兩制」下，中央和內地繼續實行人民代表大會制度和民族區域自治制度，而特區實行行政長官雙重地位、行政與立法互相配合又相互制約、司法獨立的政治體制，從而形成一種中央集中統一與地方多元相結合的新型中央地方關係。

十幾年來的實踐表明，憲法和基本法的規定是符合實際的，堅持憲法的最高法律地位和最高法律效力，全面準確貫徹「一國兩制」、「港人治港」、「澳人治澳」、高度自治的方針，嚴格依照憲法和基本法辦事，完善與基本法實施相關的制度和機制，依法行使中央權力，依法保障高度自治，將為香港、澳門的繁榮穩定提供了有力的法治保障，也將得到了香港、澳門居民和國際社會的認同。

但由於基本法的規定的獨創性，決定了其在實施過程中可能產生爭論。為了貫徹「一國兩制」基本國策，確保基本法的有效實施，維護國家統一、安全和發展利益，保持特區繁榮穩定，根據特區的實際發展，全國人大常委會對基本法進行了多次解釋或作出決定。

應當說，對基本法規定的不同理解、對基本法條文的不同爭議，都是正常的。特區社會對憲法、基本法關於中央和特區的職能和相互關係以及特首產生等方面的規定，尚有一些正確的理解有待形成。

基本法是特區的最高憲制性文件，基本法條文蘊含的法理，只有在經歷無數次爭論和辨識後，才能得到更為清晰的認識。從這個意義上看，在基本法已經實施十多年的當下，認真研究基本法的基本問題仍是當今的重要任務。

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