刑法案例教學資料：刑法疑難案例彙編(五）

【】出賣「收養」嬰兒是否構成拐賣兒童罪作者：黃喜安 發布時間：2006-04-05 08:09:20張某（女）與同鄉未婚女青年蔣某一起在外省打工，並共同租房居住。2005年正月，蔣某產下一男嬰，因怕影響聲譽，託付給張某撫養。張某撫養10多天後，因影響工作，遂打電話讓婆婆高某把孩子抱回老家代為撫養。高某抱回後一直撫養該男嬰。7月，村委會查出張某已生育了一個男孩，不符合收養法規定的收養條件，要求張某將該男嬰送福利院。張某不願意，後交代高某將男嬰送人。高某請在外地的侄女幫忙聯繫。侄女的一位同事得知此事後，主動為其聯繫到了想要男嬰的趙某。9月，高某和其女婿將該男嬰送到侄女處，通過侄女及其同事的介紹，將該男嬰以5500元（其中500元為路費）的價格賣給了趙某。公訴機關以被告人高某犯拐賣兒童罪起訴到法院。本案在審理過程中，對高某的行為是否構成拐賣兒童罪存在截然相反的意見。筆者認為，高某的行為不構成拐賣兒童罪。理由如下：根據刑法第二百四十條規定，以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童行為之一的，即構成拐賣兒童罪。其中的「販賣」，刑法規定的原意是行為人將買來的兒童再出賣給第三人，甚至其本義還有「低價買進高價賣出以獲取利潤」的含義。本案中，高某的行為不屬於刑法拐賣兒童罪規定的六種行為之一。因為本案的男嬰並非被高某拐騙、綁架、收買而來，而是男嬰生母因未婚生育怕有影響，將該男嬰交由高某的兒媳撫養，高某撫養該男嬰是為了幫助兒媳收養該男嬰。儘管我國收養法規定收養關係應在民政部門登記後才成立，且高某兒媳也不符合收養法規定的收養人應無子女的條件，但不可否認高某及其兒媳與男嬰之間存在著事實上的收養關係。司法實踐中，隨著有關司法解釋和政策精神的出台，「販賣」兒童已超出了刑法規定「買進賣出」的含義。比如， 1999年10月的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》談到，對於買賣至親的案件，要區別對待。以販賣牟利為目的「收養子女」的，應以拐賣兒童罪處理；對那些迫於生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理；對於出賣子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。2000年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦聯《關於打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》中對以下三種情況以拐賣兒童罪追究責任：出賣撿拾兒童的；借收養名義拐賣兒童的；以營利為目的，出賣不滿14周歲子女情節惡劣的。因此，本案的關鍵問題，是如何看待高某「出賣」所收養兒童的行為。本案中，村委會要求高某將男嬰送到福利院，客觀上促使高某及其兒媳不能再繼續收養該男嬰。高某的兒媳要高某將該男嬰送人，而高某將該男嬰送到她侄女聯繫的收養人趙某，雖收了趙某5500元，但不能完全等同於「出賣」，更接近於送養性質。從實際來看，高某接送、撫養男嬰不僅付出了感情和心血，也還有相當的花費。我國收養法並未禁止收養一方不能給撫養一方一些營養、撫養的補償費，現在送養一名男嬰收取5500元並不過高，這些錢更多具有補償的性質。畢竟高某隻是個普通的農村老太太，沒有什麼文化素質和法律常識，理所當然認為自己對先前撫養男嬰所付出的費用和感情不該是無償的。也就是說，高某收養男嬰並不是以出賣為目的，收取送養人的5500元也不是以營利為目的。 總之，認定行為的性質是不能脫離行為人實施該行為的主觀心理的，客觀上同樣的行為在不同的心理狀態支配下去實施，行為的性質就完全不同。高某在主觀上不具備拐賣兒童罪所要求的「出賣」的目的，其將該男嬰送給趙某並收取5500元的行為也不構成拐賣兒童罪的行為。況且。她的行為沒有嚴重侵犯社會利益和造成危害後果，即使有一定的危害性，也屬於情節顯著輕微危害不大，不應認定是犯罪。 未經監護人許可抱走其小孩如何定性 許少宇　吳情樹 本案例發表在2009年1月11日《檢察日報》實務版 案情:2008年8月間，李某的妻子向某因和李某吵架而離家出走去了福州，李某即懷疑是向某某(向某的弟弟)唆使向某離家出走的，於是在2008年8月20日23時許到晉江某社區向某某的租房內抱走向某某的兒子小向(2008年6月15日生)，並將其帶回貴州老家，以此為要挾，要向某回到其身邊。 分歧意見:在本案中，李某的行為構成何罪，在處理時，存在較大的爭議。 第一種意見認為，李某的行為構成綁架罪，理由是:李某以抱走小向為要挾，要求妻子回到身邊的行為屬於刑法第二百三十九條所規定的綁架他人作為人質的行為。 第二種意見認為，李某的行為構成非法拘禁罪，理由是:這種行為剝奪了小孩的身體自由。 第三種意見認為，李某的行為構成拐騙兒童罪。理由是:該行為使小孩脫離了家庭或者監護人的監護，侵犯了監護人對小孩監護的權利。 評析:筆者贊同第三種意見。理由如下: 首先，根據刑法第二百三十九條的規定，綁架罪要求主觀上具有勒索財物或者其他不法目的，客觀上要求行為人控制或者支配了人質。但在本案中，李某的行為雖然已經事實上支配或者控制了小孩，但由於他主觀上既沒有勒索財物的目的，也沒有提出某種不法要求，而是為了讓妻子回到自己的身邊，這很難說是刑法中的不法目的。因為根據《婚姻法》的規定，讓妻子回到身邊的主張本身可以認為是行使配偶權的一種方式，雖然本案李某讓妻子回到身邊的方式有點極端，但也不能認為是一種不法目的。 其次，李某的行為也不符合非法拘禁罪構成。因為非法拘禁罪要求侵犯被害人人身自由。而在本案中，被害人只有兩個多月，根本沒有能力認識到自己的自由，也就談不上身體自由受到侵犯。退一步講，即使能夠認定李某的行為是非法拘禁行為，但由於拐騙兒童罪中的拐騙也在客觀上剝奪或者限制了被害人的人身自由，拐騙兒童罪與非法拘禁罪之間就形成了法條競合關係，拐騙兒童罪相對非法拘禁罪而言，是特別規定，應當優先適用拐騙兒童罪。 最後，李某的行為是一種拐騙兒童的行為。這裡就涉及到對刑法第二百六十二條拐騙兒童罪中「拐騙」一詞的解釋。筆者認為，此處所謂的「拐騙」不是簡單的「拐」十「騙」的行為。應從拐騙兒童罪的本質來理解並尋找這些行為的相同點或者相似點，同時考慮該條的規範目的，即保護未成年人的身體安全和健康，任何使不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監護人的違法行為都是犯罪，都應屬於該條所規定的「拐騙」，具體而言，一切既不是基於出賣的目的，也不是基於勒索財物等不法目的，而使不滿十四周歲的未成年人脫離監護人或者家庭監護的行為都屬於「拐騙」，這樣的解釋，可以使那些沒有出賣的目的或者沒有勒索財物等不法目的，但通過搶劫、盜竊、搶奪等方式，使不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監護人的行為能夠得到刑法的有效規制，避免刑法上的漏洞。 此外，從罪責刑相適應的角度來看，將本案認定為拐騙兒童罪可以讓法官更加公正地行使自由裁量權。這是因為，該罪的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，李某的行為雖然具有嚴重的社會危害性，但遠遠沒有達到綁架罪十年以上有期徒刑或者無期徒刑的程度，法官可以在五年以下有期徒刑或者拘役判處相應的刑罰。同時，根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第四款「偷拿自己家的財物或者近親屬財物，一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別」的規定精神，考慮到本案是近親屬間的犯罪，可不按犯罪處理，或者適當減輕處罰。 (作者單位分別為福建省晉江市人民檢察院、華僑大學法學院)故意傷害罪的「故意」具有特定的內容作者：盧志剛 吳繼財 發布時間：2009-07-22 08:16:41[案情]2007年8月8日晚21時左右，馮某在一弄堂口站街賣淫，黃某（系馮的丈夫）與他人在出租房裡看電視。朱某酒後與馮某因嫖資發生糾紛，之後，黃某的表侄告知黃某，其妻被人打了。黃某急忙趕出去，發現朱某滿身酒氣，走路東倒西歪，遂雙手抓住朱某的肩膀，用膝蓋在朱某的腹部頂了一下。朱某被頂擊後轉身離開，搖搖晃晃地走了十幾米後倒下，送醫院搶救無效死亡。屍檢報告證實，朱某生前患有較嚴重的動脈粥樣硬化症，並伴有腹主動脈瘤形成；死亡原因是腹主動脈瘤破裂致大失血而死，腹部外傷是造成腹主動脈瘤破裂的誘發因素。[分歧]本案審理過程中，產生了三種觀點：第一種觀點認為，黃某的行為構成故意傷害罪；第二種觀點認為，黃某的行為構成過失致人死亡罪；第三種觀點認為，本案屬於意外事件，黃某的行為不構成犯罪。[評析]筆者同意第三種觀點，理由如下： 　首先，故意傷害罪的「故意」與一般生活意義上的「故意」有明顯區別。故意傷害罪的「故意」具有特定的內容，具體表現為行為人對自己實施的傷害（毆打）行為及傷害（毆打）行為的結果的認識與希望或者放任的態度。一般生活意義上的「故意」只是表明行為人有意識的實施某種行為，但不具有故意傷害罪「故意」的內容。本案被告人用膝蓋頂了被害人一下就停止了，而傷害的部位是人體肌肉組織、脂肪結構最豐富的腹部，一般情況下不足以傷害對方。因此可以看出，被告人僅僅具有一般毆打的意圖，不具有故意傷害罪的「故意」。 　其次，被告人不具有預見能力和預見義務。被告人系僅具有初中文化程度的年輕農民，其文化水平和生活閱歷決定了行為人不可能預見到被害人系特異體質者（指因患有嚴重疾病或其他原因而導致身體素質與正常人不一樣的人），也沒有這樣的預見義務。對此類案件，主要看行為人對被害人實施毆打行為時是否知道被害人系特異體質者，以及毆打行為與被害人死亡的結果之間是否存在著因果關係。從本案被害人的情況來看，被告人也難以預見其為特異體質者（患有血管瘤），而被害人正值壯年，身體表面沒有癥狀。 　再次，被告人的傷害行為與被害人的傷害結果之間不構成刑法上的因果關係。在故意傷害罪中，引發損害後果的原因除了傷害行為外，一般來說還有很多其他的因素，這些因素的介入可以影響傷害行為與損害後果的關係。由於主要原因決定結果的性質，故意傷害刑事案件的審理首要目的就是要查明被告人的傷害行為在眾多的因素中，是否是損害結果的主要原因，只有在傷害行為合乎必然地引起損害後果，在此基礎上才能追究被告人的刑事責任。本案中，應看被告人對這些因素是否明知：如果明知，則構成故意傷害罪或者故意殺人罪，否則只可能構成過失致人（重傷或者死亡）罪或者屬於意外事件。依據屍檢報告，被害人死於腹主動脈瘤破裂，但屍檢報告難以確定造成被害人動脈瘤破裂的外力來自被告人的毆打行為，所以依照「疑罪從無」的刑法原則，被告人不應當對死亡結果承擔刑法上的責任。 　　 （作者單位：浙江省湖州市中級人民法院 吳興區人民法院）第二十五章 侵犯財產罪冒領他人存款是詐騙還是盜竊作者：金廣良 趙金山 發布時間：2008-11-12 08:17:16[案情] 2008年4月24日上午9時，李某和劉某都在郵政儲蓄所辦理取款業務，李某和劉某分別填寫好1000元和1.35萬元取款單據。儲蓄所營業員核對後先將李某的1000元現金遞出，李某取走存款；之後營業員沒有抬頭核對1.35萬元現金及4元利息的接款人是否為取款人劉某，只是在喊兩聲劉某後將現金遞出，李某趁營業員和取款人劉某不注意之際，冒充劉某將1.35萬元現金取走。[分歧]本案該如何定性，有兩種不同意見： 　　第一種意見認為，李某冒充劉某的身份，致使營業員產生認識錯誤，把1.35萬元存款支付給李某，其行為構成詐騙罪。 　　第二種意見認為，當時在營業所取款的有李某、劉某以及其他人，根據取款交易規定和習慣，營業員遞出現金時應當核對取款人，正是由於營業員和取款人劉某的疏忽，致使李某趁人不備取走存款，李某的行為構成盜竊罪。[評析]筆者同意第二種意見，理由如下： 　　一、被告人李某沒有採取虛構事實或者隱瞞事實真相的欺詐行為。 　　李某要詐騙1.35萬元存款，就必須採取虛構自己是劉某的事實，即提供劉某的身份證明、假冒劉某填寫取款單據和取款數額確認單據等。從本案看，提供身份證明、填寫以上單據的均為劉某，不符合構成詐騙罪的客觀特徵。 　　二、營業員的認識錯誤不是因李某的行為所致。 　　根據詐騙罪的特徵，在行為人的欺詐行為與被騙人的交付（處分）財產之間，必須介入被騙人的錯誤認識從而「自願」地交付（處分）財產，並且交付財產有明確的對象即行為人，如果對方非因欺詐行為產生錯誤認識而處分財產，則不能成立詐騙。就本案來看，李某要構成詐騙罪，必須是營業員基於李某的欺騙行為，自願地、明確地將存款交付給李某。事實上，李某並沒有採取欺騙行為，營業員也沒有因李某的行為產生錯誤認識，更不是把存款直接交付給李某，只是由於工作上的失誤，沒有核對取走現金的人，沒有盡到謹慎看管現金的義務。 　　三、李某的行為屬秘密竊取，符合盜竊罪的特徵。 　　營業員遞出存款時，應當核對接款人，並明確無誤地把存款交付給取款本人，在沒有交付到取款人手中之前，對存款仍有謹慎保管義務。在本案中，營業員沒有按交易規則履行以上程序，而是在喊取款人名字後，直接將存款遞出，自認為是劉某本人將存款取走，在保管存款上存在瑕疵。李某正是利用了營業員工作上的不負責任以及取款人劉某的失誤，趁他們不備，秘密地把存款取走，符合盜竊罪的特徵，應當以盜竊罪進行處罰。 　　（作者單位：河南省西華縣人民法院） 報假案致人被羈押如何定性寧積宇 蔡德軍 雖然行為人不知道其誣告陷害的具體對象姓甚名誰，但其主觀上有使他人入罪的故意，因而構成誣告陷害罪。 來源：《檢察日報》2009年7月22日實務版。 案例:犯罪嫌疑人董某在2004年3月將一輛麵包車賣給他人，本來曾想與車主協商辦理過戶手續，但因不想交手續費未過戶。後該車陸續被數次轉手，未料此後董某陸續接到該車輛的違章罰單、養路費單據，為此支付了數千元。由於車主無法查找，為逃避上述交款責任，2006年12月25日晚，董某向浙江省寧波市江東區白鶴派出所報假案稱其車輛被盜。2008年12月份該車輛被慈溪市公安機關找到，此時為隱瞞其報假案事實，董某仍堅稱麵包車被盜並把車領走，還提供了相關的車輛價值數據，導致該車最後買主崔某以涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪被逮捕，被羈押達50餘天。後公安機關發現該案存有疑點，經再次向董某詢問，董某交代了其報假案的事實。 分歧意見:在本案的定性上，存在如下三種意見:第一種意見認為，董某構成誣告陷害罪。因為董某捏造事實，陷害他人，使他人受到刑事追究，且造成他人被羈押的嚴重後果。符合誣告陷害罪的構成特徵。第二種意見認為，董某構成偽證罪。由於本案是在刑事訴訟當中引發的，董某作為當事人，可歸為證人特殊主體之列。董某對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明，是想隱瞞自己的犯罪行為，符合偽證罪構成特徵。第三種意見認為，董某不構成犯罪。雖然董某的行為涉嫌誣陷他人，放任他人被追究刑事責任，有較大社會危害性，但不符合誣告陷害罪須為直接故意的主觀特徵。基於罪刑法定原則，董某的行為不構成犯罪，宜作為治安案件施以行政處罰。 評析:筆者同意第一種意見，董某的行為應定性為誣告陷害罪。 首先，董某的行為不符合偽證罪的構成要件。偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。而誣告陷害罪是指捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的行為。通過兩個罪名比較，可以看出兩者之間存在明顯區別:1.偽證罪是在刑事訴訟中發生的，即在立案偵查後，審判終結前的過程中作偽證;而誣告陷害罪的誣告行為是立案偵查之前實施的，並且是引起案件偵查的原因。2.前者是通過作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯等手段實現的;後者則是虛假的告發。3.前者只是在個別與案件有重要關係的情節上，提供偽證;而後者則是捏造了整個犯罪事實。 結合本案來看，董某向公安機關捏造事實報假案的行為是在公安機關立案偵查之前實施的，通過捏造車輛被盜的虛假情況，然後向公安機關進行告發，其並不只是在與案件有重要關係的個別情節上提供虛假證據，而是捏造了財物被盜的整個犯罪事實，所以董某的行為並不符合偽證罪的構成特徵。 認為本案不宜定為誣告陷害罪的理由主要有兩點:一是董某沒有使他人受到刑事追究的直接故意;二是本案無特定的被害人。但筆者認為，董某的行為具有誣告陷害他人的直接故意。本案犯罪嫌疑人是因為自己不辦理過戶手續，犯了錯誤，為了使自己擺脫困境而嫁禍於人，其主觀上顯然明知自己的行為可能會發生使他人陷入刑事追究的危害結果，而抱著無所謂的放任態度。其後，當他從公安機關拿到車後，仍繼續隱瞞真相，且積極提供證據，希望通過使他人繼續被刑事追究使自己避免因報假案而遭受處罰。此時，行為人主觀故意中的意志因素髮生了轉變，即從放任他人被刑事追究的心態轉變為希望他人被刑事追究，其使他人被刑事追究的意圖也就十分明顯。故董某的行為具有誣告陷害他人的直接故意。 有觀點認為，誣告陷害的對象具有特定性。在誣告陷害罪中，被誣告陷害的對象必須是特定的人，否則就不可能導致司法機關追究某人的刑事責任，也就不會侵犯他人的人身權利。對此，筆者認為，不能機械地認為，誣告陷害罪的特定對象必須是行為人能指名道姓的人，只要行為人告發的內容足以使司法機關確認具體的對象，就可以成立誣告陷害罪。本案中犯罪嫌疑人董某報案稱車輛被盜，顯然其所指向的就是該車輛的實際持有人。因此，董某以自己的誣告行為，通過公安機關立案尋找到了該車輛，確定了該車的實際持有人是崔某。顯然，誣告對象便成為具體、確定的了。 綜上所述，筆者認為，董某主觀上有直接故意，客觀上實施了捏造事實誣告他人，意圖使他人受刑事追究的行為，且情節嚴重，應認定其構成誣告陷害罪。 (作者單位:浙江省慈溪市人民檢察院)偷拿自家財物如何定性作者：劉國禹 李恕超 發布時間：2008-11-12 08:16:55[案情]2006年2月11日，董建英和壽紀博在湖北省武漢市江岸區民政局登記結婚。婚後，二人在河南省浚縣小河鎮前同山村生活。2007年8月9日下午，董建英將其公爹壽永慶的1萬元定期存摺盜走，持壽永慶的戶口簿和董建英本人的身份證複印件，並謊稱壽永慶生病住院，從本村信用社代辦站將該定期存摺上的本金1萬元及利息75.84元取出，並將其中的4200元用於其在山東省菏澤市經營理髮店，餘款被揮霍。[分歧]董建英竊取壽永慶的1萬元定期存摺，並將存摺上的本金及利息取出的行為應如何定性，有兩種不同意見。 　第一種意見認為，被告人董建英無罪。董建英和壽紀博結婚後與其公婆一起共同生活，並未分家產，董建英竊取其公爹壽永慶的1萬元定期存摺，將其中的4200元用於經營理髮店，屬偷拿自己家的財物。依照《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（四）項的規定，偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別。董建英的行為可不按犯罪處理。 　第二種意見認為，應追究被告人董建英犯盜竊罪的刑事責任。董建英將其公爹壽永慶的1萬元定期存摺盜走，並從本村信用社代辦站將該定期存摺上的本金1萬元及利息75.84元取出，主觀上具有非法佔有的目的，客觀上實施了盜竊行為，且最終實現了犯罪目的。故應追究被告人董建英犯盜竊罪的刑事責任。[評析]筆者同意第二種意見。被告人董建英秘密竊取存摺的行為無疑是盜竊行為。董建英竊取壽永慶的存摺，雖屬偷拿自己家的財物，但從該案的犯罪過程看，董建英在實現所竊取存摺變現的過程中，採取了詐騙的手段；董建英在取出存摺的本金及利息後，除4200元用於經營理髮店，餘款又被其揮霍。從犯罪手段和犯罪後果上看，確有追究董建英刑事責任的必要，但在處罰時應與在社會上作案的有所區別。 （作者單位：河南省浚縣人民法院） 【】戶外施暴欲戶內取財能否認定入戶搶劫作者：程東坡 李繼濤 發布時間：2007-11-07 09:09:07案情2007年3月30日下午6時許，被告人朱軍艷騎自行車行至遲營鄉尹樓村東南時，碰見該鄉大遲營村村民王梅騎自行車回家，頓生歹意。朱軍艷追上王梅，將其從自行車上拉下按到地上，用雙手卡住王的脖子，幾分鐘後將手鬆開，讓王梅和他一起將自行車推到路邊溝中，然後向王梅索要200元錢，並威脅如不給錢就把她送到外地的黑廠去受罪。被害人王梅因身上無錢，便答應回家給朱軍艷找1000元錢。隨後朱軍艷挾持王梅到其家中拿錢，王梅沒有找到錢而未得手。因王梅父親外出尋找女兒未果報警而事發。分歧本案在處理時，對朱軍艷在戶外實施暴力的威脅行為，欲在戶內取得財物，因其意志以外的原因而未得逞，屬於搶劫罪(未遂)的意見一致，但對於朱軍艷的行為是屬於「入戶搶劫」還是「一般搶劫」存在分歧。評析認為是「一般搶劫」的理由：根據最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》的精神，「入戶搶劫」，是指行為人的暴力脅迫行為必須發生在戶內。入戶盜竊被發現，行為人當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果該行為發生在戶內的，也可以認定為「入戶搶劫」。本案中，朱軍艷在戶外實施暴力威脅行為，欲在戶內取得財物，而進入被害人王梅的住宅，因其意志以外的原因而未得逞，其行為已構成搶劫罪（未遂）。從主觀上講，朱軍艷具有搶劫的故意，可以認定其為搶劫而入戶；但其實施的暴力威脅等行為均發生在戶外，而不是在被害人王梅的住宅內，因此，其行為不能認定為「入戶搶劫」。筆者認為朱軍艷的行為屬於「入戶搶劫」。根據最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，認定「入戶搶劫」時，應當注意的三個問題：一是「戶」的範圍。「戶」在這裡是指住所，其特徵表現為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特徵，後者為場所特徵。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚等不應認定為「戶」，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特徵的，也可以認定為「戶」。二是「入戶」目的的非法性。進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的，如果是在戶內臨時起意實施搶劫的，不屬於「入戶搶劫」。三是暴力或者暴力威脅行為必須發生在戶內。這裡需要注意的是「暴力或者暴力威脅行為必須發生在戶內」不要過於狹窄的理解。就本案來看，朱艷軍在戶外對被害人王梅實施暴力威脅等行為，後又挾持王梅到其家中欲取得財物，朱艷軍入戶後雖未對被害人實施暴力威脅等行為，但其前面的行為仍對被害人有持續的影響，仍受其牽制，應認定為暴力發生在戶內。因被害人王梅未找到錢，朱艷軍才構成搶劫罪（未遂）。立法者加重處罰入戶搶劫的立法本意，主要是入戶搶劫嚴重破壞了人們對家的安全感和社會秩序。基於這一點，筆者認為朱軍艷雖是在戶外實施暴力脅迫行為，但其隨被害人王梅進入戶內欲取得財物，嚴重破壞了被害人對家的安全感和社會秩序，因此，認定朱軍艷的行為屬於入戶搶劫符合立法本意。 　　 （作者單位：河南省西華縣人民法院）【】入戶的非法性是否構成入戶搶劫的前提作者：朱錫平 發布時間：2008-04-16 09:04:47案情吳某系玉橋歌舞廳服務員，2002年6月與前來歌舞廳唱歌的仲某相識。2002年9月15日晚，仲某邀請吳某吃飯，吳某帶好友李某一同前往吃飯、唱歌，之後，吳某、李某想曾陪仲某吃飯、唱歌均未拿到小費，故欲對仲某進行報復。吳某、李某將由李某提供的安眠藥粉放在吳某的包中，一同到了仲某家中。三人在喝酒過程中，乘仲某上廁所之機，吳某將安眠藥粉放進其酒杯，凌晨1時許，當仲某睡著後，吳某、李某竊取了一部手機及現金5000元。分歧一種觀點認為：只要行為人在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。本案行為人吳某、李某是在仲某戶內以麻醉的方法搶劫財物，應認定為入戶搶劫。另一種觀點認為：入戶搶劫構成的前提是入戶的非法性，也即入戶必須具有非法侵入他人住宅的性質，本案中的行為人吳某、李某進入仲某住宅是仲某邀請的，不具備入戶的非法性，只是一般的搶劫，不宜認定為入戶搶劫。分析筆者同意第一種觀點。本案爭議的焦點是入戶形式合法與否是不是入戶搶劫構成判斷的前提。一、如何準確把握「入戶」與「搶劫」的關係最高人民法院於2000年11月17日出台了《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第一條明確規定「入戶搶劫」是指「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。」注意到，「進入他人生活的與外界相對隔離的住所」是「為實施搶劫行為」，也就是說，入戶搶劫的構成，必須受「入戶」與「搶劫」之間牽連關係的限制，其認定應限定為行為人入戶之前即先有搶劫的故意，「入戶」只是搶劫的方式行為和先決條件。行為人在入戶前具備搶劫故意是構成入戶搶劫的必要條件，入戶前具有搶劫的故意並在戶內實施了搶劫行為構成入戶搶劫，反之，則不構成。二、「入戶搶劫」是否以「非法入戶」為必要條件目前在立法與審判實踐中，對持有搶劫故意而合法入戶搶劫應如何定性仍沒有統一的認定標準，這也是審理本案必須解決的問題。行為人搶劫故意形成後，入戶是否得到戶內居住者明示與默示同意，對入戶搶劫的構成有何影響？筆者認為，合法入戶，是指行為人經戶內居住者同意而進入的情形，當然地排斥以合法形式掩蓋搶劫目的而入戶的情形；非法入戶，是指行為人未經居住者同意而擅自闖入或雖經同意進入但爾後在被居住者要求退出而拒不退出的情形。行為人合法入戶，在入戶之前或之時是沒有搶劫的故意的，沒有將入戶作為搶劫的方法行為，入戶與搶劫之間不存在牽連關係，因而不具有搶劫故意的合法入戶後實施的搶劫不構成入戶搶劫，屬於「在戶搶劫」。《解釋》對「入戶搶劫」的「入」字作了限制性的解釋，即將其限定為「持有搶劫故意而進入」，而將合法入戶後臨時起意實施搶劫的「在戶搶劫」排除在外，這也正是入戶搶劫立法旨趣之所在。行為人持有搶劫故意而「合法入戶」是否屬於真正意義上的合法入戶？入戶非法性的實質應該是指入戶前具有搶劫的預謀而非表現為入戶是否經過被害人的允許。吳某、李某雖然以合法形式入戶，但因其在入戶前即具有搶劫的故意與預謀的非法意圖，即使是仲某邀請行為人入戶並不能改變其非法入戶的實質，亦不能阻卻行為人吳某、李某入戶搶劫的構成。試想，仲某若知道吳某、李某入戶是為了實施搶劫，還會同意甚至邀請其入戶？這也符合《解釋》對入戶搶劫所定義的「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所」這一非法性特徵。審判實踐中，一些審判人員常常把被害人同意行為人入戶視為合法入戶，而把非法侵入他人住宅或經居住者要求退出而不退出的行為看作非法入戶，並以此作為入戶搶劫構成與否判斷的前提。實際上有些有預謀的搶劫入戶時常具有合法的假象，表現為利用債務關係、親屬關係、推銷員、維修人員身份作掩護。行為人入戶前得到被害人的同意，甚至是被害人邀請行為人入戶的。但均因行為人入戶前主觀上具有搶劫的故意使得入戶自始就被烙上深深的非法性，合法的形式掩蓋了入戶非法性的實質性，並不因此而改變其入戶搶劫的危害性，同樣嚴重破壞被害人及其家人的居住安全。值得注意的是，如吳某、李某入戶不是基於搶劫的概括故意，而是報復傷害等故意，入戶後又臨時起意搶劫財物，對這種情形，我們認為入戶雖然具有非法性，但與其後的劫取財物行為並無內在的牽連關係，不能認定為入戶搶劫，而應認定為一般搶劫。如果僅從行為人入戶的非法性與戶內搶劫行為入手，而忽視行為人入戶並無搶劫的主觀故意並對之有認識，就會把入戶後報復傷害與嗣後在戶內臨時起意搶劫這兩個毫無聯繫的犯罪行為當作有牽連關係，最終犯下「對同一行為重複評價」和客觀歸罪的錯誤。總之，只要吳某、李某入戶前持有搶劫的概括故意（報復的犯罪故意包括麻醉搶劫），並在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。 　　（作者單位：江蘇省南京市下關區人民法院）【】搶劫假冒商品後銷贓如何認定搶劫數額作者：張 華 袁 婷 左學靜 發布時間：2008-03-26 09:03:52案情 　　2004年10月4日晚，張某、陳某等人經事先預謀，由張某化名王剛，以向李某購買約定價格為41660元假冒的高爾夫球具為由，租車隨貨將李某及同往的江某騙至上海市新潮路與外環線東側便道路口，等候在此的王某、葉某、趙某等人，持刀對李某、江某威脅，劫得假冒的高爾夫球具56套以及價值668元的中興小靈通手機、南方高科手機各一部。當晚，張某將56套高爾夫球具出售給汪某，汪某將其中部分出售後得款32050元，並已將其中的21000元支付給張某。案發後，價格事務所以在市場上無該同類產品可比性而不予估價。評析 　有一種觀點認為，搶劫假冒商品後銷贓的，銷贓價高於物品價值的，在無法認定物品價值的情況下，可參照最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第（七）項的規定，以銷贓價認定搶劫犯罪數額，即本案應當認定為搶劫數額巨大。 　上述觀點值得商榷。筆者認為，搶劫假冒商品後銷贓，無法確定價值的，應按搶劫罪定罪，但不應當計算數額，可根據情節輕重量刑。具體理由如下： 　一、如何理解最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的核價原則。 　最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：「盜竊司法解釋」）對盜竊物品及異常或價格不明的，均規定應按不同情況計算的核價原則，其中第五條第（七）項規定「銷贓價額高於按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數額按銷贓價額計算」。該項規定是處理盜竊案件核價原則的特殊規則而不是一般規則，它只針對流通領域中的物品，且需證據證明確實銷贓價額高於盜竊數額的，才可適用該條第（七）項的規定。對第五條中規定的盜竊異常物品或價格不明情況，在核定價值時不能隨意套用上述第（七）項的規定，而應當根據具體情況具體處理。如該條第（八）項規定了「盜竊違禁品，按盜竊罪處理，不計數額，根據情節輕重量刑」；第（十一）項規定「假、劣物品有價值的，應當按照《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委託指定的估價機構估價，以實際價值計算」，而《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》規定，違禁物品不以價格數額作為定罪量刑標準的，不需要估價。對於盜竊假、劣物品，如沒有價值的，根據「舉重以明輕」的原理，就應當理解為不計數額。我們從上述規定可以看出，該條第（七）項、第（八）項和第（十一）項的規定各自獨立，互不牽涉。在此情況下，由於盜竊犯罪只侵犯財產的所有權，其犯罪構成必須以「數額較大」為必要條件，所以，盜竊假、劣物品沒有價值的，是不能按盜竊罪處理的。如果盜竊假冒商品有價值的，只能估價後以實際價值計算，不能簡單地適用「銷贓價額高於按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數額按銷贓價額計算」的原則。另外，按生活常識分析，盜竊假、劣物品後銷贓的，即使物品有價值的，也只是殘值，一般不會發生銷贓價額高於該物品實際價值的情況。沒有價值的，更不會有上述第（七）項中「按司法解釋計算的盜竊價額」的情形存在，故發生的客觀事實不構成盜竊罪，更無所謂銷贓。 　二、明知是假冒商品而搶劫並銷贓的，不能簡單地以銷贓價額作為搶劫的犯罪數額。搶劫假冒商品，既侵犯人身權和財產所有權，又侵犯市場經濟秩序，根據刑法理論分析，是吸收犯，對假冒的商品有價值的，估價後可計入搶劫犯罪數額；沒有價值的，定搶劫罪，銷贓價額作量刑情節考慮。對於搶劫犯罪的數額如何認定，最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》作出規定：「參照各地確定的盜竊罪數額巨大的認定標準執行」。最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：「兩搶執法意見」）也有規定：「以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪，搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮。搶劫違禁品後又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數罪併罰。」即使是最高人民法院《關於印發全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》（以下簡稱「紀要」）中「關於盜竊、搶劫毒品犯罪的定性問題」規定，盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認定搶劫罪的數額，即是搶劫毒品的實際數量。由此可見，前述「紀要」和「兩搶執法意見」分別在2000年和2005年規定，時間順序有前後，且均不是司法解釋，但也是規範性文件，其就同一問題規定的精神實質是一致的，可在司法實務中參酌。搶劫商品並銷贓如同盜竊後銷贓一樣也是吸收犯，犯罪人將搶劫的商品銷贓是為了獲取現實的財產利益，是犯罪的延續，作為一個完整的犯罪過程，其銷售行為已被其所犯之罪吸收，只能定一罪。吸收犯不構成數罪，但其整個犯罪特徵仍具備了兩個犯罪構成，搶劫假劣商品後銷贓的，既侵犯人身和財產關係，又侵犯了市場經濟秩序。搶劫犯罪是一重罪，而銷贓是一輕罪，如果銷贓的是假冒商品，則該銷贓一節又侵犯了銷售假冒註冊商標的商品犯罪，該銷售價額則是侵犯銷售假冒註冊商標商品犯罪構成的必要要件。由於搶劫後銷贓是吸收犯，明知搶劫所得是假冒註冊商標商品而銷售，並簡單地將假冒註冊商標商品的銷售價額作為搶劫犯罪數額認定，則會將輕罪的價額認定標準充作重罪的犯罪數額。如若這樣，對當事人是有失公允的。因為假冒註冊商標商品，銷售金額為人民幣二萬元的，按刑法第二百一十四條規定，僅處三年以下有期徒刑或拘役。而上述人民幣二萬元作為搶劫數額，則構成搶劫情節加重，按刑法第二百六十三條規定，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。搶劫商品後銷贓的，如何認定搶劫犯罪數額，應分情況處理，不能簡單地參照「盜竊司法解釋」中「銷贓價額高於按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數額按銷贓價額計算」的規定定罪處罰。由此，筆者認為，搶劫假冒商品並銷贓的，應區分不同情況分別處理：即搶劫假冒商品有價值的，應當按相關規定，委託指定的估價機構估價，以實際價值計算；沒有價值的，由於搶劫犯罪既侵犯人身權利，也侵犯財產關係，故仍應以搶劫罪定罪，搶劫假冒商品的數量作為量刑情節予以考慮，即在刑法第二百六十三條規定的三年以上十年以下有期徒刑的範圍內判處。假冒註冊商標的商品是否屬於「違禁物品」。有觀點認為，所有違反法律法規禁止製造、銷售、流通等規定的物品均屬違禁物品。假冒註冊商標的商品，應當屬於違禁物品的範疇，至少屬於禁止流通的物品。筆者認為，上述觀點從廣義上分析和理解是可取的。假冒註冊商標的商品不能視為流通物品，但也不完全等同於違禁物品。因為，「兩搶執法意見」將違禁品規定為毒品、假幣、淫穢物品等，雖有「等」字表示列舉未盡，而「盜竊司法解釋」將假、劣物品排除在違禁品之外，故假冒註冊商標的商品不宜作為「兩搶執法意見」中違禁品看待，但搶劫假冒商品沒有價值的，可以參照「兩搶執法意見」規定的搶劫違禁品的定罪處罰原則處理，這樣，又與「盜竊司法解釋」第五條第（八）項和第（十一）項規定的原則精神一致的。 　三、對本案定罪量刑的分析。 　結合本案分析，筆者認為，應以搶劫罪定罪，但不應以搶劫所得的冒牌高爾夫球杆銷贓價格作為量刑標準。即使有必要認定搶劫數額的，也只能是該假、劣物品尚有價值的，才應按估價程序鑒定，並以實際價值計算。該案未經估價鑒定程序認定案值於法不符。對於「尚有價值」的理解，本案並不適用。因為，本案的犯罪對象是冒牌高爾夫球杆，據悉，該類物品侵權的商標與商品本身難以分離。實踐中，不論工商行政管理部門還是司法機關在辦理銷售假冒註冊商標的商品案件時遇到「侵權商標與商品難以分離的」，都會嚴格執行《商標法實施細則》第四十三條的規定「責令並監督銷毀侵權物品」，而不是發還給銷售人。對於必須整體銷毀的假冒註冊商標的商品理應認定沒有價值，也不可適用「假、劣物品有價值的，應按估價程序鑒定，並以實際價值計算」規定。本案中存在所謂被害人的銷售價4萬餘元和被告人的銷贓價3萬餘元以及實際獲得的贓款2萬餘元3個數額，倘若按照其中最低的2萬餘元計算搶劫數額，再依照司法解釋的規定，也應在有期徒刑十年以上判處，顯然對當事人是有失公允的，所以，這3個數額均不能作為被告人搶劫的犯罪數額，卻可作為追究被害人李某和江某、被告人張某以及收贓人汪某銷售假冒註冊商標商品的行政責任或者刑事責任的有效價額。此外，搶劫後銷贓是搶劫犯罪的延續，其銷贓行為的結果反映了買賣雙方違法行為的意志和利益，其侵犯的是社會管理秩序，銷贓價額並不能作為被害人受到實際損失的依據。所以，本案搶劫假冒商品後銷贓，無法確定價值的，應按搶劫罪定罪，但應不計算數額，可根據情節輕重，在三年以上十年以下有期徒刑的範圍內量刑。（作者單位：上海市第二中級人民法院）【】暴力搶奪借條是否構成犯罪2003-12-10 10:26:49案情被告人朱大友系搞批發生意的個體工商戶，1997年3月，經朋友趙六擔保，他向黃燕借款三萬元，約定月息為5％，借款期限為6個月。9月25日晚，朱大友來到黃燕家，謊稱還錢，要黃燕看看借條上的利息是多少。黃燕拿出借條後，被朱大友一把搶走，黃燕要上前奪回，朱大友撥出隨身攜帶的尖刀，威脅說：「你要過來，就別想活」。黃燕只得讓朱大友逃走。朱大友搶得借條後，即將其銷毀。對被告人的行為是否構成犯罪，有兩種不同的意見。分歧一種意見認為，被告人的行為不構成犯罪，屬於民事侵權行為。搶奪的借條只是一種債權憑證，本身不屬於財物。而且搶奪的目的，是為了逃避債務，並不一定能實現。對被告人故意毀滅證據的行為，可以按《民事訴訟法》第102條規定的妨礙民事訴訟進行處理。另一種意見認為，被告人的行為已經構成搶劫罪。被告人使用暴力相威脅，具有非法佔有他人財產的故意，借條可以成為搶劫的對象。評析筆者同意第二種觀點，理由是：1、從犯罪的客體上看，暴力搶奪借條不僅危害公民人身安全，而且侵犯了刑法保護的財產關係。從犯罪對象上看，借條是一種債權憑證，可以成為搶劫的對象。通常搶劫犯在犯罪後直接掌握了對財物的控制權，犯罪對象是物權，而搶劫借條則是直接掌握了對債權憑證的控制權，間接掌握了對債權所代表的經濟利益的控制權，搶劫對象是債權。因為借條作為債權憑證，是主張權利的基本根據，所以搶劫借條具有同樣的社會危害性。在司法實踐中，搶劫存單、債券等均作為搶劫罪論處。同理，搶劫借條也構成搶劫罪。2、從犯罪的故意上看，搶劫借條符合搶劫罪的主觀特徵。本案搶劫的動機是為了逃避債務，目的實質就是為了無償佔有黃燕借給他的三萬元財產。搶劫借據得逞後，他就很有可能不再償還這筆債務。由於本案還有擔保人，被告人逃債的動機未必能夠實現，如果還有其他證據證實他們之間存在借貸關係，則逃債動機就更不可能實現。但這些都是犯罪分子意志以外的原因造成的，只能作為一種量刑情節來考慮，並不影響搶劫罪的構成。就象盜竊存單後到銀行未能取出存款，但並不影響盜竊罪的構成一樣。3、從犯罪的主體上看，搶劫借條是債務人對債權人的搶劫，他們之間存在債權債務關係，身份上有一定特殊性，但不違背搶劫主體是一般主體的規定。被告人具有刑事責任能力，其行為是性質是犯罪而不是一般債務糾紛。4、從犯罪的客觀方面講，被告人使用暴力搶奪借條構成搶劫罪。《刑法》第267條規定「攜帶兇器搶奪的」，按搶劫罪定罪處罰。本案雖然拿出兇器在搶奪之後，但由於是一個連續的過程，是搶奪得以成功的必要條件，因此構成搶劫罪。5、毀滅借條，同時也是一種妨礙訴訟行為。借條既是當事人進行民事訴訟的證據，也是被告人實施犯罪的刑事證據，毀滅證據屬於妨礙訴訟行為。《民事訴訟法》第102條已經規定妨礙民事訴訟「構成犯罪的，依法追究刑事責任」。對這種一個行為觸犯二個以上法律條文規定的競合情況，只能擇一重罪即按搶劫罪定罪處罰。 【】帶兇器在公共交通工具上搶奪應如何量刑作者：蔣 偉 曹之華 發布時間：2008-07-16 09:52:30案情2007年3月19日20時許，姜某隨身攜帶彈簧刀一把到廣州市天河區中山大道上社公交車站，乘一輛公交車停車下客之機，從車後門上車，動手搶奪正在發簡訊的梁某的手機（價值2478元）。姜某在下車逃跑途中被抓獲，並從其身上繳獲一把彈簧刀，財物在逃跑途中被丟棄。分歧本案應定性為搶劫，但對應否適用「在公共交通工具上搶劫」的條款量刑有分歧。評析筆者認為，本案不適用「在公共交通工具上搶劫」的條款，理由如下：第一，「攜帶兇器搶奪」，其本質是搶奪。刑法第二百六十七條第二款規定「攜帶兇器搶奪」以搶劫罪定罪處罰，屬於法律擬制罪名，是對於本身屬搶奪行為評價為搶劫的特別規定。從字面理解，刑法第二百六十三條第（二）項明確規定的是在公共交通工具上「搶劫」，並沒有說明「因攜帶兇器搶奪轉化成搶劫的行為」是否也應包納在其中，並給予加重的處罰。第二，將在「公共交通工具上搶劫」作為搶劫罪的一個加重情節予以從重處罰，是由於會對不特定多數人的人身、財產安全及交通運輸安全造成現實威脅，具有嚴重的社會危害性。本案中，被告人沒有在公交車上顯露或使用身上的兇器，公交車停在車站，乘客可以自由上下，應該說被告人的行為尚沒有對車上不特定多數人的人身、財產安全或交通運輸安全構成現實的暴力或威脅。第三，刑法將「攜帶兇器搶奪」認定為搶劫罪，實質上是對行為人的行為進行了一次從重的評價，而刑法規定的「在公共交通工具上搶劫」也是搶劫罪的一個加重情節。如果對被告人的行為從重評價為搶劫罪後，又再次從重評價為「在公共交通工具上搶劫」，相當於對一個行為從重評價了兩次，顯然違背了禁止雙重評價原則。第四，被告人雖攜帶管制刀具搶奪，但其無論是在搶奪過程中還是在逃跑過程中均未使用或顯露刀具，可見其主觀惡性並非極其嚴重，其行為所造成的社會危害性也有限。如認定其「在公共交通工具上搶劫」，判處10年以上有期徒刑，顯然量刑過重。最終法院判處姜某有期徒刑四年。 (作者單位：廣東省廣州市天河區人民法院)【】入戶前意欲敲詐 入戶後實施搶劫——本案該如何定性作者：章 琳 徐 暢 發布時間：2005-03-30 08:08:30案情２００３年１２月１４日，１６歲的牛某和湯某打電話給初中同學周某，證實只周某一人在家後，她們決定去周家敲詐金飾品。到了周家，三人看了一會兒電視，牛某、湯某便向周某提出要枚金戒指，遭周某拒絕。牛某、湯某商量動手毆打周某逼她拿出金飾品，隨後對周某打耳光、拳擊頭部、拉頭髮等，周某被迫交出了金手鏈１根、金戒指１枚。湯某父親知道此事後，陪同湯某去公安機關自首。分歧對該案是否是「入戶」搶劫，有兩種不同觀點。第一種觀點認為應認定為「入戶搶劫」，理由是兩被告人非法進入他人住所，並在戶內使用暴力實施搶劫，符合入戶搶劫的構成條件。第二種意見認為應認定為「一般搶劫」，理由是兩被告人的入戶不具有非法性，且是在入戶之後臨時起意實施搶劫。評析筆者贊同第一種觀點。理由是如下：入戶搶劫是指為了實施搶劫行為而非法進入他人生活的與外界相對隔離的住所進行搶劫的行為。首先，當兩被告人進入被害人住所時已有了非法佔有他人財物的犯意，而被害人許可其進入家中並不知道。因此，被告人利用同學身份只是一種手段，實質上其「入戶」具有非法目的，只是這種方法與一般入戶搶劫的區別在於其「進入」被害人住所時形式上得到了被害人的許可，不是非法「侵入」。非法「進入」從表象上看沒有違法性，可以在量刑上得到體現，但並不影響「入戶搶劫」的成立。其次，兩被告人進入被害人住所後，由於敲詐不成即產生搶劫犯意，實施毆打等暴力手段，當場劫取金飾品，其行為符合搶劫罪的特徵。兩被告人的行為符合「入戶搶劫」的兩個必要條件——「非法入戶」和「在戶內實施暴力」，因此，應當認定兩被告人的行為是「入戶搶劫」。【】對一起「冒充軍警人員搶劫」案的分析作者：張 艷 發布時間：2006-04-12 08:08:03案情2005年5月12日凌晨4時許，某街道辦事處聘用的安置房看護人楊某、陳某、張某，身著迷彩服、臂戴「街道綜治辦」的紅袖標，巡邏時看見了蘇某及其老鄉。帶班的楊某提議冒充警察檢查證件，如果拿不出就打他、逼出錢財，陳某、張某均同意。三人上前圍住蘇某，楊某說：我們是派出所警察，把身份證、暫住證拿出來看。蘇某表示未隨身帶證件，楊某就說要罰款50元。蘇某不肯，楊某、陳某對他拳打腳踢，在他交出200元後讓其離開。事後，楊某分得150元，陳某、張某各分得25元。後經被害人報案，楊某等三人被抓獲歸案。對於本案是否具有刑法第二百六十三條規定的「冒充軍警人員搶劫」這一加重處罰（在10年以上有期徒刑起量刑）情節，有意見認為，所謂「冒充」是指通過著裝、出示假證件或者口頭宣稱等行為冒充軍警人員，無論被害人對這種冒充行為已經以假當真還是未被矇騙，都不影響認定行為人是冒充軍警人員搶劫。本案中，被告人既有「冒充軍警人員搶劫」的預謀，也在口頭上宣稱是警察，屬於「冒充軍警人員搶劫」。筆者認為，本案不宜適用「冒充軍警人員搶劫」這一加重處罰情節，應以一般的搶劫罪來追究被告人的刑事責任。理由如下：第一，從刑法解釋學的角度看，對一個法條中並列規定的幾項內容，應進行同類解釋。刑法第二百六十三條規定的8種加重處罰情節，應認為它們在社會危害性上具有同質性。刑法規定的搶劫罪保護的是公私財產所有權和公民人身權雙重客體，客體受到侵害的程度越深，行為人所應得到的懲罰也就越重。搶劫罪的8種加重處罰情節中，「搶劫致人重傷、死亡」和「搶劫數額巨大」直接體現出對客體侵害的嚴重程度，具有相當大的社會危害性，必須依法嚴懲。根據同類解釋規則，其他6種加重情節的社會危害性也應與其大體相當。但現實中，其他6種加重情節的字面含義過於寬泛，有些行為雖表面上符合情節加重犯的構成要件，但社會危害性確實不大。因此，有必要進行限制解釋，縮小其含義。比如，對「在公共交通工具上搶劫」，司法解釋就設置了兩個要件。第二，從立法目的來看，將「冒充軍警人員搶劫」作為加重處罰情節，主要是考慮到這種行為嚴重損壞了軍警的形象和聲譽。但並非所有的冒充行為都能達到效果，有時行為人的「拙劣演出」當場就被識破，被害人根本不相信其冒充的軍警身份，又何來破壞之說？更不用說通過「冒充」對被害人形成精神強制了。在冒充手段失敗後，行為人只能依靠暴力實現其犯罪目的。這種情形下，冒充行為在整個犯罪實施過程中沒有起到任何作用，與一般搶劫行為的社會危害並沒有差別。第三，從罪刑相適應的角度來看，量刑畸輕畸重有違公平正義，會帶來不良的社會效果。具體到「冒充軍警人員搶劫」這一法定加重處罰情節，它體現了立法者對這種犯罪行為的憎惡，以及對軍警良好形象的維護。但刑法並未規定軍警人員搶劫應加重處罰。將兩者相比較，明顯可看出後者的社會影響較前者更壞，對軍警形象的破壞程度也更重。因此，「舉重以明輕」，既然軍警人員搶劫這種社會危害性相對較大的犯罪行為都不受到加重處罰，那麼，對於那些「冒充軍警人員搶劫」的案件加重處罰，就明顯不合理。第四，從國外的相關立法來看，儘管很多國家也都規定了搶劫罪的加重處罰情節，但量刑的規定較靈活，基本法定刑和加重法定刑的銜接一般採取交叉式或包容式。如德國刑法典第279條的搶劫罪的基本法定刑是1年以上自由刑，第280條規定：「一、有下列行為之一的，處3 年以上自由刑……二、行為人或參與人具備下列情形之一的，處5年以上自由刑……三、在第一款和第二款情形下，如情節較輕的，處1年以上10年以下自由刑。」可見，立法者已經預見到司法實踐的複雜多樣，只有量刑幅度設置得比較靈活，才能真正做到罪刑相適應。我國刑法中的搶劫罪基本法定刑和加重法定刑之間是截然分開的，單純依據法條字面含義適用法條，未免過於機械，無法應對複雜的司法實踐。此時，唯一的方法就是增加加重情節適用時主客觀方面的條件。綜上，筆者以為在適用「冒充軍警人員搶劫」這一法條時，必須滿足以下條件：第一，行為人必須有冒充軍警人員的明確的行為表示；第二，冒充行為必須發生在實施搶劫行為過程中；第三，行為人的冒充行為必須達到使被害人信以為真的程度。編後：本文作者提出了一個非常有意思的問題——「冒充軍警人員搶劫」要加重處罰，而真正的軍警人員搶劫卻並不加重處罰。雖說後者發生的情形極少，但其對軍警良好形象的破壞確實要比前者大，如果肯定對前者加重處罰的立法目的，那對後者就更應加重處罰了。從作者論述的理由中，似乎應得出對「冒充軍警人員搶劫」本不該加重處罰的結論，但作者從目的性限縮出發而提出了適用的條件，編者覺得有所衝突，且一些條件仍有商討之處，比如，冒充行為未達到使被害人信以為真的程度，行為人只好轉而使用暴力搶劫，其行為之惡劣較之被害人信以為真時的精神強制更嚴重，怎麼反而又不適用加重呢？思之再三，編者感到其中之問題相當複雜。【】關於「冒充軍警人員搶劫」問題的討論作者：董邦俊 房培志等讀者 發布時間：2006-05-24 07:12:55編者按：4月12日本版刊登了張艷《對一起「冒充軍警人員搶劫」案的分析》一文，討論的案情是：某街道辦事處聘用的看護人員楊某等人凌晨巡邏時冒充警察檢查證件，對未帶證件的蘇某進行毆打併搶走200元錢。原文作者認為楊某等人的行為不適用「冒充軍警人員搶劫」這一加重情節，應以一般搶劫罪追究刑事責任。理由是：「冒充軍警人員搶劫」不一定會造成嚴重的社會危害；「冒充」沒有在犯罪中起任何作用，與一般搶劫無異；軍警人員搶劫危害更大，但法律並未規定加重處罰等。作者還提出，「冒充」必須達到使被害人信以為真的程度是適用該加重情節的要件之一。一些讀者來稿對原文作者的觀點展開了討論，為使讀者對這一問題有更深入的了解，編者特將讀者討論意見編髮刊出。南昌科技大學法學院董邦俊——如何理解「冒充行為」有觀點認為，「冒充軍警人員搶劫」並不以行為人非法身著軍警人員制式服裝、配備軍警械具或向被害人出示偽造或冒用的身份證件為限，筆者對此難以認同。根據司法實踐情況，所謂「冒充」通常是指通過出示假證件、假著裝、假標誌的方式，向被害人表明自己是軍警人員，不應當僅有口頭宣稱。對一個假的軍警人員來說，他往往要藉助假的服裝、證件、標誌來說明自己的身份。沒有這一套東西，人們是不會相信的，並且這種假的服裝、標誌、證明必須足以達到以假亂真的程度，被害人認為實施搶劫者就是軍警人員。如果行為人沒有使用這些物品冒充軍警人員，就不應認定「冒充軍警人員搶劫」。在這種情況下，該冒充行為就不能發揮其應有的功效，對其加重處罰與刑法謙抑性的精神和罪刑相稱的要求不符。「冒充行為」必須發生在搶劫行為發生之時。實踐中，行為人為冒充軍警人員搶劫，準備軍警服裝、工作證等足以表明軍警人員身份的物品，這屬於搶劫預備行為，不能認定這種預備行為是「冒充軍警人員搶劫」。如果行為人搶劫後，出於掩人耳目等目的冒充軍警人員，這屬於搶劫後行為，對這種情況也不應認定為「冒充軍警人員搶劫」。浙江省慈溪市委政法委房培志——對「冒充行為」加重處罰是必要的從現行刑法對冒充軍警人員犯罪的相關法律條文的設置情況看，認為冒充軍警人員搶劫較之軍警人員搶劫社會危害性更大，依據不足。如刑法第二百七十九條第二款規定，冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規定從重處罰；刑法第三百七十二條單設了冒充軍人招搖撞騙罪。而真的軍警人員騙吃、騙喝、騙色的，刑法並未規定為犯罪，對軍警人員騙財的也沒有專門從重或加重處罰的規定。不難看出，冒充軍警人員的犯罪比真正的軍警人員的犯罪有更為嚴重的危害性。因此，將冒充軍警人員搶劫的加重處罰，與刑法相關規定具有同一性、對應性。從立法本意看，對冒充軍警人員搶劫這種既侵犯公民人身權利和公私財產權利，同時又損害軍警形象和聲譽的更為嚴重的犯罪，給予加重處罰是必要的，體現了刑罰的威懾作用和防範作用，具有科學性。從刑罰設置的平衡性來看，若將軍警人員搶劫加重處罰不合理。對刑罰功能的考察，不能只限於刑罰對犯罪分子本身的作用，而應從對整個社會的作用來考察。我國對軍警人員的控制力比一般人員要強，軍警人員犯搶劫罪畢竟極少，而冒充軍警的行為存在更大的潛在的危害性。而且軍警人員犯其他任何刑事犯罪都同樣會損害軍警形象，但刑法對此類情形並未予以加重處罰的規定，因此，將軍警人員搶劫作為加重情節不僅有悖刑法體系中刑罰設置的平衡性，而且也違背法律面前人人平等的基本原則。南昌鐵路運輸法院張宏——對法律例外情形的解釋應符合罪刑法定原則法官判案只能以法律解釋個案，不能以個案詮釋法律。在法律運用過程中，因法官選擇的切入點不同，結果可能不同。筆者認為，對法律的解釋在文義明確的前提下，應服從法條明確載明的內涵，不應以例外情形突破立法的框架。而「冒充軍警人員搶劫」文義規定清晰明確，不能違反罪刑法定原則，假以例外情形對法條進行限縮解釋。原文作者提出質疑，實際是過於注重個案的「點」，即被害人對犯罪的感知程度，而忽略了犯罪構成的「面」，犯罪構成的法定性才是唯一的考量標準。立法將搶劫中的8種情形作為加重處罰情節，是針對一般人設計，故只要行為人主客觀要件符合清晰的法律規範，就必須作出符合法律規定的裁判。同時，不限不擴地解釋法律也是法官的職責，如果窮盡例外情形（如冒充檢察官搶劫等等），強求案案平等，將永遠無法作出正確的裁判。四川省高縣法院羅勇剛——怎樣理解「冒充軍警人員搶劫」冒充軍警人員實施搶劫的行為（下稱「冒充行為」）是否適用搶劫的加重情節，應在主客觀一致的原則下，區分不同的情況進行處理，而不是以「行為人是否冒充成功」作為適用加重情節的條件。冒充行為有以下幾種情況：（1）行為人在非法佔有他人錢財的概括故意支配下實施的「冒充行為」，犯意不明，根據情況能騙則騙、能敲詐就敲詐、能搶劫就搶劫。（2）行為人有明確的犯意，即冒充就是為了搶劫。（3）行為人先有招搖撞騙故意和行為，被識破後臨時產生搶劫故意。筆者認為，本案為第（1）種情況，前面的招搖撞騙冒充行為與後面的搶劫行為是在行為人概括故意（即非法佔有他人財物）下實施的，且系連續的整體行為，不能分割後進行法律評價，因此，構成搶劫的加重情節。如果把是否冒充成功作為是否適用該加重情節的要件，則冒充成功（不使用暴力）構成招搖撞騙，冒充不成使用暴力構成一般搶劫，實質是割裂了冒充和搶劫兩個行為與主觀概括故意的有機聯繫。在第（2）種情況下，對行為人理當給予加重處罰。只有第（3）種情況下，由於行為人是在兩個獨立的犯意下實施的招搖撞騙和搶劫行為，其後的搶劫行為與前面的招搖撞騙分屬不同的兩個主觀故意，前面的招搖撞騙構成未遂，而後的搶劫構成一般搶劫。如司法解釋對「在戶搶劫」和「入戶搶劫」予以不同處罰即為此理。「社會危害性」是一個抽象和不確定的概念，無法對搶劫罪的8種加重情形進行社會危害性方面的比較，且量刑跨度大，更無法把握其中的平衡。我國是成文法國家，既然立法確定了加重情節，就肯定其社會危害性已很嚴重，不能反過來用社會危害性代替法條，認為社會危害性小而不適用加重情節。再者，刑罰除了懲治還有預防等功能。「冒充軍警人員搶劫」除對軍警形象和聲譽的損害外，更重要的是軍警本身是秩序的維護者和公權力的行使者，一旦不予特殊保護，犯罪人肆意冒充，國家會陷入混亂。即便行為人沒有冒充成功，也表明行為人的主觀惡性較一般搶劫大，因此，該加重情節的重點在對「是否冒充」的打擊而非對「是否冒充成功」的打擊。「冒充軍警人員搶劫」關鍵點是軍警所帶來的特殊方便（如被害人不報案），真正迫使被害人交出錢財的，是搶劫過程中使用的顯性暴力（不是國家暴力這種隱性暴力）和暴力威脅。假冒行為損害的法益較真正的軍警搶劫行為損害的法益多，其主觀惡性較大，應予較重懲罰。江蘇省徐州市中級法院朱文——冒充軍警人員的行為本身具有可責性「冒充軍警人員搶劫」是在符合一般搶劫犯罪構成的基礎上，疊加了冒充軍警人員的行為，而後者本身就具有可責性，完全可以將其作為單獨的罪名予以立法規定。未將其作為獨立的罪名列出，可能是基於刑事政策的考慮，也可能是立法時的失察或漏洞，但根據其與一些特定犯罪行為的結合情況，現行立法已作出一些特別的規定，如冒充警察招搖撞騙的，作為招搖撞騙罪的從重處罰情節。認為「冒充」行為沒有奏效而暴力行為奏效，據此就不應較之一般搶劫犯加重處罰，這種理解是十分片面的，關鍵在於忽視了兩種可責行為疊加的存在。舉個相似的例子也許會有助於理解：刑法規定偽造國家機關印章的是犯罪行為。如果行為人既偽造了國家機關印章，又將其用於詐騙，將構成牽連犯，依法應按其中的重罪處罰。那麼，按照原文作者思路，是不是只要偽造的印章在詐騙中沒有起作用，對偽造印章的行為就可不依法追究了呢？江蘇省南京市中級法院黃偉峰、劉紅兵——適用「冒充軍警人員搶劫」不宜用目的性限縮方法從最高人民法院對搶劫罪加重情節的有關司法解釋來看，有的進行了限制解釋，有的也有所擴張，如「在公共交通工具上搶劫包括對運行途中的機動公共交通工具加以攔截後，對公共交通工具上的人員實施的搶劫」；「搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機構的運鈔車的，視為搶劫銀行或者其他金融機構」。這說明解釋並不是必然要採取限縮的方法，而是要靈活運用多種法律解釋規則。司法的能動性不應是機械或恣意的，而應緊緊圍繞立法目的來展開。從立法目的來看，對「冒充軍警人員搶劫」增加主觀方面的條件違背了立法者的立法本意。「冒充軍警人員」的行為本身就具有嚴重的社會危害性，反映出行為人主觀上的惡性，客觀上已破壞了軍警人員及國家武裝力量的形象及聲譽。對「冒充」作文義理解符合立法者的立法本意。從刑法解釋學的角度，使用「當然解釋」的法律方法（即「舉重以明輕，舉輕以明重」）的一個重要前提是，被比較的事物應是合理的，這樣推理出的結論才是合理的。按照形式邏輯，要證明冒充軍警搶劫不應加重處罰，必須先論證真正軍警(以軍警身份)搶劫不應加重處罰是合理的。在認可立法本意的前提下，應是「舉輕以明重」而非「舉重以明輕」：既然冒充軍警搶劫都加重處罰，真正軍警人員(以軍警身份)搶劫更應加重處罰。後者未作為加重處罰情節，可能是立法的疏漏，但不能以此來否定立法已經考慮到的應到加重處罰的情節。從司法實踐的角度，將「冒充」限定為「行為人的冒充行為必須達到使被害人信以為真的程度」不具有可行性。犯罪行為都是突發、瞬間的，法官無從考察被害人當時的心理活動。如果被害人是多人時，各人的認知能力各不相同，怎麼認定各人的確信程度？再如果這些人中有的認為是冒充的，有的認為是真的，如何適用定罪量刑？長春鐵路運輸法院韓寶玉——適用「冒充軍警人員搶劫」從字面理解是恰當的任何社會要想維持國家安全、社會穩定發展，必須靠軍隊、警察作保障，而且軍隊、警察還必須在人民心中有崇高地位。立法者正是基於軍警這一特殊作用才將 「冒充軍警人員搶劫」作為加重情節立法打擊，這也是為什麼未將冒充「公務員或其他人員搶劫」作為加重情節的原因之一。冒充軍警搶劫與搶劫罪中的8種加重處罰情節中的「搶劫數額巨大」、「搶劫致人重傷、死亡」所造成社會危害性相比較，前者危害的是政府形象、國家穩定，而後者傷害的是社會個體、個別人。對「冒充警察搶劫」作限制解釋，不符合國家管理的需要。軍警犯搶劫罪不加重處罰正是罪刑相適應的體現。就個案研究，可能軍警犯搶劫罪危害後果更大些，但從整個社會看，「冒充軍警人員搶劫」的社會危害更大。而立法中規定軍警搶劫犯罪加重處罰既無理論根據，更無目的性，因為軍警除履行職責時有強制權力外，其他與公民無特別之處。最高人民法院在相關司法解釋中，對搶劫罪的8種加重情節，只有其中的「搶劫致人重傷、死亡；冒充軍警人員搶劫的；搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的」3種情形未加解釋。顯然這3種情形應屬不難理解範疇，司法實踐中應當按字面理解。適用「冒充軍警人員搶劫的」從字面理解，只要具備以下兩條件即可：一是犯罪行為人實施了搶劫犯罪行為；二是在搶劫犯罪中有冒充軍警人員行為。江蘇省吳江市法院康琳——「冒充軍警人員」與「被害人產生精神強制」無因果關係搶劫罪的基本構成要件中客觀要件要素是「以暴力、脅迫或者其他方法」搶劫。所謂「其他方法」，一般解釋為「需達到使被害人產生精神強制，且這種精神強制的程度與使用暴力或脅迫手段達到的程度相當，以至於被害人不敢反抗、不能反抗，或者是採用麻醉等方法使被害人不知反抗」。而「冒充軍警人員」既不是暴力脅迫手段，也不屬於「其他方法」，因為「冒充軍警人員」本身並不足以使被害人產生精神強制，也就是說，「冒充軍警人員」與「被害人產生精神強制」之間不具備前者引起後者的因果關係。因而，就構成要件而言，「冒充軍警人員搶劫」的構成要件並不要求有「冒充軍警人員搶劫——被害人信以為真——被害人因信以為真以至於產生精神強制」這樣的內在因果關係存在，即「冒充行為達到被害人信以為真的程度」不是加重情節的要件。刑法一般將特定身份作為某些犯罪從重處罰的條件，且此種特定身份與犯罪行為之間具有某種特定的聯繫，而不是不加區別地將特定身份作為任何犯罪的從重或加重要件。刑法未規定軍警人員搶劫從重或加重處罰，從保護「軍警的形象和聲譽」這一法益而言，就算可以認為是立法上的疏漏，但不應成為否定「冒充軍警人員搶劫」作為搶劫加重情節的理由。浙江省寧波市北侖區檢察院餘光升——不加重處罰明顯違反了罪刑法定原則刑法明文規定冒充軍警人員搶劫要加重處罰，只要實踐中出現了同類行為，就應適用相應的刑罰，這是罪刑法定原則的基本要求。司法機關的任務就是嚴格按照法律的規定處理案件，即使認為立法不合理也只能通過一定的程序來修改法律，但不能拒絕適用該法律。冒充軍警人員搶劫要加重處罰，這已有刑法的明文規定，無需「舉重以明輕」。恰恰相反，對軍警人員搶劫是否要加重處罰，由於刑法沒有規定，所以要「舉輕以明重」：既然冒充軍警人員搶劫要加重處罰，軍警人員搶劫當然要加重處罰。這也是目的解釋方法應得出的結論。編者對原文作者的觀點提出了一個問題：冒充行為未達到使被害人信以為真的程度，行為人只好轉而使用暴力搶劫，其行為之惡劣較之被害人信以為真時的精神強制更嚴重，怎麼反而又不適用加重呢？筆者認為，在搶劫罪8種加重處罰情節中，除了搶劫數額巨大和搶劫致人重傷或者死亡屬於結果加重犯外，其他屬於情節加重犯，均存在犯罪未遂形態。冒充行為未達到實被害人信以為真的程度，是由於行為人意志以外的原因而使犯罪未得逞，系犯罪未遂。所以，本案還是應適用加重情節，只不過可比照既遂犯從輕或減輕處罰而已。江西省德興市法院江彥瑾、湯向明——本案被告人構成招搖撞騙罪和搶劫罪本案被告人冒充警察行騙，主觀上是為了騙取少量財物，因此只能認定為招搖撞騙罪。招搖撞騙罪所侵犯的法益是國家機關的威信和其正常活動，其行為只要實施就是既遂。招搖撞騙過程中被人識破進而實施搶劫是否可以成為轉化犯？根據刑法第二百六十九條之規定，顯然不屬於轉化犯。行為人在被人識破後公然使用暴力奪取財物，應直接認定為搶劫罪。「冒充軍警人員」招搖撞騙過程被識破後實施的搶劫，其是普通的搶劫行為，既沒有破壞軍警的良好形象，對被害人也沒有超出一般搶劫的心理強制。對本案被告人的行為，不應適用「冒充軍警人員搶劫」這一加重情節。「冒充」的意思是「假冒和充當」，其實質意思是被害人得知行為人為軍警人員，也就是說，不管行為人其本身是否軍警人員，只要其在實施過程中令被害人足以認為行為人是軍警人員，就是冒充軍警人員搶劫。行為人本身是軍警人員而在行為過程中沒有明示，不能適用該加重條款。（來稿參與討論的還有江蘇省吳江市法院沈根榮，浙江省海寧市法院郭百順，江西省定南縣法院鍾宗元和高安市法院黃文青，湖北省武漢市東西湖區法院楊漢平等。文由編輯謝聖華整理。）編者的話看了讀者對「冒充軍警人員搶劫」問題的討論，編者還是未有明確的意見。為此，編者曾將原文貼到「中國法院網」的法治論壇上，希望得到更多的啟發。網上的意見也很有意思，比如「冒充軍警人員搶劫」的提法不符合法學邏輯，難道不可以有「冒充軍警人員強姦（殺人、放火等等）」？為何單單就搶劫處以重罰？刑警冒充交警攔車「罰款」，被罰人不交現金就暴力相加，算「冒充軍警人員搶劫」嗎？具有軍人身份的人冒充警察或具有警察身份的人冒充軍人進行搶劫呢？等等。儘管仍有許多問題一時難以弄清，編者從討論意見中還是得出些基本的觀點：如何處理「冒充軍警人員」進行犯罪的社會危害性，是立法者權衡後以法律條文作出的抉擇。在法律有明確規定的情況下，「冒充軍警人員搶劫」從文義理解並無歧義，司法實踐中應予適用。加重處罰是在已構成搶劫罪的基礎上，針對的是「冒充軍警人員」進行犯罪。「冒充」要達到何種程度，司法解釋予以明確為好。【】抓捕主體變更後的拒捕行為如何定性——關鍵看抓捕行為時空上是否中斷作者：◇ 陳 靈 發布時間：2008-09-10 09:31:53案情2008年4月，犯罪嫌疑人楊某搶奪正帶小孩散步的蔣某的一條黃金項鏈後逃跑，蔣某隨即追趕。當楊某穿過馬路後，蔣某見車流密集放棄追趕，返身尋找小孩，並在尋找小孩的途中向警方報案。與此同時，楊某跑進某住宅小區後見無人追趕便坐下休息，幾分鐘後恰逢便衣民警接警趕到，楊某繼續逃跑，途中拾磚頭、凳子襲擊追趕的民警，後終被抓獲。參與追捕的民警未受到人身傷害。分歧如何認定本案犯罪嫌疑人楊某的行為性質，存在兩種意見：第一種意見認為：楊某實施搶奪犯罪行為後，為抗拒抓捕當場使用暴力，構成轉化型搶劫罪。理由是：楊某從實施搶奪行為終了到被抓獲是一個連續的過程，整個追捕的沿途場所均符合「當場」的特徵，抓捕主體雖由受害人變更為偵查人員，但不能人為地將抓捕過程割裂，認為受害人追捕是一個過程，偵察人員追捕是另一個過程，即抓捕行為在時空上不存在中斷，楊某的行為符合轉化型搶劫罪的犯罪構成。第二種意見認為：楊某的行為不構成轉化型搶劫罪，僅成立搶奪罪。楊某搶奪既遂後，受害人自動放棄追捕轉而報警導致抓捕行為中斷，楊某暴力拒捕的行為不符合「當場」的要件要求。評析筆者同意第二種意見。理由如下：《中華人民共和國刑法》第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪為抗拒抓捕等目的而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪定罪處罰。據此規定，轉化型搶劫罪的構成必須具備「當場」這一時空要件，即空間上，為抗拒抓捕而實施暴力或以暴力相威脅必須是在搶奪的行為現場或行為人剛一離開現場就被人發覺進行不間斷追捕的途中；時間上，必須是實施搶奪行為時或取得財物後尚未離開現場以及一離開現場就被不間斷追捕的過程中。本案中，楊某在搶奪財物離開現場後，受害人因客觀原因放棄了不間斷的追趕，由自力救濟轉而尋求公安機關偵查手段的幫助，造成抓捕行為時空上的中斷。替代性力量的出現是否造成原力量的「中斷」不應以時間長短為標準進行判斷，事實上，受害人放棄自行追捕而報案時，偵查人員從接警到抓獲犯罪嫌疑人短則幾分鐘，長則數月甚至更久，但無論歷時多久，兩種力量之間存在中斷的性質卻是相同的，不能簡單地認為，因偵查力量介入耗時甚短，偵查人員破案神速，抓捕過程就沒有中斷；因偵查力量介入到破案持續超過一定時間，抓捕過程就形成中斷。此外，受害人中斷抓捕行為報警後，偵查人員根據線索發現楊某形跡可疑將其抓獲，在偵查力量後續介入的抓捕過程中，楊某雖採取了一定程度上的暴力行為，但該行為與之前的搶奪行為因受害人自動放棄抓捕而喪失連續性，不符合轉化型搶劫罪「當場」這一要件的要求。此時，楊某在受害人放棄抓捕後偵查力量介入前已經非法佔有了搶奪的財物，搶奪行為已經既遂，偵查人員根據報案重新啟動的抓捕行為應作另一新的法律關係來評價。若無視偵查人員與受害人抓捕行為的時空中斷性，將針對後續介入的偵查人員實施的暴力拒捕行為不作區分，一概認定為「當場」實施的行為，有客觀歸罪和不適當擴大刑法打擊面之嫌。綜上，因抓捕主體變更過程中存在時空上的中斷情形，楊某的暴力拒捕行為不符合轉化型搶劫罪關於「當場」要件的規定，應以搶奪罪對其定罪處罰。（作者單位：廣西貴港市中級人民法院）車門大開仍繼續行駛致乘客摔死如何定性 高維儉 來源：《檢察日報》2009年1月4日星期日實務版案情:2003年10月31日上午，犯罪嫌疑人廖某駕駛大客車營運，犯罪嫌疑人劉某(17周歲)是該班客車售票員。被害人蔣某(40餘歲)搭乘該客車行至其目的站，因車費問題與劉某發生爭執，劉某和廖某遂不讓蔣某下車。隨後，劉某關閉車門，廖某駕車繼續行駛。途中，蔣某站在車門口，打開車門要求下車。劉某見狀說:「把車門開了，我不喊停車，你還是下不去。」此時，廖某明知蔣某打開了車門，仍然駕車繼續前行至一個下坡，致使被害人蔣某身體失去平衡，被摔出客車外。見狀，廖某急忙停車，與劉某一道將蔣某送往醫院，途中蔣某死亡。經鑒定，被害人蔣某系嚴重顱腦損傷死亡。 分歧意見:對廖某的行為如何定性，存在以下三種意見。 第一種意見認為，廖某的行為構成交通肇事罪。廖某在明知車門已經打開的情況下依然驅車前行，違反了道路運輸管理法規的有關規定，因而發生重大事故，致使乘客蔣某死亡，其行為成立交通肇事罪。 第二種意見認為，廖某的行為構成過失致人死亡罪。廖某在明知車門已經打開的情況下依然驅車前行，已經預見(或應當預見)自己的行為可能發生危害被害人蔣某人身安全的結果，而輕信能夠避免，以致發生了被害人蔣某死亡的結果，因而構成過失致人死亡罪。 第三種意見認為，廖某的行為構成(間接)故意殺人罪。廖某明知自己的行為會造成被害人死亡的結果，仍然驅車前行，放任了這種結果的發生，構成(間接)故意殺人罪。 評析:筆者同意第二種意見。首先，廖某作為大客車駕駛員，具有特殊注意義務，在駕車行駛中，應當保障隨車乘客的人身及財產安全，且其具有多年駕齡，對乘客已經打開車門，站在車門處，繼續行駛可能造成人身傷亡應當能夠預見，而不採取措施，因而造成被害人死亡，存在主觀過錯。但從當時的具體危險狀況而言，被害人傷亡事故的發生有一定可能性，但並非概率很高。且車門是被害人自己所打開，再則，從被害人受傷後廖某積極施救的行為來看，被害人的死亡是廖某意志所截然否定的，廖某對被害人死亡的結果並非「漠不關心、聽之任之」的放任心態，其主觀心態不是間接故意，而是輕信能夠避免的輕信過失。換言之，廖某的行為不成立(間接故意的)故意殺人罪。 其次，關於交通肇事罪和過失致人死亡罪都是過失犯罪，且都可表現為致人死亡的犯罪結果，二者具有較強的相似性。但二者也有明顯區別。其主要區別在於犯罪客體的不同，即交通肇事罪侵犯的同類客體是公共安全，其對象是不特定的，而過失致人死亡罪侵犯的同類客體是公民的人身權利和民主權利，其對象是特定的。本案中，廖某隻可能對蔣某造成人身損害，因此，廖某的行為符合過失致人死亡罪的犯罪構成，應認定為過失致人死亡罪。 最後，筆者認為，本案定性及處理爭議中涉及到共同過失行為問題值得探討。本案是一起共同過失行為的典型實例。兩名犯罪嫌疑人之間存在某種共同的認識狀態或意思聯絡，共同違反了某種具有刑法意義的法定義務，對危害結果抱持著共同的過失心態。2000年最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關於「交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論」以及「單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰」的司法解釋，可以被理解為共同過失行為。但刑法規定，對二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。實踐中，對共同過失是否構成犯罪存在爭議，筆者認為，一般而言，共同過失行為只存在於有認識的過失行為(即輕信過失)中。共同過失行為還是一種有待於刑法學理論進一步研究和探討的問題。 (作者單位:重慶市渝北區人民檢察院)【】該行為能否定綁架罪作者：馬殿振 發布時間：2004-01-19 07:42:06案情２００２年１月１１日２３時許，被告人楊某、吳某、李某駕車竄至一家歌舞廳門前，將田某劫持到車上，用寬膠帶將其眼睛蒙上、雙手纏住，綁架至某縣一旅館內拘禁，向其要錢。１３日，３被告人挾持田某到其住處，取出存摺取現金５０００元後放了田某。分歧對本案中３被告人的行為如何定罪存在不同意見。一種意見認為，被告人楊某等以勒索財物為目的，採用暴力手段綁架被害人，構成綁架罪；另一種意見認為，被告人雖然客觀上對被害人實施了毆打、捆綁、禁閉等手段，但沒有向被綁架人以外的第三者索要財物，不屬於以勒索財物為目的的綁架他人的行為，不符合綁架罪的犯罪構成，其行為應定搶劫罪。評析筆者同意上述第二種意見。理由如下：一、根據刑法第二百三十九條第一款之規定，綁架罪是指以勒索財物，或者以他人作為人質為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，劫持他人的行為。這裡的以勒贖為目的的綁架，是指通過綁架獲取人質以後，以一定的方式將綁架人質的事實通知被綁架者的親屬或其他與被綁架者有利害關係的人，並以繼續扣押或加害人質等相要挾，勒令其在一定時間內支付一定數額的金錢或其他財物以贖回人質。因此，這種以綁架為手段勒索財物的行為，通常稱為綁架勒索。二、綁架罪的本質特徵，是使用暴力等手段將他人作為人質，進而使第三者滿足行為人的不法要求。在司法實踐中，行為人常常以殺害被綁架者相威脅，迫使其家屬交付贖金。在綁架中，被害人往往受虐待、重傷甚至慘遭殺害。還有的將被害人殺害後再勒索財物。這些行為人犯罪手段的共同特徵，是使被害人處於不能反抗或者不敢反抗的境地，將被害人非法綁架離開其住所或者所在地，並置於行為人的直接控制之下，使其失去行動的自由。不難看出，綁架罪的本質特徵，是使用暴力等手段將他人作為人質，進而使第三者滿足行為人的不法要求。需要注意的是，綁架罪中的索取財物，只能是向被綁架人以外的第三者索要財物，否則就談不上將被綁架人作為「人質」了。由此可見，搶劫罪與綁架罪的關鍵區別在於，前者是直接迫使被綁架人交付財物，而不是向第三者勒索財物。行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所後，仍然向該被害人本人勒索財物的，只能認定為搶劫罪，不應認定為綁架罪。三、具體到本案，楊某等３被告人駕車竄至歌舞廳門前，打算等候回家的小姐出來後搶點錢花。被害人田某出來後上了楊某駕駛的計程車，要求將其送回家。３被告人挾持田某到其住處從其存摺中取出現金後放了田某。筆者認為，楊某等３被告人駕車竄至歌舞廳門前的主觀故意是搶劫，雖然客觀上對被害人也實施了毆打、捆綁、禁閉等手段，但沒有向被綁架人以外的第三者索要財物，不屬於以勒索財物為目的的綁架他人的行為，不符合綁架罪的犯罪構成，其行為應定搶劫罪。【】非法佔有與非法佔用作者：尚召生 發布時間：2005-04-20 08:12:12案情張某系蘇州卡薇日化公司代理銷售商，經營中由於缺乏周轉資金，曾向他人借款未果。２００４年６月１５日晚上，張某攜帶一把玩具槍、一把匕首和一卷透明膠帶，翻牆進入本組村民林某（張某平時稱呼林某夫婦為七爺、七娘）家院內，進屋後持「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後張某又將兩人雙手從背後用膠帶綁住，威逼林某夫婦借錢。林某夫婦不得已說出家中錢藏在床下。張某從床下取出１萬元現金並寫了一張借條後，向林某夫婦磕頭表示對不起，即攜款回家。當晚，被害人親屬報警後，警察在張某家將其抓獲，取回１萬元現金。分歧公訴機關以被告人張某的行為構成搶劫罪提起公訴。審理過程中，就張某的行為是否構成搶劫罪分歧較大，爭議焦點集中在張某主觀上是「非法佔有」還是「非法佔用」他人財產之目的。根據目前理論界通說，非法佔有不僅要求行為人排除權利人而將他人的財物當作自己的所有物，還要求行為人按財物的本來用途進行利用或處分。非法佔用，也稱暫時使用，指基於返還前提下對他人財物的暫時使用。就此形成以下兩種意見：第一種意見認為，張某主觀上具有非法佔有他人財產之目的。犯罪是人的有意識的行為，在實施過程中必然受到心理活動的支配，具有目的性，因此行為人在行為過程中必然能夠或多或少反映出其心理活動，包括動機、目的。審判實踐中，正是通過行為人實施的客觀行為來判斷行為人的主觀心理的。根據本案事實可看出，張某客觀上主要實施了以下行為：１．用「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後又將兩人雙手綁住；２．威逼林某夫婦借錢；３．林某夫婦不得已說出錢藏在床下後，張某從床下取出１萬元現金逃走。４．張某寫借條。這４行為中，前３行為足以反映張某主觀上具有非法佔有他人財物之目的。第４行為僅是張某以合法的形式掩蓋其真正的主觀目的，這種借貸關係實質上是非法的，從另一方面反映出其佔有他人財物的目的。第二種意見認為，張某具有非法佔用他人財物之目的。必須根據被告人所實施的全部客觀行為來全面認定被告人的主觀故意和目的。本案中，張某除實施上述４個行為外，還實施了以下行為：１．曾為從事經營借款未果；２．翻牆進入的是其平時稱為七爺、七娘的本組村民林某家；３．向林某夫婦磕頭表示對不起；４．得款後回家睡覺，並將１萬元放在家中。評析第一種意見所述的４個行為，不僅可反映出張某具有非法佔有之目的，還可反映出其非法佔用之目的。張某的最終目的必須根據本案的其他相關事實來認定，即後４個事實對於張某最終目的的確定具有關鍵作用。完整地看張某所有的行為，能反映出他什麼主觀心理和目的呢？筆者分析如下：如果張某為了非法佔有他人財物實施搶劫，那麼，我們就會產生以下幾點疑問：１．作為一個正常理智且具有中專文化水平的人，張某會不會把作案的對象選擇為近鄰且關係比較好的林某？２．張某如果想非法佔有該款，會不會在得款後直接回家睡覺？３．張某是否有必要寫借條？４．該款是否能用來經營？仔細分析這幾點，正是第二種意見所提到的幾個案件事實，也印證了張某所辯解的「因開始借款未借到，害怕林某也不借，於是想強行向林借款」的辯解。也就是說，張某如果想非法佔有該款，不可能當晚把款帶回家，也沒有必要寫借條。他向林某夫婦磕頭表示對不起，也正是非法佔用心態的流露。因此，本案應認定張某具有非法佔用之目的。根據搶劫犯罪構成，行為人必須具有非法佔有之目的才可構成搶劫犯罪，而張某僅為非法佔用林某款項，因此其行為不構成搶劫罪。編後：編完此稿，編者感到言猶未盡。案中被告人的行為具有相當大的社會危害性，不處以刑罰說不過去。但按照作者的觀點，被告人不構成搶劫罪的話，那構成何種犯罪？作者對此並未言及，而編者思考良久，覺得難以依據我國刑法對此行為加以制裁。如果僅按罪刑法定原則來處理，就不能對被告人施以刑罰，如此思考似過於簡單化了。【】對《非法佔有與非法佔用》一文的討論（上）作者：蔡偉等讀者 發布時間：2005-05-18 08:08:55編者按：４月２０日本版刊登了《非法佔有與非法佔用》一文後，一些讀者來稿進行探討。總的看，讀者意見分歧較大。為充分、明晰地展示讀者的意見，編者將來稿進行了分類和綜合，分兩期刊出。原文簡要張某系蘇州卡薇日化公司代理銷售商，經營中由於缺乏周轉資金，曾向他人借款未果。２００４年６月１５日晚上，張某攜帶一把玩具槍、一把匕首和一卷透明膠帶，翻牆進入本組村民林某（張某平時稱呼林某夫婦為七爺、七娘）家院內，進屋後持「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後張某又將兩人雙手從背後用膠帶綁住，威逼林某夫婦借錢。林某夫婦不得已說出家中錢藏在床下。張某從床下取出１萬元現金並寫了一張借條後，向林某夫婦磕頭表示對不起，即攜款回家。當晚，被害人親屬報警後，警察在張某家將其抓獲，取回１萬元現金。公訴機關以被告人張某的行為構成搶劫罪提起公訴。原作者認為，張某主觀上不是「非法佔有」而是「非法佔用」他人財產，不符合搶劫罪的主觀要件，故不構成搶劫罪。第一種意見：張某的行為構成非法侵入住宅罪和非法拘禁罪廣西壯族自治區玉林市中級人民法院韋宗昆、陝西省漢中市中級人民法院郭建軍：非法侵入住宅罪，是指未經住宅主人同意或法定機關准許，非法侵入他人住宅的行為。在客觀方面，張某未經被害人夫婦同意，非法侵入被害人的住宅強迫借款；在主觀方面，張某明知被害人不會借錢而持「槍」非法侵入被害人住宅；在客體方面，張某侵犯了被害人的住宅不受侵犯的權利。故張某的行為已符合非法侵入住宅罪的構成要件，同時考慮到張某非法侵入住宅後採用捆綁被害人的手腳及封嘴的方法持「槍」威逼被害人，強迫借款，其非法侵入公民住宅的行為有極大的社會危害性，應依法予以懲處。司法實踐中，非法侵入住宅常作為其他犯罪行為的必要步驟而發生，如非法進入他人住宅盜竊，該行為一般被後面的主要犯罪所吸收。但本案張某非法侵入住宅後的強行「借」款行為不能按犯罪處以刑罰，前一行為無法被後一行為吸收。所以，本案對張某按非法侵入住宅罪定性是符合法律的。重慶市第三中級人民法院蔡偉：非法拘禁罪指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。侵犯客體是他人的人身自由；客觀方面表現為非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為；犯罪主體為自然人；主觀方面表現為故意，其動機多種多樣，如為報復、索取債務、借錢借物等。行為人只要實施了非法剝奪他人人身自由的行為即構成本罪，行為持續時間長短不影響本罪成立，只是作為量刑的情節考慮。當然，如果非法拘禁時間很短，情節輕微，危害不大的，不以犯罪論。張某翻牆入室後「槍」逼、捆綁、威逼受害人借款，然後取款、寫借條等等，這些動作涉及到一段不算短的時間，更不屬於情節輕微危害不大，行為人的上述行為具有相當大的社會危害性，符合非法拘禁罪的構成要件。天津市師匯律師事務所賈霆：首先，張某於夜間攜帶作案工具，翻牆進入林某家院內，主觀上具有非法侵入住宅的目的；客觀上實施了未經他人允許擅自進入他人住宅的行為；侵犯的客體乃是他人的合法居住權，完全符合刑法第二百四十五條非法侵入住宅罪的構成要件。其次，張某持「槍」威逼林某夫婦自綁雙腿，後親自動手用膠帶捆綁林某夫婦雙手的行為，主觀上具有非法剝奪他人人身自由的故意；客觀上實施暴力、威脅手段，限制了他人的人身自由；侵犯的客體是他人的人身自由權利。符合刑法第二百三十八條非法拘禁罪的構成要件。誠然，這兩個行為均是手段——方法行為，強行借款才是目的行為。一般而言，根據刑法理論中的吸收原則，重行為吸收輕行為，目的行為吸收方法行為，很少對方法行為定罪。但筆者認為，如果過於機械地理解這一原則，會造成放縱犯罪的惡果。根據本案情況，張某的目的行為雖具有違法性，但依據「罪刑法定」原則，尚無法對其定罪。然而，我們完全可以拋開這一點，單獨對其前邊實施的兩個行為定罪量刑，兩罪並罰，其強行借款的行為可作為從重情節考慮。福建省莆田市中級人民法院余嚴、余實：張某的「翻牆侵入」和「膠帶捆綁」行為，已分別構成非法侵入他人住宅罪與非法拘禁罪，屬於實質數罪。對於實質數罪，原則上應予數罪併罰，但也有例外，比如對於成立吸收犯的兩個犯罪行為，就只能以一罪進行處罰。張某連續實施非法侵入他人住宅與非法拘禁的兩個行為，是基於同一目的（強行借款）而實施的，而且前後行為具有時間上的接續性和階段上的發展關係。也就是說，該兩行為構成吸收犯，應當按照「重行為吸收輕行為」的規則，確定其中的一罪予以定罪處罰。比較兩罪的最高法定刑均為三年有期徒刑，但非法侵入他人住宅罪的最低刑是拘役，而非法拘禁罪的最低刑是管制或剝奪政治權利，前罪的最低法定刑較重，因此應以非法侵入他人住宅罪對張某定罪處罰。但如果按學界通說，非法侵入他人住宅罪須以「強行闖入」為成立要件，那就應對張某以非法拘禁罪懲處。（編者：這部分讀者都同意原作者的意見，即張某的行為不構成搶劫罪。從張某的行為來看，可分為非法侵入住宅、以暴力強行「借款」兩個階段。編者在原文的編後中，所指的難點是後一個階段的行為，對前一階段行為構成非法侵入住宅，與所有讀者一樣並無異議。不過，對後一階段的捆綁等暴力行為視為非法拘禁，編者則持保留意見。當然，可以理解為這是在對「借款」行為不能定罪的框架內對暴力行為的一個處斷。）第二種意見：張某的行為構成強迫交易罪甘肅省民勤縣人民法院劉文基：我國刑法第二百二十六條規定：「以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，處３年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」強迫交易罪侵犯的是雙重客體，既侵犯正常的社會主義市場經濟秩序，又侵犯他人的人身權利；在客觀方面表現為以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的行為；在主觀方面必須出於故意，即行為人對自己的行為侵害結果是明知的，而希望或放任這種結果的發生；本罪的主體是一般主體。個人之間的借款自然不是交易，但借款給對方就是一種服務，不論該項借款是銀行的有息借款還是個人的無息借款。張某採用暴力、脅迫手段，強迫林某夫婦向其提供借款服務，情節嚴重，既侵犯市場經濟秩序，又侵犯林某夫婦的人身權利，張某的行為符合強迫交易罪的構成要件。張某還構成非法侵入住宅罪、非法拘禁罪。但因為張某的三個犯罪行為之間發生牽連，應按牽連犯處理。牽連犯是指出於一個犯罪目的，其犯罪的方法、手段或結果又牽連地觸犯其他罪名的犯罪狀態。張某非法侵入住宅、非法拘禁是為了強迫交易，前二者是方法行為，後者為目的行為，屬於目的行為與方法行為的牽連。依照刑法理論和司法實踐，對於牽連犯應當採用吸收原則，按法定刑最重的一罪懲處，如果所牽連的犯罪行為和作為目的的犯罪行為的法定刑同等輕重時，可選擇其犯罪目的的條款處罰，而不實行數罪併罰。故對張某應該以強迫交易罪論處。井岡山幹部學院王旭寬：準確定性本案，關鍵是把握強迫交易罪中「服務」這一概念的內涵。服務狹義上僅指商業性服務，廣義上還包括非商業性服務，在沒有明確法定解釋的情況下，應對其作廣義理解。以暴力、威脅手段強迫從事商業服務者提供商業服務構成強迫交易罪，以暴力、威脅手段強迫非從事商業服務者提供商業或非商業服務，情節嚴重的，也應依強迫交易罪懲處。從權屬轉移的角度分析，商品買賣交易的是商品的所有權，而提供或接受服務交易的是滿足他人需要的行為或活動，其間雖然也常常伴隨著商品的轉移，但通常只是使用權的轉移。本案中，張某用「槍」威逼林某夫婦借其１萬元現金並寫下借條，客觀上表現為以暴力、威脅手段強迫他人違背交易意願提供１萬元現金的借貸活動，主觀上表現為對該１萬元現金使用權轉移的「非法佔用」而非所有權轉移的「非法佔有」，完全符合以暴力、威脅手段強迫他人提供服務之情形強迫交易罪的犯罪構成要件。湖北省宜昌市楊忠山：商品交易或服務是在平等民事主體之間發生的法律關係，應當遵循市場交易中的自願與公平原則。但在現實生活中，交易雙方強買強賣、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的現象時有發生，這種行為違背了市場交易原則，破壞了市場交易秩序，侵害了消費者或經營者的合法權益。強迫交易罪在客觀方面表現為以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的行為，所侵犯的客體包含交易對應方的合法權益和商品交易市場的正常秩序兩方面。如果張某的行為不能被視為搶劫，而是一種民間借貸，則他強行借錢的行為破壞了正常的交易秩序、侵犯了公民的人身權利和財產權利。市場交易秩序應當是在公平、自由、平等的原則下，買賣雙方基於自由意志進行等價有償的交易活動，但強迫交易的行為人卻使用暴力、威脅手段強買強賣，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務。張某的行為侵犯的客體符合強迫交易罪的規定。張某持「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後將兩人雙手從後面用膠帶綁住，逼林某夫婦借錢，反映出其在交易行為過程中使用暴力、威脅等手段，符合強迫交易罪客觀方面的規定。筆者認為，張某的行為影響惡劣，已達到了「情節嚴重」的程度，構成了強迫交易罪。（編者：將個人間的借款稱為「服務」，將以暴力強行向他人借款視為強迫交易，編者覺得似顯牽強。）（下見５月２５日Ｂ４版） 【】對《非法佔有與非法佔用》一文的討論（下）作者：裘澤群等讀者 發布時間：2005-05-25 07:31:47第三種意見：張某的行為構成搶劫罪上海弘正律師事務所律師裘澤群：我認為非法佔用就是非法佔有，且張某非法佔有目的十分明顯，應構成搶劫罪。首先，佔有是對物在事實上的佔領和控制。從刑法角度講，侵犯財產類案件，大多數是以各種手段非法佔有公私財產。其次，刑法理論上將犯罪目的分成兩類：第一類是主觀一般構成要件要素，即在意志因素上，行為人對自己的行為直接造成危害結果的希望，搶劫罪就屬此類；第二類是主觀特定構成要件要素，它是指行為人通過實現犯罪直接危害結果後，所進一步追求的某種非法利益和結果，如賭博罪須有「以營利為目的」，這類要素必須在刑法分則中特別規定。本案張某當然希望通過暴力行為「借」錢到手，其非法佔有的目的是毫無疑問的，已經形成了主觀一般構成要件要素。刑法分則沒有規定搶劫罪的主觀特定構成要件要素，所以，根本不需要去考慮其進一步追求的某種利益和結果，即：既不論張某搶錢的用途，也不管其是否打了借條，更不問其以後是否歸還。所有這些因素，可以在量刑時考慮，但無關搶劫罪的定性。如果照原文作者的邏輯出發，為向希望工程捐款而實施搶劫，會因為其動機「高尚」而不構成犯罪；為發展本地經濟搶劫公私財物，待經濟發展後再對被害人做出補償，也會因為其想法「合理」而不被認定為犯罪。如此下去，必然會引起定罪量刑認識上的混亂。江蘇興化市法院卞文斌：通說認為，刑法上的非法佔有要改變財產的所有權。但筆者認為，非法佔有並不能簡單地等同於非法所有。如部分特定物品辦理登記手續後才能取得或者變更所有權，盜竊、搶劫這類物品不能改變財產的所有權，但不能據此否定其犯罪的性質，也不能據此認定為犯罪未遂。同時，根據《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條關於「為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪併罰；為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用後，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰；為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰」的規定，在特定情況下，非法佔有包括非法佔用的情形。張某攜帶兇器以暴力、脅迫手段強行「借款」後雖寫了借條，但違背林某夫婦意志，借貸關係並不成立。其實，「借」往往是行為人企圖擺脫罪責的借口，日後是否歸還、何時歸還，都是未知數，這與受賄人以借款為名行索賄之實並無二致。以暴力、脅迫等手段強行向他人或銀行「借款」的行為，顯然具有相當嚴重的社會危害性和應受刑罰處罰性，以搶劫罪追究其刑事責任符合立法旨意，並不違背罪刑法定原則。吉林鐵路運輸法院張建國：佔有不同於所有，所有是一種完整的權利，包括佔有、使用、收益和處分四項權能。認為本案不構成搶劫罪的觀點，顯然是將搶劫罪非法佔有目的中的「佔有」與 「所有」劃等號。侵犯所有權四項權能的任何一項都構成對所有權的侵害，而不能說侵害了四項權能才是對所有權的侵犯。非法佔用行為侵害了所有權中的佔有、使用兩項權能，也是對所有權的侵犯。寫下借條並不能證明張某沒有將劫取的財物佔為己有的故意。如果盜竊、搶劫等犯罪人都留下借條，是否可推出沒有非法佔有的故意？張某強行「借款」，事後存在著兩種可能性：一是還款；二是不還款，包括有錢不還和無錢不能還款。後者與搶劫的效果無異，而對於前者情形在行為時則很難判斷，更何況也不應以結果來否定對以前行為認定的標準。張某的行為符合搶劫罪的構成要件，而認為不構成搶劫罪的幾點疑問，與搶劫罪的構成要件無關。江蘇無錫市公安局幹部學校龐發明：民法上，貨幣是一般等價物，占有權與所有權合二為一：貨幣的佔有人視為貨幣的所有人，即使「借錢」，借的也是貨幣所有權而非使用權。因此，張某在「借」得林某夫婦１萬元現金時，即取得了該現金的所有權，而林某夫婦則喪失了。如果張某未被抓，他將對此現金進行利用。這種利用是非法佔用還是非法佔有呢？金錢的使用必然是數額的減少（所有權喪失），是事實上的處分結果，因此，金錢的使用體現的不是使用權而是處分權。而處分權是所有權內容的核心和最基本的權能。張某客觀上就表現為非法佔有林某夫婦的錢款併當作自己的所有物行使處分權。張某是對自己的行為有法律上的認識錯誤，即錯認有罪為無罪。這不影響定罪。山東省聊城市中級法院周公法：非法佔有，指以非法手段取得對物的事實上的控制與支配。搶劫罪要求行為人須具有非法佔有公私財物的目的，但這一目的是針對搶劫行為的直接目的而言，並不是指行為人的最終目的。許多情形下，犯罪目的是多層次的，除了直接目的外，行為人還有更進一步的目的或者最終目的。如謀財害命，圖財是犯罪動機，最終目的是為了取得財物，而把人殺死則是犯罪的直接目的，只有實現直接目的，行為人才能實現其最終目的。但作為犯罪構成的犯罪目的，是直接目的。本案可認定張某的最終目的是「借」，即「非法佔用」，但其直接目的是強行佔有，而後再「借」。「非法佔用」的基礎是「非法佔有」，是在張某以威逼方式劫得財物，實際控制並支配涉案１萬元現金以後才實現的。依刑法的規定，行為人劫得財物即達犯罪既遂。張某以持「槍」並捆綁等威逼方式劫得１萬元現金時，已構成搶劫罪既遂狀態，之後再寫借條，以其單方意思強借，這並不影響搶劫罪的成立。河南開封縣法院趙根喜：佔有和佔用在客觀上的初始行為表現都是把財物取過來。佔用可視作是對未來結果的一種預期，即歸還物主。若長期佔用不還，也就成了事實上的佔有。因此，取來財物時就判斷一定是佔用而不是佔有並不完全正確。張某行為並非正常合法借貸中的「打借條」，其心理狀態並非絕對是為了「佔用」，也完全有可能是為了逃避刑事制裁而做到事實上的佔有而採取「打借條」的手段。只以一種心理狀態（佔用）為由而排斥搶劫罪的構成在邏輯上是不嚴密的。張某的客觀行為是入戶搶劫，屬於搶劫罪的嚴重情節，足見該客觀行為的社會危害性之大。僅以其主觀活動就牽強地定性為不構成搶劫罪，不符合罪刑相適應的刑法原則。對於張某打借條等情況，可在量刑中作為從輕情節看待。天津寶坻區法院人民陪審員王連廣：搶劫是行為犯，其犯罪目的在行為之前，而不能看行為的結果以及延續過程。任何一個搶劫行為，其對搶劫的財物都是為他日後的佔有、使用而為的，不過一般情況下沒有留下借條而已。是否具有搶劫犯罪目的，是其搶劫行為實施的目的，也就是為當時能夠佔有被搶劫之物，不考慮搶劫之後何用以及是否還回。對罪刑法定原則，法律適用上應從犯罪構成的深層次分析和理解，符合刑法懲罰犯罪的宗旨。對本案不認為構成搶劫罪，是僅從片面的、膚淺的角度認為刑法沒有規定日後返回搶劫財物的行為為何罪。對本案如不定搶劫罪，那隻能在刑法上再造一個新的罪名來適用這種搶劫特徵的犯罪，可以稱之為強佔罪。浙江東陽市法院張文韜：張某主觀上雖具有非法佔有他人財產的目的，但該財產不是１萬元，而是這１萬元錢的使用利益。以搶劫手段劫得的財物微不足道，仍應以搶劫罪量刑，而錢的使用價值是相當高的，１萬元的使用利益並非微不足道。如果張某的行為不定搶劫罪的話，那進入一有錢人家裡搶了１００萬，再寫張欠條就沒事了？這無疑將嚴重危及社會秩序的穩定及個人人身安全。山東棗莊市薛城區法院范君：張某搶劫林某夫婦的錢具有非法佔有的目的，這是對張某定搶劫罪的關鍵。「以非法佔有為目的」，就是使用非法手段，對他人所有的財物行使事實上的佔有、使用、收益或處分權，從而侵犯他人對某一特定財物的所有權的正常使用。所謂「非法」，通常認為是指缺乏正當的理由、根據，既包括為法律明文禁止，又包括一般社會觀念所不容；「佔有」，往往僅指事實上的佔有內容，並非包括法律資格。佔有目的，是行為人的主觀意願和追求，決定著行為的方向、趨勢和性質。張某的搶劫行為正是在其非法佔有目的促使下，通過暴力破壞林某夫婦佔有１萬元的財產所有關係而損害其所有權，為實現事實上的使用和處分這１萬元創造條件。原文認為張某具有非法佔用目的而不構成搶劫罪，混淆了犯罪目的與犯罪動機。犯罪目的是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的態度，犯罪動機是刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心衝動或起因。張某的犯罪動機，是由於缺乏周轉資金，向他人沒有借到錢而想向林某夫婦強行借款，其犯罪目的仍是非法佔有林某夫婦的錢。犯罪目的影響定罪問題，而犯罪動機影響量刑問題。福建莆田市中級法院余金燦：行為人主觀上如果只有借用的故意，至少不能排除權利人行使處分權，但這種認識與張某從林某夫婦處取得１萬元的最終目的存在根本性的矛盾；如果只有借用的故意，行為人應是以其主觀上認為較為隱秘的方法或手段去實施「占」，並只能是以不公開的方式使用該物，否則，權利人必然行使物上請求權而致行為人「非法使用」的目的無法實現。張某是以公開的客觀行為方式表明其「占」並「使用」林某夫婦的１萬元錢，並不符合「佔用」的特徵，而恰恰反映出其主觀上存在以暴力、脅迫手段排除權利人的控制，實現以所有人身份處分財物的「非法佔有」目的。寫借條只是其為掩蓋其內心真實故意的一個幌子。福建南平師專周玉文：刑法並沒有規定搶劫罪必須以非法佔有為目的，儘管事實通常都是如此。筆者認為，刑法將搶劫罪規定在侵犯財產罪一章中，只說明搶劫是侵犯他人財產的犯罪行為。從刑法其他章節規定的侵犯財產罪來看，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金個人使用或借貸給他人達到１萬元就構成挪用資金罪。用平和手段佔用他人資金的達１萬元尚且構成犯罪，如果用暴力手段佔用他人１萬元財產卻不構成犯罪，顯然是沒有道理的。張某既有暴力劫取他人錢財的性質，也有借用他人錢財的些許表現。我們只有從事物的性質是由矛盾主要方面決定的辯證唯物主義原理出發，認清張某主要是通過暴力獲取被害人的錢財這一事實，不被枝節問題所迷惑，才能準確認定其搶劫犯罪的性質。江蘇宿遷市中級法院朱千里：「非法佔有」應既包括非法所有的意思，也包括不取得財物所有權，而僅非法佔用的意思。只要為了取得對財物的實際佔有、使用而採取暴力、脅迫等方法的，即使不能認定有非法所有的故意，也可以認定構成搶劫罪：一是即使沒有獲得財物所有權的意思，也侵犯了刑法所保護的客體（被害人的財產權利和人身權利）；二是其行為具有相當的社會危害性，如不施以刑罰，那就可能縱容不法分子以暴力「借款」為名，而行搶劫之實；三是主觀上是否為永遠佔有（即所有）的意思，社會危害性大小可能存在一定的區別，但其對非法佔有是認識的和追求的，具有犯罪故意。從刑法的體系來看，侵犯財產罪中，有以實施暴力侵犯財產所有權的犯罪，如搶劫罪；有以非暴力侵犯財產所有權的犯罪，如盜竊罪；有以非暴力侵犯財產佔有、使用權的犯罪，如侵占罪。那麼，以暴力侵犯財產佔有、使用權的也應當構成犯罪，因為從其社會危害性來看，明顯大於侵占罪，如不以犯罪論處是不符合刑法目的的。當然，任何定性都有度的要求，例如對於那些諸如使用輕微暴力借用熟人物品，使用後即歸還的，自然不應以搶劫罪論處。廣東惠州市大亞灣經濟技術開發區法院羅文平：「非法佔用」從其內涵而言，應理解為「非法佔有並使用」。張某佔有林某夫婦１萬元現金的行為已經完成，至於如何使用該款項，不影響該案的定性。合法民事借貸關係，是建立在當事人雙方自願的前提下，是意思表示一致的結果。張某採取暴力劫取他人財產，顯然不能反映其暫借的目的，即使是暫借，也不能採取暴力手段強取他人財物，其行為已構成搶劫既遂。西南政法大學博士研究生王培斌：無論是從邏輯的角度還是從規範的角度分析，張某的行為均構成搶劫罪。司法活動應立基於最基本的生活邏輯，並通過司法活動將生活邏輯轉化為思維邏輯。就本案而言，最基本邏輯就是：佔用必然佔有。張某事實上的目的確實是「使用」。在認定張某的行為是否構成搶劫罪時，我們是以其事實上的目的為準還是以具有刑法規範意義的目的為準？顯然，答案應是後者。我們應充分注意到：兩者並不必然完全等同，我們所要做的是在整個犯罪事實中發現是否存在刑法規範意義上的目的，而不是簡單地就事實目的而論規範目的，簡單地由此及彼。基於這樣一個合理的分析思路，張某的行為中顯然具有「非法佔有」的目的。張某事實上的目的在刑法規範意義上應是張某實施搶劫犯罪的動機，而動機不是犯罪構成要件，但在量刑時應予以充分考慮。其他意見長春鐵路運輸法院韓寶玉：本案對張某的行為目的是「非法佔有」還是「非法佔用」的判斷，有截然相反的兩種觀點，各有足夠道理。當前，我國提出了構建和諧社會戰略任務，審判工作要與之相適應，增加「保證社會和諧」的新內容。在今後的刑事審判中，對被告人量刑時法官的理念應堅持能從輕判處的絕不能從重處罰；在可認定為有罪也可認定為無罪的情況下，應堅持疑罪從無原則判處無罪。不可否認，張某的行為具有相當大的危害性，不處以刑罰確有說不過去的感覺，但從挽救、教育出發，給張某重新做人的機會，積極意義要遠大於消極意義。被害人林某夫婦與張某為長期為鄰，相互之間是有感情的，以後還要經常交往，如果做好林某夫婦思想工作並能夠寬恕張某行為，而後法院在考慮張某行為對林某夫婦又未造成嚴重後果，本人又無前科劣跡的情況下，依據疑罪從無原則可判處無罪。這樣能減少張某與林某夫婦之間恩怨、促進他們之間的和諧關係，進而促進社會和諧、穩定。華東政法學院劉曉輝：筆者同意原文的觀點，張某的行為不具有非法佔有的目的，不符合搶劫罪的構成要件，同時筆者認為其行為具有相當大的社會危害性。對此，筆者借鑒外國的相關刑法規定，建議我國刑法應當規定脅迫罪。所謂脅迫罪，一般是指以暴力、脅迫方法或者是以加害於他人或者與其關係密切的人的生命、身體、自由、名譽或者財產等為要挾，強迫他人為一定行為（包括作為與不作為）或者強迫他人容忍其一定行為的行為，又稱暴行罪或者恐嚇罪。這是侵犯他人意志決定自由的犯罪（有時也同時侵犯他人的人身自由）。縱觀世界各國的刑法典，一般都有這方面的相關規定。我國刑法的規定，對於暴力、脅迫等侵犯他人意志決定自由的行為一般都是與侵犯其他客體的行為一起規定的，沒有單獨作為犯罪予以處理，如對於以暴力、脅迫方法侵犯他人財產權的構成搶劫罪。對於單獨實施暴力、脅迫行為的行為人而言，如張某的行為，刑法便無能為力，這不能不說是我國刑法規定上的一個疏漏。編者的話當初編髮《非法佔有與非法佔用》一文時，編者並沒打算對此問題展開討論。而不少讀者來稿進行了深入地探討，編者對此頗為感動，遂將絕大部分讀者的意見刊登出來，以讓廣大讀者了解對這一問題的看法。總的看來，大部分讀者都認為，非法佔有並不要求轉移財產所有權和始終據為己有。佔有就是實際控制財產，非法佔用就包含在非法佔有里了，故應對張某以暴力「借款」的行為按搶劫罪來定性。編者認為，此觀點較為妥當。實踐中，法院也是以搶劫罪對張某定性的。如果肯定非法佔用就是非法佔有，那本次討論的似乎是個「偽問題」。但編者以為，其實兩者還是有些差別的。司法實踐中，我們絕不能簡單地在所有情況下將非法佔有等同非法佔用，有時也要加以區分。比如，貪污罪與挪用公款罪，前者的目的是非法佔有，後者的目的是非法佔用。再如，盜竊罪也是以非法佔有為目的，但《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪併罰；為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用後，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰；為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰。這其中的非法佔有與非法佔用問題就非常複雜。就所討論的案例來說，張某暴力「借款」的行為與典型的搶劫罪也有所不同，的確存在非法佔用與非法佔有的問題，雖不影響定性，但在量刑時必須加以考慮，從輕處罰。以上是編者通過本次討論所得的一些感想，供讀者們參考。【】盜竊後對抓捕同夥的人使用暴力——此案應構成共同搶劫罪——與劉暢同志商榷作者：黃 偉 陳 榕 發布時間：2006-01-04 08:29:54貴報去年11月23日「刑事·行政審判」專版刊出劉暢《盜竊後對抓捕同夥的人使用暴力是否構成轉化型搶劫》一文，作者認為，未使用暴力人陳某構成盜竊罪，而使用暴力人張某構成搶劫罪。筆者認為，二人應共同構成搶劫罪。理由如下：一、陳某和張某對犯罪結果認識的一致性和客觀行為統一性，是他們構成搶劫罪的基礎。對於共同犯罪，我國通說採用主觀與客觀統一說的觀點，即共同犯罪是共同的犯罪故意和共同犯罪行為的辯證統一，在主觀方面各共同犯罪人都出自共同故意，在客觀方面各共同犯罪人實施了共同犯罪行為，表現為共同犯罪人主觀認識和客觀行為的一致性。這樣既不像行為共同說那樣，不適當地擴大共同犯罪的範圍；也不像犯罪共同說那樣，不適當地縮小共同犯罪的範圍。本案陳某和張某共同實施盜竊行為，被管理人員發現後，在逃離過程中陳某被抓獲，張某為使陳某逃脫，用木棍擊打抓獲人。張某的行為並不是為自己逃脫，而是幫助陳某抗拒抓捕；陳某主觀上也明知張某擊打抓捕人是為自己脫逃創造條件，客觀上實施了脫逃行為，雙方有共同主觀認識。因此，兩人是共同故意和共同行為的辯證統一，應認為是共同犯罪。二、陳某未實施暴力或者暴力相威脅的行為，不等於其不構成轉化型搶劫的共犯。各共同犯罪人的行為，不管在共同犯罪中表現形式如何，都是共同犯罪行為不可缺少的組成部分，形成一個互相配合的統一的犯罪活動整體，因而，不能將共同犯罪行為僅僅理解為共同實行行為。在共同犯罪行為人之間，有的表現為實行行為，有的表現為不作為，但是他們都指向同一犯罪目標，追求或放任同一危害結果。共同犯罪人的地位不同，其犯罪行為的表現形式也相應有所不同，但不能否認他們同屬共同犯罪。本案陳某雖沒有實施暴力或者威脅行為，但是張某擊打抓捕人客觀上幫助了陳某的脫逃。人的客觀行為能夠體現主觀心態，陳某被抓獲後對於張某為使自己逃脫抓捕所實施的暴力行為，其內心並不排斥，而是在獲得幫助條件下，放任這種危害結果產生。兩人對抗拒抓捕這個危害結果具有共同的行為，是互相配合統一的犯罪整體，應共同承擔的刑事責任。【】張某的行為構成搶劫未遂作者：黎兆豐 發布時間：2004-04-12 08:15:59案情２００３年１０月１０日２３時許，被告人張某看到被害人韋某獨自步行回家，即產生搶劫意圖。其尾隨韋某至僻靜處，拔出牛角刀衝到韋某跟前，用刀指著韋某喝令其交出錢包。韋某驚恐萬分，本能地逃命並大聲呼救。張某追上後朝韋某後腰部猛捅一刀，爾後對韋某進行搜身，由於精神緊張，未能搜到韋某藏在內衣口袋裡的錢包。張某狠狠踢了韋某一腳，逃之夭夭。韋某被群眾送到醫院救治。經法醫檢驗，韋某傷勢屬輕傷。本案中對被告人張某的行為構成搶劫罪沒有疑義，但對張某犯搶劫罪的犯罪形態有兩種意見。第一種意見是：被告人張某雖未能劫得被害人韋某的財物，但其在搶劫過程中造成被害人韋某輕傷的後果，屬已完成犯罪，構成搶劫既遂；第二種意見是：被告人張某在搶劫時，由於其本人意志以外的原因，未能劫得被害人韋某的財物，雖造成韋某輕傷的後果，但仍屬未完成犯罪，構成搶劫未遂。筆者同意第二種觀點。理由是：根據我國刑法第二十三條第一款的規定，犯罪是否得逞是區分犯罪既遂與未遂的基本標誌，而區分犯罪是否得逞的標準則是看行為是否齊備某一罪的基本構成要件。就搶劫罪而言，我國刑法將它規定為侵犯財產罪，表明其主要客體是公私財產所有權，侵犯人身權只是佔有公私財物的手段。同時我國刑法第二百六十三條第一款明確規定了搶劫罪的基本構成要件，因此在搶劫罪的基本構成要件中，非法佔有公私財物的行為是否已發生，是該罪構成要件是否齊備的基本標誌，亦即行為人實施搶劫時，如已佔有了公私財物，則搶劫罪基本構成要件齊備，犯罪已得逞，搶劫既遂；反之，由於行為人意志以外的原因，未能佔有公私財物，搶劫罪基本構成要件未齊備，搶劫未得逞，屬搶劫未遂。其他條件，例如被害人是否受到傷害（指輕傷以下），不是區分搶劫既遂與未遂的標誌。至於我國刑法第二百六十三條第一款第（一）項至第（八）項的規定，是指搶劫罪中八種具體的加重情節和加重結果，如具備這些加重情節和加重結果，則構成搶劫罪情節加重犯和結果加重犯，對這些搶劫行為，只要具備上述其中任何一種情節和結果，無論財物是否搶到手，都應視為搶劫既遂。因此，在本案中，被告人張某在搶劫過程中雖造成被害人韋某輕傷的後果，但由於其意志以外的原因未能劫得韋某的財物，其行為僅構成搶劫未遂。【】本案是搶劫既遂還是未遂 作者：陳增寶 發布時間：2004-12-27 08:15:43案情某晚９時許，被告人李某因經濟拮据而產生搶劫他人財物之惡念，遂攜帶水果刀竄至某市中學門口物色目標，伺機搶劫作案。當女教師張某一人從學校出來步行回家時，李某即尾隨張某至僻靜處，持刀威脅張某逼其交出錢財。張某奮力掙脫並逃跑，李某立即追趕。在追趕過程中，李某見有一包東西從張某身上掉下，撿起一看，是一錢包，內有人民幣５０００餘元、張某教師證等財物，李某「撿」到錢後，不再追趕。當晚，張某向當地公安機關報案，李某被抓獲歸案。案發後，被害人張某陳述其錢包是因驚恐萬分、在跑動中失落的。分歧本案在審理過程中，對被告人李某的行為構成搶劫罪沒有異議，但對李某犯搶劫罪的犯罪形態存在分歧，主要有兩種意見：第一種意見認為，被告人李某以非法佔有為目的，使用持刀威脅等暴力手段，引起張某跑動，最終達到劫取他人財物的目的，其不但實施了暴力行為，而且取得了對方財物，屬已完成犯罪，應構成搶劫既遂；第二種意見認為，被告人李某在實施搶劫時，由於其本人意志以外的原因，未能當場劫得被害人張某的財物，雖然在後來追趕過程中最終「取得財物」，但財物並非對方「被迫交付」，仍屬未完成搶劫犯罪，應構成搶劫未遂。評析筆者同意第二種觀點。根據刑法理論通說，搶劫罪的本質特徵是「強取」他人財物。所謂「強取」，是指行為人採用暴力、脅迫的手段或其他方法壓制對方的反抗，違反被害人的意思，將對方財物轉歸自己或者第三人佔有。通常的理解是，使對方處於不敢反抗、不能反抗、不知反抗的狀態，強行取得對方財物。在本案中，錢包是被害人張某「無意」中失落的，而後被李某「撿」走。因為，從被害人張某的陳述證實的事實看，當時張某不知道自己錢包掉了，更不知道錢包被李某「撿」走，其到了家中才發現錢包已丟，故本案並不存在張某基於李某實施的暴力或追趕而生恐懼，從而被迫交付自己財物這一事實，李某在對方財物失落的情況下，進而取得對方財物不符合「強取」的本質特徵。本案與一般搶劫未遂案件不同，其特殊之處在於李某在搶劫未遂的同時，又取得了對方財物，似乎其犯罪目的已經得逞，按未遂處理有點不能自圓其說，這也是引發犯罪形態爭議的主要原因。確實，主張本案以搶劫未遂定性的風險在於，它的確給人造成了無視「取得對方財物」這一情節的存在或者沒有對這一情節進行相關刑法評價的感覺，但這僅僅是一種誤解和錯覺，因此有必要予以討論、說明。筆者認為，本案中認定李某的行為屬於搶劫未遂，只是表明後面的取財行為具有「和平」取財的特徵，離「強取」尚有距離，但不等於承認李某取得財物的行為是「合法」的。根據當時的情況，從李某的主客觀行為要件分析，對其「撿」到財物後拒不返還的行為應以侵佔行為定性為妥。當然，侵占罪告訴才處理，對侵占罪的追究則是另外的問題了。【】本案是搶劫既遂——與陳增寶同志商榷作者：李鐵軍 發布時間：2005-01-19 08:07:14２００４年１２月２７日人民法院報第３版刊登了陳增寶同志探討的一個案例，大致案情如下：某晚９時許，李某尾隨女教師張某至僻靜處，持刀威脅張某交出錢財。張某奮力掙脫逃跑，李某追趕。過程中，張某因驚恐而掉落錢包（內有５０００餘元），李某撿到錢包，即不再追趕。後張某報案，李某被抓獲。關於被告人李某的行為構成搶劫罪既遂還是未遂，陳增寶同志介紹了兩種觀點，並同意李某行為構成搶劫罪未遂和侵占罪。筆者以為不妥，特商榷如下。認為李某行為構成搶劫未遂的理由有二：其一，李某在實施搶劫犯罪過程中，由於本人意志以外的原因未能「當場劫得」被害人財物；其二，錢包是在追趕過程中被害人「無意中」失落，而後被李某撿走的，「並不存在張某基於李某實施的暴力或者追趕而產生恐懼，從而被迫交付自己財物這一事實」不符合「強取」的本質特徵，因「財物並非對方『被迫交付』，仍屬於未完成搶劫犯罪，應構成搶劫未遂」。筆者認為，雖然李某在持刀威脅張某交出錢財時被張某奮力掙脫並逃跑，但李某隨即在張某身後持刀追趕。此時搶劫犯罪的行為仍在進行當中，不能因為張某曾「奮力掙脫逃跑」，就認為搶劫行為已告一段落，可以構成搶劫未遂的理由。事實上，在李某持刀追趕張某過程中取得的財物，仍然是「當場」取得的。搶劫所得的財物是由被害人「被迫交付」——這只是某些情況下搶劫犯罪客觀方面的一個特徵，而不能用以衡量一個犯罪是否構成搶劫。在搶劫犯罪中，所有被犯罪分子搶劫所得的財物，其脫離被害人控制而被犯罪分子所得這一過程有其多樣性：被害人在犯罪人暴力脅迫下被迫交付，或犯罪人使被害人陷於不知反抗、不敢反抗、不能反抗之後而主動取得等等。被害人財物脫離其控制而被犯罪人所得是違背其意志的，而原因在於被害人受到了犯罪人的暴力（包括變相的暴力）或者明示、默示的暴力威脅——這才是搶劫犯罪客觀行為方面的本質特徵。搶劫罪的犯罪過程中充滿了「暴力」的特徵，不僅侵犯了他人財產權利，更侵犯了他人的人身權利。由此看來，因為在本案中財物並非是張某「被迫交付」的，而否認李某取得財物的行為構成搶劫犯罪，理由是不充分的。如果仔細分析本案整個犯罪過程，就會發現始終包涵著李某對張某的暴力威脅。張某失落錢包，與李某暴力威脅直接相關；而李某能夠撿到錢包，也與其暴力威脅的行為直接相關。怎麼能因為這其中不包含「被迫交付」這一併不充分、必要的條件，就否認錢包的取得與搶劫無關呢？原文中提到李某是「在對方財物失落的情況下」進而取得對方財物的，因而認為其不符合搶劫罪的特徵而是涉嫌侵占罪，恐怕是忽視了「財物失落」與「張某想要逃脫李某搶劫威脅而急速奔跑，李某在其身後持刀緊緊追趕」之間的因果關係。從另一角度來講，犯罪人通過下迷藥而使被害人陷於不知、不能反抗的狀態，進而取走被害人財物的行為，同樣不具備被害人「被迫交付」的條件，但並不影響這種行為構成搶劫罪。本案中，李某採取了直接的赤裸裸的暴力威脅，其行為性質就更不能被排除在搶劫犯罪之外。【】以暴力手段搶回先前支付給他人的賠償款——該行為構成搶劫罪作者：姜 杉 萬選才 發布時間：2004-08-30 08:06:38案情２００３年４月１６日晚，陳志滔駕車販運鴨子途中，不慎將路邊濠江山莊的車棚撞壞。山莊的人攔住車，山莊老闆曾華忠先說要陳志滔賠１０００元，後又說最少要賠１８００元，否則車不能開走。陳志滔怕耽擱久了車上的鴨子會悶死，打電話叫來其生意夥伴「阿通」協調處理此事。在「阿通」的撮合下，曾華忠同意陳志滔支付１０００元作為車棚的維修費用，不夠的話再由「阿通」出８００元。陳志滔通過「阿通」交出１０００元開走車後，打電話將此事告知了其兄陳志盛，說被曾華忠 「屈」了１８００元。次日晚上９時許，陳志盛同湯志榮、「湛仔」、「唐哥」（三人均另案處理）到山莊，湯志榮和「唐哥」負責看守值班服務員，陳志盛拿一根長約１米多的木棍和「湛仔」拍開曾華忠的宿舍門，強行沖入，「湛仔」用腳踢了曾的妻子梁麗文，陳志盛則以曾華忠「屈」其弟陳志滔１８００元為由，用木棍毆打正在浴室洗澡的曾華忠，將曾的頭部打傷。梁麗文懇求陳志盛不要打人，並拿出１０００元交給陳。陳志盛收錢後，與同案人一起離開現場。經法醫鑒定，被害人曾華忠為輕微傷。另查明：在「阿通」將１０００元賠償款交給曾華忠時，曾當場免掉了「阿通」的擔保責任；曾對被撞壞的車棚進行了維修，花費３００多元。法院經審理認為，被告人陳志盛以非法佔有為目的，使用暴力手段入戶劫取他人財物，其行為構成搶劫罪；判處陳志盛有期徒刑１０年，並處罰金２０００元；責令退賠被害人曾華忠損失１０００元。分歧１．正當索賠和敲詐勒索的界限應如何界定？２．以暴力手段搶回先前支付給他人的賠償款是否構成搶劫罪？３．司法實踐中如何貫徹刑法第六十三條？評析（一）本案被害人的索賠行為正當，不屬於敲詐勒索。本案的源頭是被告人的弟弟駕車時不小心撞了被害人的財物，而不是被害人設的圈套。被害人因財物被撞損而要求賠償，是合情、合理、合法的行為。受損害方想得到多的賠償，加害方想支付少的賠償，都屬正常的心理，自然有個討價還價的過程。因此，受損方多要賠償本身很難界定為勒索。是否勒索，關鍵看糾紛的解決即協議是通過什麼方式達成以及協議的內容是否基本合理。從本案情況來看，被害人並沒有採取過激的手段，也沒有任何傷害行為，只是聲稱不賠償就不讓走，且協議是在加害方所邀請的第三人撮合下達成的，手段沒有問題。被害人索要的賠償額是１８００元，被告人稱受損賠償只需３００至４００元，雙方最終以１０００元達成協議，基本合理，無法認定被害人有勒索行為。法院查明的修理費３００多元，只是修理，並不是恢復原狀。如果受損方的索賠方式不是私了而是通過司法程序，賠償方的賠償成本也許更高。因此，對糾紛的私了是允許雙方基於自願作出讓步的。按被告人的說法，糾紛發生後，其弟是在受損方以不讓走、鴨子有可能悶死為脅迫手段，致其弟弟在違背真實意思的情況下交付的賠償款。但筆者認為，任何糾紛的解決都有一個討價還價的過程，討價還價就是利用對方的劣勢和自身的優勢。因此，單從利用對方的劣勢和自身的優勢本身還不能認定為脅迫，最終要看賠償款該不該付及付多少的結果是否基本符合常理。只有當行為人以一定手段脅迫他人賠了不該賠的，或者以脅迫手段致使他人支付的賠償額明顯超出合理數額，才可能構成敲詐勒索，也就是說，必須同時具備脅迫與不該賠或多賠，同時，脅迫的強度還必須是足以對他人產生精神強制，並基於這種心理強制而不得不滿足於行為人的要求。行為人雖然使用了脅迫手段，但討要的是自己應得的賠款，也不能認定為敲詐勒索。就本案情況而言，被害人索賠的行為不屬敲詐勒索。（二）以暴力手段搶回先前支付給他人的賠償款構成搶劫罪。既然無法認定本案被害人的索賠行為屬敲詐勒索，那被告人的弟弟賠償給被害人的錢就是被害人的財產，被告人使用暴力手段當場取回的，就構成搶劫罪。主張被告人的行為不構成搶劫罪的意見，主要是認為被害人的索賠行為屬藉機敲詐勒索，被告人是要回自己弟弟被敲詐勒索的錢，不具有非法佔有的故意，其行為的社會危害性主要體現為對他人住宅的非法侵入，可按非法侵入他人住宅定罪處罰。持此種觀點的前提是被害人的索賠行為構成敲詐勒索，根據２０００年７月最高人民法院《關於對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》的精神，可以認定為受損方因敲詐勒索而負有返還的義務，致損方相應地擁有合法債權，致損方以暴力主張債權的行為就不能認定為非法佔有，從而不構成搶劫罪。但如前所述，本案無理由認定受損害方的索賠行為構成敲詐勒索。退一步講，如被告人認為其弟弟是受敲詐勒索，其賠償顯失公平，也應該將自認為受損方應得的賠償額留下來，而不應全部搶走。嚴格來講，即使本案被害人的索賠行為屬藉機敲詐勒索，被告人的行為也同樣構成搶劫罪，只是搶劫的數額不能認定為１０００元而已，因為被害人受損的事實是客觀存在的，無論如何都應該得到一定的賠償。本案被告人夥同他人攜帶兇器強行進入他人住宅搶劫，符合「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所」，根據最高人民法院關於何為入戶搶劫的司法解釋，本案被告人的行為屬於入戶搶劫。三　罪責刑嚴重不相適應，是屬於刑法第六十三條在法定刑以下判處刑罰的「案件特殊情況」。本案是因民事糾紛而引發的刑事案件，與刑法第二百六十三條所規定的典型的搶劫罪有明顯不同。典型的搶劫罪主觀方面是以非法佔有為目的，而本案被告人的行為目的是要回自認為被他人勒索的錢，主觀認為其行為不具有違法性，這在刑法理論上屬於法律認識錯誤。關於認識錯誤能否成為免責的理由，我國刑法並未作明確規定，但從其對故意或過失的規定來看，違法性並不是罪過的組成部分。所以，本案被告人關於其行為不具有違法性的錯誤認識並不影響搶劫罪的成立。但在處罰上，可結合其法律認識錯誤，綜合考察其行為的社會危害性和人身危害性，從輕判處其刑罰。入戶搶劫的法定最低刑為１０年，本案被告人不具有法定的減輕情節，法院判處其１０年有期徒刑是符合法律規定的。但根據本案的具體情況來看，１０年的刑罰與本案被告人所犯罪行和承擔的刑事責任是不相適應的。罪責刑相適應是我國刑法的基本原則，應該貫穿於刑事立法、司法全過程。就本案而言，導致罪責刑不相適應的根源在於立法對入戶搶劫的刑罰規定沒有考慮到犯罪行為的複雜性。對立法的缺陷，司法應該窮盡一切手段，以使罪責刑相適應。具體到本案，也並不是沒有任何救濟途徑。刑法第六十三條「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰」的規定，正是為解決此類問題而設。但法律對「案件的特殊情況」並沒有具體的規定，使得法院難以把握，司法實踐中，這一規定極少被適用。筆者認為，在法定刑以下判處刑罰的「案件的特殊情況」，惟一的把握標準就是罪責刑是否相適應。凡根據案件具體情況，判處法定最低刑仍嚴重背離罪責刑相適應原則而量刑畸重的，就應視為「案件的特殊情況」。就本案而言，被告人的行為符合搶劫罪的犯罪構成，依法應予定罪處罰。在裁量刑罰時，如根據本案的事出有因及法律認識錯誤等具體情況，依據刑法第六十三條，逐級報請最高人民法院在法定最低刑以下決定適當的刑罰，似乎更能體現罪責刑相適應的刑法基本原則。【】盜竊罪還是搶劫罪——如何認定和處理在公共汽車上實施的轉化型搶劫罪作者：於天敏 任永鴻 發布時間：2003-09-07 10:54:33２００２年４月２９日凌晨３時許，姜某、龍某在長途客車上趁女乘客王某熟睡之機扒竊，盜得王某４０００餘元，準備下車時被醒來的王某發覺。龍先下車，姜被王某和同行的陳某抓住不放，要求其還錢，同時駕駛員把車門關上並堵在車門口。姜某見不能脫身，便將盜來的部分現金退還，但王某接錢後仍抓住不放。此時，姜在龍某的配合下強行打開了車門，龍將姜拖下車，姜的衣服被撕破。二人下車後，見王某仍在車上罵，遂對其威脅：「你要錢，老子打死你。」接著先後衝上車拖拉、毆打王、陳二人，隨後下車逃離。事後，姜、龍各分得１６００元。９月１６日，龍某到公安機關自動投案，對上述有關盜竊的事實作了供述。本案存在的主要問題是：姜、龍二被告人盜得現金並掙脫下車後，對贓物已經實際佔有，在能夠逃離的情況下，二人又上車實施了暴力行為，是構成盜竊罪還是轉化型搶劫罪？筆者意見是構成轉化型搶劫罪。我國刑法第二百六十九條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰」。刑法理論上將本條界定為「轉化型搶劫罪」，其構成要件為：第一，前提條件指「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，即已經完成了盜竊、詐騙或搶奪行為。第二，客觀要件或時空條件為「當場使用暴力或者以暴力相威脅」。這裡的暴力、威脅行為不是取財的手段，而是在取財以後實施的「護財」手段。其中，「當場」 是理解本罪的關鍵詞。「當場」涵蓋了行為的時間和空間兩個方面。刑法理論通說認為，「當場」一是指實施盜竊、詐騙和搶奪等行為的現場，二是指在盜竊等現場或剛一離開該現場就被人及時發覺而立即追捕過程中的場所。行為人的暴力或暴力威脅行為的實施既要與前行為的時空緊密相聯，又要允許有一定的時空延展，即為時間上的連續性和空間上的延伸性。第三，主觀要件或行為目的是為「窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」，即需要考量行為人實施暴力或暴力威脅的目的是指向窩贓、拒捕或毀證，否則就直接構成搶劫罪或故意殺人、傷害罪。上述三個要件必須同時具備，方可成立轉化型搶劫罪。本案中，首先，二被告人趁乘客熟睡之機，秘密竊得被害人４０００餘元的行為已經構成盜竊罪，符合轉化型搶劫罪的前提條件。其次，在客觀要件上，先從空間上看，二被告人掙脫下車後又上車對受害人及其同伴實施拖拉、毆打的暴力行為是與前盜竊行為在同一空間的公共汽車上，以語言實施暴力威脅雖是在車下，但該行為是在他們打開車門後見受害人繼續為被盜的財物而指責二被告人時實施的，行為地點與公共汽車相距緊密，加之其隨即又上車實施暴力，故威脅行為的地點與行使盜竊的地點緊密相聯，可以認定是盜竊行為場所的延展。再從時間上看，二被告人竊得財物被發現以後，退回了部分贓物掙脫抓捕強行下車，因見受害人為追回餘款而繼續口誅，先以語言進行暴力威脅，接著衝上車拖拉、毆打受害人及其同伴，嗣後離車逃逸。從退贓、掙脫到威脅、毆打，這一系列行為是他們圍繞受害人追奪被盜財物在短時間內連續完成的，時間上沒有間斷。因此，他們的行為在時空條件上是符合轉化型搶劫罪的客觀要件的。最後，在主觀要件上，受害人抓住行為人的目的是奪回或索要被盜財物，抓捕和奪回財物是手段與目的的關係，相對應地，二被告人強行掙脫、語言威脅和暴力毆打的目的是阻止受害人及其同伴的行為。他們下車後的確可以攜款逃離現場，但是當時受害人仍在用激烈的語言表明自己並沒有放棄追款的願望，為阻止受害人或其他人可能對他們繼續追捕，二人在眾目睽睽之下囂張地對受害人喊叫 「你要錢，老子打死你」，並跳上客車對受害人及其同伴施以暴力，一方面企圖徹底制服受害人，另一方面用此行為恐嚇其他乘客。從以上分析可以認定，二被告人實施暴力和暴力威脅的目的，在於窩贓和拒捕，並不單在於對受害人等的身體造成傷害，後者如果存在，僅為行為人為窩贓和拒捕而實施的手段必然伴隨的結果，而非行為人追求的終極結果。 （作者單位：重慶市第四中級人民法院）
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